Sunday, September 26, 2004

EL NUEVO ARTICULO 270 CP Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (II)

Las redes P2P pueden caracterizarse a estos efectos siguiendo la decisión reciente de la
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit en el caso Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster(http://news.findlaw.com/hdocs/docs/mgm/mgmgrkstr81904opn.pdf)

En una red de distribución P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.
Dicho de otra forma en una red P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la red consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.
En el momento actual, hay tres métodos diferentes de catalogación:
(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;
(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y
(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.
Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.
En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.
En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".
Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.
Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.Algunos de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.
En el caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, los titulares de los derechos de autor mantenían, sin seria oposición por parte de los distribuidores del software, que la gran mayoría de los ficheros eran intercambiados en violación de la normativa sobre propiedad intelectual.
La Corte de Apelaciones citada desestimó la acción de responsabilidad civil dirigida contra los distribuidores del software P2P.Según la Corte, la introducción de una nueva tecnología implica siempre "una brusca alteración de los mercados previos, y particularmente para aquellos titulares de derechos de autor cuyas obras son vendidas a través de mecanismos de distribución consolidados.Sin embargo, la historia ha mostrado que el tiempo y las fuerzas del mercado proporcionan a menudo un equilibrio de los intereses contrapuestos, tanto si la nueva tecnología es un reproductor mecánico de música, una copiadora, una grabadora, un vídeo, un ordenador, una máquina de karaoke o un reproductor MP3.Por ello, resulta procedente que los tribunales sean muy cautos antes de alterar las doctrinas sobre responsabilidad aplicadas al objeto de afrontar abusos de mercado específicos, a pesar de su magnitud presente.El Tribunal Supremo nos indica que dichas materias corresponden al poder legislativo.En Sony-Betamax, el Tribunal Supremo habló claramente acerca del papel del poder legislativo en la aplicación del derecho de autor a las nuevas tecnologias.Tal y como el Tribunal Supremo declaró:"El articulo I establece que el poder legislativo tendrá la facultad de promover el progreso de la ciencia y las artes aplicadas.Cuando, como aquí, la Constitución es permisiva, la señal de hasta donde ha decidido el poder legislativo llegar sólo puede provenir del propio poder legislativo".

A nuestros efectos, la posible aplicación del artículo 270 del CP, la cuestión es si el uso de cualquier programa P2P descentralizado con características idénticas o similares a las antes mencionadas implica o no la realización del tipo previsto en el apartado 1 ó 3 de dicho artículo.

En primer lugar, habría que tener en cuenta que los derechos protegidos por el tipo penal no incluyen, según la doctrina penal, a los productores de fonogramas y grabaciones audiovisuales.
La condición de perseguibilidad de este delito exige la denuncia de la persona agraviada (autor, artista, intérprete o ejecutante).
Las cuestiones relevantes para responder a la cuestión planteada serían las siguientes:

1ª.-Si el "quebrantamiento" o neutralización de barreras técnicas para incorporar una copia de la obra bajo otro formato (MP3) en el propio ordenador del adquirente está o no legalmente protegido por el derecho a la copia privada del artículo 31.1.2º del TRLPI:"para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Entendemos que la copia como tal estaría legalmente protegida.Así resultaría también de lo establecido en los artículos 5.2.b) y 6.4 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 (http://europa.eu.int/eur-lex/es/consleg/)
Dicha Directiva está pendiente de incorporación a nuestro ordenamiento.Su artículo 6 se refiere a las medidas tecnológicas de protección y el artículo 5 a las excepciones y límites de los derechos de autor.
La copia, como tal, es para uso del copista.

2ª.-Si el uso de un programa P2P descentralizado por dos o más usuarios que intercambian ficheros que constituyen copias privadas legalmente protegidas es una puesta a disposición del público (artículo 19.1 TRLPI) o una comunicación pública (artículo 20 TRLPI) realizada con infracción de los derechos de autor.

La transmisión del fichero implica la creación de una nueva copia.Si embargo, la distribución se produce de forma descentralizada o privada (sin servidores centralizados y sin índices ofrecidos al público), a pesar de utilizar para ello una infraestructura pública como internet.
Por ello , la acción afectaría principalmente al derecho de reproducción u obtención de copias por alguien distinto del adquirente del soporte "originario".El artículo 25 no establece expresamente dicha vinculación sino sólo la divulgación de la obra y la copia para uso privado.

3ª.-¿Implica la creación de una nueva copia un daño antijurídico al titular del derecho que éste no esté legalmente obligado a soportar?.

Para contestar a esta cuestión hay que tener en cuenta el derecho de remuneración por copia privada contenido en el artículo 25 del TRLPI.
Si se admite que la reproducción ha sido realizada para uso privado del usuario del programa P2P, entonces cualquier copia privada generada por intercambio de ficheros devenga el derecho de remuneración por copia privada de dicho artículo, que constituye una "remuneración equitativa y única (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción".Según dicho artículo , el derecho "será irrenunciable para los autores y los artistas, intépretes o ejecutantes".
Es cierto que el artículo 25 TRLPI no está pervisto para su aplicación en el contexto de las redes P2P ni de internet, pero tampoco lo estaban aquellos artículos del TRLPI que se refieren a la distribución y/o a la comunicación pública.
Lo relevante es que a nivel legal existe un mecanismo de compensación al titular del derecho y que el beneficiario de la copia, incluso si se admite una infracción de otros derechos, podría invocar que el titular del derecho ha sido legalmente compensado por el uso de sus derechos.
Si dicha compensación resulta o no desequilibrada como consecuencia del cambio tecnológico es una cuestión diferente que debería ser abordada y resuelta por el legislador.
Esta es una de la soluciones propuestas, en sistemas que a diferencia del español no tienen esta remuneración, por autores que han estudiado la cuestión (Lessig, Fisher, etc).
En cualquier caso, no parece que la acción del beneficiario de una copia privada descargada como usuario de una red P2P que devenga un derecho de remuneración en beneficio del titular del derecho de autor constituya,sin duda,a efectos penales una infracción del derecho de autor.Si se considerara una infracción del derecho de distribución o comunicación, la misma no habría perjudicado legalmente el derecho de remuneración ni producido, por tanto, el perjuicio integral del derecho de tercero que el tipo penal requeriría.
El derecho de remuneración por copia privada, que ha sido contestado por otras razones, proporcionaría bajo esta consideración una defensa legal nada desdeñable a los usuarios de redes P2P.
4ª.-¿La acción de los usuarios de la red P2P puede considerares realizada a escala comercial?

Este requisito no está explícitamente en el artículo 270 del CP, pero sí en el artículo 10 de la Convención sobre Cibercrimen pendiente de ratificación por España.
En la red de usuarios no habría una "escala comercial" pues la misma funcionaría descentralizadamente, al menos en las versiones posteriores a Napster, y la escala comercial presupone una acción coordinada por aquél empresario que lleva a cabo la actividad ilegal o contribuye a la realización de la misma.El empresario no existe en este caso porque las redes P2P constituyen un modo descentralizado de actividad que no genera ingresos-aunque sí la disposición de bienes o servicios- comerciales para los usuarios de la misma.

Es cierto que España no está obligada a seguir un Tratado que ni siquiera ha ratificado todavía.Sin embargo, adicionalmente a la defensa que el derecho de remuneración proporciona, la consideración de delito de cualquier actividad con independencia de su escala no parece la alternativa más idónea para "equilibrar" los intereses en juego en un mercado alterado por una innovación tecnológica.

Guillermo Ruiz Zapatero
Los puntos de vista expuestos reflejan exclusivamente la opinión de su autor.No constituyen asesoramiento de ningún genero.

This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs License. To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/ or send a letter to Creative Commons, 559 Nathan Abbott Way, Stanford, California 94305, USA.



Tuesday, September 21, 2004

EL NUEVO ARTICULO 270 DEL CODIGO PENAL Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (I)

En la dirección de Jorge Cortell http://jorge.cortell.net/ (ahora sí correcta) existe abundante y excelente información sobre ésta y otras materias relacionadas.

Mi objetivo aquí es hacer un comentario sobre la nueva redacción del artículo 270 del Código Penal en la versión que entrará en vigor el 1 de Octubre próximo. Huelga decir, pero es necesario hacerlo, que nadie debe tomar estos comentarios como un asesoramiento de carácter legal.Su objetivo es contribuir al conocimiento de las cuestiones planteadas y a un debate plural de las mismas.

Un cierto rodeo será inevitable para exponer el punto de vista que quiero plasmar.

La nueva redacción del artículo 270 del Código Penal es la siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

Dejando de momento al margen el apartado referente a la exportación o importación, la principal modificación es aquélla que en el apartado 3 extiende la conducta típica más allá de los programas de ordenador (únicos protegidos en la versión actualmente en vigor) a las otras obras, interpretaciones o ejecuciones cuando la "desprotección de las mismas" se ha hecho sin autorización.Resulta llamativo, sin embargo, lo siguiente:

(1) que el tipo penal precise la conducta típica básica (apartado 1) por la ausencia de autorización del titular del derecho para la reproducción, distribución y comunicación, con lo que
la ley penal se remite a la ley de propiedad intelectual para determinar los supuestos en que la misma es necesaria.
(2) que el tipo penal precise la conducta típica cualificada (apartado 3) por la referencia circular a la infracción de medidas o "barreras" técnicas interpuestas por el comercializador de un bien y equivalentes, según el tipo, a una no autorización o desautorización previa de imposible supresión.En este supuesto, para la ley penal sería irrelevante que el interpone la medida o "barrera" tenga derecho legal o contractual a hacerlo: la propia existencia de la "barrera" técnica establece la prohición legal y su supresión resulta equivalente a la conducta típica, tanto si quien la ha interpuesto tenía o no derecho a hacerlo.Opinamos que este supuesto ejemplifica una autorización legal de la norma penal a un comercializador de un bien para convertir en ílicita con una barrera técnica una conducta que podría ser lícita en sí misma en ausencia de dicha barrera técnica.En palabras de Lessig, el código (barrera) se convertiría en derecho (penal) por una remisión circular: es ilícito lo que rompe una "barrera" y cualquier "barrera" tiene la capacidad de convertir en ilícita una conducta que si no fuera por la existencia de la barrera sería (o podría ser) lícita.

Que la técnica penal anterior es defectuosa y sin fundamento penal ofrece en nuestra opinión poca duda.El lamento, sin embargo, no resulta de utilidad salvo que se considere que la norma no se ajusta al principio de "lex certa" en materia penal porque es imposible o difícil anticipar qué es lo que se prohibe o bien porque se atribuye indirectamente la facultad de determinar la conducta prohibida a aquél particular que erige una "barrera" tanto si tiene como si no derecho legal en otras normas para erigirla.En definitiva, la ley penal estaría aquí concediendo una autorización no penal al titular de un derecho para poder configurar los límites de su protección ordinaria convirtiendo en ilícita con carácter general una conducta que no lo era, o podía no serlo, con anterioridad a la interposición de una barrera técnica por un particular.Podría haber, por tanto, un defecto de inconstitucionalidad en la medida en que el principio constitucional de legalidad en materia penal (artículo 25 CE) exige una "lex certa" y no manipulable a voluntad por el beneficiario de la misma.

La importancia de este aspecto queda suficientemente resaltada si tenemos en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Convención Europea sobre Cibercrimen(CETS Nº.:185) de 23 de Noviembre de 2001 (http://conventions.coe.int/), suscrita pero todavía no ratificada por España.

El artículo 10 de la misma sobre delitos contra la propiedad intelectual y derechos afines establece lo siguiente:

"1. Cada Estado adoptará las medidas legales y de otro orden que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna las infracciones a los derechos de autor definidos por la legislación de dicho Estado, de acuerdo con las obligaciones que el Estado ha asumido con arreglo al Protocolo de Paris de 24 de Julio de 1971 revisando la Convención de Berna para la protección de la Obras Literarias y Artísticas, al Acuerdo sobre aspectos comerciales de los Derechos de Propiedad Intelectual y al Tratado WIPO sobre Derecho de Autor, con la excepción de cualquier derecho moral concedido por dichos acuerdos, siempre que tales actos sean cometidos dolosamente, a escala comercial y por medio de un sistema informático"

El apartado 2 de dicho artículo tiene idéntica estructura y contenido pero referido a los derechos de ejecutores y productores de fonogramas (Convención de Roma)

Lo más importante del artículo transcrito es la remisión exclusiva a las infracciones definidas en la normativa sobre propiedad intelectual, la exigencia de dolo referido a la infracción definida en la normativa sobre propiedad intelectualy la escala comercial de la conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual.

Podrá considerarse o no justificado el criterio de que todas las infracciones a la normativa sobre propiedad intelectual deban respaldarse penalmente, pero al menos se exige una escala comercial a las conductas y un dolo que no se precisa por la supresión de una "barrera" tecnológica interpuesta al margen o con independencia de los derechos atribuidos por la normativa de propiedad intelectual al que interpone la misma.

La definición de sistema informático de la Convención es la siguiente:
"cualquier dispositivo o grupo de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales, ejecuta con arreglo a un programa el procesamiento automático de información".

Esto nos lleva a las redes P2P de intercambio de ficheros.

Guillermo Ruiz Zapatero

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UNA BUENA NOTICIA: JORGE CORTELL RESPONSABLE DE CREATIVE COMMONS PARA ESPAÑA

Jorge Cortell de la Universidad Politécnica de Valencia es el responsable para España de Creative Commons.
La importancia de los trabajos, incluido uno sobre "El fin (o la finalidad) de la propiedad intelectual", y del responsable de este nuevo proyecto pueden consultarse en http://http://jorge.cortell.net/

Felicitaciones al proyecto, al responsable y a la Universidad

Sunday, September 19, 2004

EL NUEVO CODIGO PENA HASTA LA COPIA PRIVADA

Este artículo de Miguel Angel Criado en el Suplemento Ariadna del Mundo describe acertada y resumidamente las cuestiones planteadas por la entrada en vigor el 1 de Octubre de la Ley 15/2003 que reformó el Código Penal.El comentario se refiere a la nueva versión del artículo 270.3 que afecta a los delitos contra la propiedad intelectual y en especial a la cuestión de las copias privadas y de las redes P2P, comentadas en este blog.

Volveremos sobre este tema

Puede consultarse en http://www.elmundo.es/ariadna/2004/200/1095432415.html

La referencia procede de http://republicainternet.blogspot.com

Saturday, September 18, 2004

LA LEY USA SOBRE INDUCCION A LA INFRACCION DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Recientes sentencias desfavorables a los intereses de la industria discográfica han motivado la introducción de una proposición de ley en el Senado Americano, conocida como INDUCE ACT(http://http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c108:S.2560) que cuenta con el respaldo de los defensores a ultranza de los derechos de autor y que en la versión de la misma propuesta por la Oficina de Copyright establece la siguiente responsabilidad civil:

"La Sección 501 del título 17 del Código de los Estados Unidos se modifica añadiendo al final lo siguiente:

(g)(1) INDUCCION A LA INFRACCION-Cualquiera que fabrique, ofrezca al público, suministre o de otra forma comercie con cualquier producto o servicio, tal como un programa de ordenador, tecnología, aparato o componente, que sea la causa de la intervención de cualquier otro en una infraccción que afecte a la difusión pública de obras sujetas al derecho de autor será responsable como infractor cuando tal actividad:
(A) se base en la difusión pública infractora para su viabilidad comercial
(B) obtenga una proporción predominante de sus ingresos de la infracción consistente en la difusión pública;o
(C) descanse principalmente en la difusión pública infractora para atraer público al producto o servicio.
(2) A los efectos de esta subsección, "difusión publica" significa transmisión digital al público de copias o fonogramas o cualquier otro ejercicio de cualquiera de los derechos establecidos en las secciones 106(3), 106(4), 106(5) o 106(6).
(3) LIMITACIONES DE LAS INDEMNIZACIONES-(A) Ningún derecho a la indemnización de daños prefijada en la sección 504 (c) será concedido por una violación de esta Subsección a menos que el titular del derecho de autor cumpla la carga de probar, a satisfacción del tribunal, que la violación fue cometida dolosamente.(B) La concesión de una medida provisional bajo la Seccción 502 por una violación de esta Subsección exigirá que el tribunal limite, en la medida posible, el ámbito de la medida provisional de forma que no se impidan o restrinjan los usos no infractores del producto o servicio.
(4) Nada en esta subsección incrementará o disminuirá las doctrinas de responsabilidad vicaria (vicarious liability) y contribución instrumental a la infracción (contributory infringement), incluyendo cualquier defensa que afecte a las mismas o cualquier limitación de los derechos o indemnizaciones por infracción.Nada en en esta Subsección incrementará o disminuirá la responsabilidad por infracción de los derechos exclusivos en las secciones 106(1) o 106(2)."

En términos españoles diríamos que la medida establece una responsabilidad civil objetiva independiente del dolo o culpa de aquéllos que proporcionan bienes o servicios que pueden ser utilizados tanto para la infracción como para otros usos que no conllevan infracción alguna, concediendo a los titulares de los derechos de autor la posibilidad de interferir condicionar y utilizar en su propio beneficio el desarrollo y éxito de nuevas tecnologías que afectan indirectamente a sus derechos.El Tribunal Supremo de Estados Unidos estableció, por el contrario, en 1984 y en el caso Betamax que Sony no era como fabricante civilmente responsable por las infracciones que pudieran cometer los usuarios de aparatos de video, puesto que dichos aparatos eran susceptibles de proporcionar usos sustanciales no constitutivos de infracción a los derechos de autor.

La proposición ha generado una reacción muy viva de la industria electrónica y en los defensores de los derechos de los consumidores y usuarios.Una de las últimas reacciones ha sido esta carta pública dirigida ayer a los responsables de la tramitación en el Senado con el contenido siguiente:

"La versión de la Ley más reciente sugerida por la Oficina de Copyright crearía una nueva forma de responsabilidad estricta en materia de derechos de autor para una larga serie de fabricantes de hardware, software y servicios usados con ocasión de la difusión electrónica o física de bienes, servicios e información.Estas compañías e instituciones podría resultar responsables con independencia de su conocimiento, intención o relación con el infractor directo, simplemente por proporcionar un producto, servicio o financiación.Lo único necesario para ser responsable es cumplir uno de los tres vagos criterios propuestos por la oficina de Copyright, los cuales deben aplicarse a un conjunto indefinido de los productos o servicios de un presunto responsable.Como resultado, cualquiera involucrado en el desarrollo o ejecución de comunicación electrónica, distribución o tecnologías de difusión podría resultar responsable cuando sin su conocimiento obtiene ingresos que puede resultar mínimos en comparación con sus ingresos por venta de bienes y servicios.Más inquietante aún, entidades que participan en Internet no tendrían modo alguno de reestructuar sus actividades para anticipar y evitar, o por lo menos minimizar, estos riesgos.

La versión propuesta por la Oficina de Copyright fracasa en la codificación de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en el caso Betamax, la cual a pesar de haber fomentado 20 años de crecimiento explosivo en el sector tecnológico es ahora objeto de un ataque incesante.
Lo que resulta más importante, la doctrina Betamax no proporcionará ninguna defensa contra la forma de responsabilidad propuesta por la Oficina de Copyright.Tampoco serviría ninguna defensa basada en la ausencia de conocimiento, intención o relación con cualquier infractor.Por tanto, empresas legítimas pueden no tener medios efectivos de prevenir los costes sustanciales por litigios correspondientes a una avalancha de infracciones.La versión también abre la puerta a la responsabilidad solidaria, estableciendo otra barrera a aquélllos que financian nuevos proyectos o incuban nuevas tecnologías.Por ello puede perjudicar a muchas más entidades que a aquéllos cuyos modelos de negocio están basados en la infracción."

Más detalles de la carta y de la importancia de los firmantes de la misma pueden consultarse en http://http://www.publicknowledge.org/content/letters/co2-senate-group-letter

La trascendencia social de la propuesta como obstáculo a la innovación tecnológica y económica y al juego del libre mercado es innegable y confirma que los derechos de autor pueden transformarse de incentivos a la creación en medidas para extender el monopolio que conceden a nuevos sectores.La legislación no debería favorecer a unos actores frente a otros, si es que la base que la justifica es el libre mercado.Si el caso Betamax hubiera sido decidido en sentido contrario, los titulares de derechos de autor afectados (industria cinematográfica) habrían impedido o utilizado exclusivamente en su favor el sector de los reproductores de video y toda la tecnología derivada.
¿Qué es lo que les otorgaría dicho derecho?.Antes nada.A partir de ahora, si finalmente se aprueba en la forma prevista, la INDUCE ACT.
Por último, una comparación con la ausencia de responsabilidad de los fabricantes de armas no por tópica resulta menos obligada.

Guillermo Ruiz Zapatero

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Wednesday, September 15, 2004

MUSICA E INTERNET: FUENTE Y CAUDAL

He comprado un CD con la música de Paco de Lucía escuchada hace tiempo.

En la cubierta advierto, después de su compra y pago, que el CD tiene esta ADVERTENCIA:

ESTE CD INCORPORA UN SISTEMA QUE IMPIDE SU COPIA DIGITAL Y ESTA DISEÑADO
PARA SU ESCUCHA UNICAMENTE EN APARATOS ESTANDAR DE AUDIO DE CDs Y EN PCs CON SISTEMA OPERATIVO WINDOWS.

Es difícil comprender lo que dice esta advertencia, al margen de la eficacia que aquello que pueda querer decir (pero no dice) pueda tener.

Al escucharlo en mi ordenador hay un sistema de copiado que es digital.Por tanto, la copia impedida sólo puede ser o algo distinto de la copia digital (su incorporación a otro soporte físico) o una copia digital no mencionada expresamente e inadvertida (según parece, aunque no lo he intentado, su conversión a formato MP3).La advertencia insiste, sin embargo, al parecer en que mi derecho sobre la música sólo alcanza a la escucha (que incluye la copia) pero no la copia que posibilita la escucha (en formato MP3, para no tener que llevar físicamente el CD, por ejemplo).

Esta distinción (que ni siquiera es explícita y clara) carecería (admitiendo que pudiera ser formulada de forma clara y distinta) de sentido en la realidad física:

La industria (y el legislador si pretendiera respaldar estos objetivos) desconocerían que, cuando se trata de una obra digital, los derechos de acceso autorizado (escucha en este caso) y los derechos de duplicación o copia son completamente inseparables.Están tan entremezclados que es imposible tener el uno sin el otro.La razón por la cual la mayoría de la gente no nos percatamos de ello es porque no entendemos cómo funciona realmente un reproductor de CD o DVD.No entendemos lo principios físicos que están detrás de su funcionamieento.

Es por ello que ciertos intentos legales (y contractuales) que pretenden desautorizar el copiado sin más resultan, en primer lugar, erróneos .Ignoran principios físicos fundamentales.Según afirma http://zagarsbrain.blogspot.com/2004/09/copyright-vs-laws-of-physics.html#comments simplemente mirar la reproducción de un DVD exige cinco copias distintas.Son éstas:

El reproductor copia los datos del disco usando un laser

Un chip descodifica los datos encriptados (DeCSS) y esto requiere una nueva copia

Los datos desencriptados se envían a un procesador

El procesador envía los datos a un chip de gráficos ( o sonido)

El chip de gráficos (o sonido) los envía a un dispaly donde los veo (u oigo)

Cada uno de estos pasos envuelve una copia pero como el copiado sucede en la caja negra del reproductor, nadie se percata de lo que sucede.

Incluso las resoluciones judiciales extranjeras que se han ocupado de ello asumirían, según el autor citado, que el acceso autorizado puede separarse de la copia.

Si el vendedor insistiera, a pesar de lo anterior, en que no tengo derecho a hacer una copia, entonces podría suceder que la transacción no fuera totalmente de buena fe para ambas partes porque el disfrute de lo comprado entraña la copia y la copia que no se permite ni siquiera se sabe cuál es, a pesar de la advertencia.

Lo que sí merece el precio es la música, sin limitaciones, del autor de Fuente y Caudal.














Sunday, September 12, 2004

MUSICA E INTERNET: DOS SENTENCIAS ESPAÑOLAS

La vocación de este blog no es teórica sino de examen de la actualidad legal.

Comentamos por ello a continuación dos sentencias relacionadas.
La muy reciente (de 16 de Julio de 2004) de la Audiencia Provincial de Madrid (APM) sobre los derechos de los productores de fonogramas (http://www.informatica-juridica.com/anexos/anexo689.asp y la de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de
1 de Marzo de 2001 sobre los límites del Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI).

La Sentencia de la APM condena a Weblisten,S.A., que ofrecía música al público a través de Internet y que contaba para ello con acuerdos con la SGAE y con AAIE, por haber llevado a cabo
dicha actuación comercial sin haber contado con la autorización de Emi Odeón,S.A., productor de los fonograma fijados por Weblisten, S.A. en formato MP3.

La condena se basa en la realización de actos de imitación prohibidos por la Ley de Competencia Desleal y en el derecho exclusivo del productor del fonograma a autorizar su comunicación pública.
Weblisten, S.A. invocó que el derecho exclusivo de autorización no estaba recogido en el artículo 116.2 del TRLPI.

La Sentencia recuerda que dicho artículo fue declarado ilegal-por exceder el ámbito de la refundición autorizada-por la STS de 1 de Marzo de 2001.
Lo curioso es que la STS, dictada a instancia de la Asociación Fonográfica y Videográfica Española, reconoce que el TRLPI suprimió dicho derecho, así como también que dicha supresión resultaba incompatible con el mandato de refundición y con el artículo 109 de la LPI de 1987, derogado por el TRLPI.

En nuestra opinión, debería destacarse lo siguiente:

1) La STS no da una nueva redacción al TRLPI sino que simplemente declara el exceso en el ejercicio de la delegación legislativa y la subsistencia del "referido derecho por continuar vigente el precepto legal que lo reconocía".Sin embargo, para un tercero con aparente buena fe como Weblisten, S.A., los efectos de dicha declaración sólo podrían producirse a partir de la STS y no antes, puesto que con anterioridad a la STS su conducta se ajustaría, al menos en este aspecto, a la legalidad.
2) La argumentación de la STS para llegar a dicha conclusión se basa principalmente en la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 (la Sala del TS sugirió incluso el planteamineto de una cuestión prejudical al TJCE que finalmente no se llevó a cabo), que no tuvo efecto vinculante hasta el 22 de Diciembre de 2002.
3) Las actuaciones de Weblisten, S.A. hasta la STS o quizás hasta la fecha de efectos de la Directiva 2001/29/CE podían, por tanto, juzgarse ajustadas a la legalidad en vigor.
4) La conformidad a Derecho derivada de lo anterior parece que debería haberse reconocido por la SAPM, dado que Weblisten, S.A. no sería legalmente responsable del exceso legislativo cometido por el Gobierno al aprobar el TRLPI.
5) Tal vez por lo anterior, la SAPM invoca también la Ley de Competencia Desleal.
Sin embargo, como reconoce la propia SAPM las partes no actuaban en el mismo mercado y, por tanto, la "imitación" prohibida sólo se produce en relación con la propiedad intelectual, si es que existía el derecho exclusivo del productor del fonograma, pero en este caso voleveríamos a encontrarnos en la situación indicada en 4).
Parece difícil apreciar imitación cuando Weblisten, S.A. utilizó, para llevar a cabo sus prestaciones, un protocolo (el MP3) que permite la compresión de los archivos musicales ordinarios, que dicho protocolo está en el dominio público y que Emi Odeón, S.A. no tiene ningún derecho exclusivo sobre el mismo.
Dado que dicha compresión es la que permite la comunicación que Weblisten, S.A. realizaba, lo único que parecía posible apreciar era una infracción a los derechos de propiedad intelectual a partir de la STS ó del 22 de Diciembre de 2002.
En la medida en que sus actuaciones hubieran cesado con anterioridad a dicha fecha, su conducta se habría ajustado a la legalidad vigente.Buena prueba de ello es el propio recurso interpuesto por la Asociación Fonográfica Española ante el TS, que concluyó con la STS de 1 de Marzo de 2001.
La SAPM no aborda estas cuestiones.
La STS merecería un comentario aparte porque el exceso invocado por la misma no es evidente y el TRLPI podría considerarse que tenía apoyo legal suficiente en el artículo 7 de la Ley 43/1994.
Con la aprobación del articulo 3 de la Directiva 2001/29/CE, que reconoce el derecho exclusivo debatido, la cuestión resulta ociosa hacia el futuro.

No lo es, sin embargo, la de si la técnica seguida por la Directiva es una buena regulación: conceder el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública al productor del fonograma, impidiendo o dificultando la entrada en el sector de la distribución musical a nuevos agentes.Para que los productores de fonogramas y los nuevos agentes de distribución musical en Internet estuvieran en igualdad de condiciones sería necesario que los segundos pudieran utilizar los contenidos a cambio de una compensación adecuada (se trataría de algo equivalente a una licencia obligatoria establecida legalmente), sobre todo si los primeros no asumen ninguna iniciativa en este ámbito.Esto es lo que permitía el artículo 116 del TRLPI antes de la STS y de la nueva Directiva.La STS menciona que la negativa de los productores a autorizar puede dar lugar a acciones de defensa de la competencia, pero los costes de transacción de las mismas pueden ser tan prohibitivos como para establecer unas barreras difíciles de superar.Por otra parte, la SAPM no entiende precisamente en este sentido la defensa de la competencia.

Guillermo Ruiz Zapatero

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COLLAR DE CICATRICES:VICTIMAS DEL TERRORISMO EN NUEVA YORK, MADRID...

La memoria de las víctimas y de las cicatrices exige la poesía.En este caso,la de Jorge Reichmann


Collar
de cicatrices
Jorge
Reichmann
¿Dónde está el pueblo?
El aire es suave en el crepúsculo, pesa
cargado de aromas; podríamos beber
volutas de la velocidad de los pájaros;
¿dónde está el pueblo?
Han asesinado a más de cinco mil, cada uno
cuenta como todos; cada una con sus muelas
y su lienzo de afectos; se excavan túneles
hacia los altares atroces; la sangre
tiene insaciablemente sed de sangre;
¿dónde está el pueblo?
¿Dónde
aquella nueva forma vieja
de estar juntos?
¿Dónde los codos flexibles, las rodillas
de una respuesta?
¿Dónde la dulzura acariciada por todos?
¿Qué harás con tu collar de cicatrices?

En memoria de las víctimas de la masacre del 11
de septiembre en Nueva York y Washington.
Jorge Reichmann (Madrid, 1962) es autor de los libros de poemas Muro con inscripciones (DVD) y Desandar lo andado (Hiperión).

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Friday, September 10, 2004

LA MUSICA Y LAS REDES DE INTERCAMBIO DE FICHEROS:LAWRENCE LESSIG Y FREE CULTURE

La actualidad general y jurídica del fenómeno de la distribución musical en
Internet y de las redes p2p de intercambio de archivos musicales (Napster,
KazaA,etc) nos animan a recoger parte del enfoque legal de este problema
contenido en el reciente libro de Lawrence Lessig "Free Culture", editado
por Penguin y distribuido también en Internet (en inglés y castellano)
con una licencia Creative Commons.

Esto es lo que, en parte, opina el profesor de Stanford sobre el tema.

4. Liberar la música--de nuevo

La batalla que comenzó toda esta guerra fue la de la música, de manera que no
sería justo terminar este libro sin abordar la cuestión que es, para la mayoría de
la gente, la más apremiante--la música. No hay ningún otra cuestión de
políticas regulatorias que nos enseñe mejor la lección de este libro que las batallas
en torno a las nuevas tecnologías para producir,distribuir y consumir música.
El atractivo de compartir archivos musicales fue el crack del crecimiento
de Internet. Impulsó la demanda para accesos más poderosos a Internet mucho
más que cualquier otra aplicación. Fue la killer application de Internet--
probablemente en ambos sentidos de la palabra. Sin duda fue la aplicación
que impulsó la demanda de ancho de banda. También puede que sea la aplicación
que impulse la demanda de regulaciones que, al final, mate la innovación en la Red.
El propósito del derecho de autor y de los derechos afines, con respecto a los
contenidos en general y la música en particular, es crear incentivos para que se
componga, interprete y, deun modo más importante, se difunda música. La ley
logra esto dándole al compositor un derecho exclusivo para que controle las
comunicaciones públicas de sus obras y a los intérpretes un derecho a controlar
las copias de sus interpretaciones.
Las redes de intercambio de archivos informáticos complican este modelo al
permitir la difusión de contenidos por la que no se ha pagado al intérprete. Pero,
porsupuesto, esto no es todo lo que hacen estas redes. Tal y como describí en el
capítulo 5, permiten cuatro formas distintas de difusión:
A. Hay quien las usa como un sustituto de la compra de CDs.
B. También hay quien las usa para escuchar partes de CDs antes de
comprarlos.
C. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos que ya no
se venden pero que están todavía sujetos al derecho de autor o que serían
demasiado complicado comprar fuera de la Red.
D. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos que no
están sujetos al derecho de autor (por estar en el dominio público) o para obtener
un acceso respaldado por el titular del derecho de autor.

Cualquier reforma legal debería diferenciar estos cuatro usos.
Debe evitar restringir los usos del tipo D incluso si busca eliminar
el tipo A. El entusiasmo con el que las leyes persiguen eliminar al tipo A,
además, debería depender de la magnitud del tipo B. Igual que ocurrió con los
reproductores de video, si el efecto neto de compartir no hace verdaderamente
mucho daño, la necesidad de regular se reduce de un modo significativo.

Como dije en el capítulo 5, el daño actualmente causado por las redes de
intercambio es problemático. A los efectos de este capítulo, sin embargo, asumo
que es real. Asumo, en otras palabras, que el intercambio de tipo A es significativamente más grande que el de tipo B y que es el uso dominante de las redes de intercambio de archivos musicales.

Sin embargo, hay un hecho crucial en el contexto tecnológico actual
que debemos tener en cuenta si queremos comprender de qué manera deberían
responder las leyes.
Hoy día compartir ficheros es adictivo. En diez años no lo será. Es adictivo
hoy día porque es la forma más fácil de acceder a una gran gama de contenidos.
No será la forma más fácil de tener acceso en diez años. Hoy día el acceso a
Internet es engorroso y lento--en los EE.UU. tenemos suerte si tenemos servicio
de banda ancha de 1.5 Mb/s, y raramente obtenemos un servicio que proporcione
esta velocidad tanto para descargas como para envíos.
Aunque el acceso inalámbrico está creciendo, la mayoría todavía lo obtenemos
por medio de cables. La mayoría solamente accede por medio de una máquina
con un teclado. La idea de estar siempre conectados a Internet, es fundamentalmente sólo una idea. Pero se hará realidad, y eso significa que la forma en la que accedemos a
Internet hoy día es una tecnología en estado de transición. Los legisladores no
deberían diseñar normativas a partir de una tecnología en transición. Deberían
diseñarlas teniendo en cuenta a dónde va esa tecnología. La pregunta no debería ser:
¿Cómo deberían regular las leyes las redes de intercambio en este mundo? La
pregunta debería ser: ¿Qué leyes necesitaremos cuando la Red se convierta en lo
que está claramente convirtiéndose? Esa Red es una Red en la que cada máquina
con electricidad está esencialmente en la Red; en la que, da igual dónde estés
--excepto tal vez en el Desierto o las Montañas Rocosas--, te puedes conectar
instantáneamente a Internet. Imaginemos una Internet tan ubicua como el mejor
servicio de telefonía móvil, en la que, con pulsar un botón, ya estás conectado.
En ese mundo será extremadamente fácil conectarse a servicios que te
den sin más acceso a contenidos--tales como la radio digital, que usa el protocolo
"streaming" para proporcionar el contenido cuando el usuario lo demanda.
He aquí, entonces, la cuestión fundamental: cuando es extremadamente fácil
conectarse a servicios que den acceso a contenidos, será más fácil conectarse a
servicios que te den acceso a contenidos que descargar y almacenar contenidos
en los muchos dispositivos que tendrás a tu disposición para reproducir contenidos.
Será más fácil, en otras palabras, suscribirse que convertirse en el administrador de una base de datos, que es precisamente lo que es cualquiera que opere en el mundo del intercambio de archivos por medio de tecnologías inspiradas en Napster.
Los servicios de contenidos competirán con el intercambio de contenidos, incluso si estos servicios cobran por el contenido al que dan acceso. Ya hay servicios de telefonía móvil en Japón que ofrecen música (por una tarifa) a través de los celulares (mejorados con auriculares para móviles). Los japoneses están pagando por estos contenidos incluso si hay contenido "gratuito" en la Red en forma de
MP3 (http://www.japaninc.net/newsletters/?list=mmw&issue=12).

Este argumento acerca del futuro pretende ofrecer una cierta perspectiva
sobre el presente: es enfáticamente temporal. El "problema" con el intercambio
de archivos--en la medida en la que hay un problema real--es un problema que
irá desapareciendo conforme sea más fácil conectarse a Internet. Y por tanto es
un error extraordinario que los legisladores de hoy "resuelvan" este problema a
la luz de una tecnología que mañana habrá desaparecido. La cuestión no debería
ser cómo regular Internet para eliminar el intercambio de archivos (la Red
resolverá ese problema, eliminándolo). La cuestión, por contra, debería ser cómo
asegurar que se pague a los artistas durante esta transición entre modelos de
negocio del siglo XX y tecnologías del siglo XXI.
La respuesta comienza por reconocer que hay diferentes "problemas" que
resolver. Empecemos por los contenidos tipo D--contenidos en el dominio público o
contenidos con derecho de autor que sus titulares quieren que se compartan. El
"problema" con estos contenidos es asegurar que no se ilegalice la tecnología
que permita este tipo de intercambio. Pensémoslo de esta manera: los teléfonos
públicos pueden usarse para exigir el rescate en un secuestro, sin duda. Pero
hay muchos que necesitan usar teléfonos públicos que no tienen nada que ver
con ningún rescate. Sería un error prohibir los teléfonos públicos para eliminar
los secuestros.
Los contenidos del tipo C presentan un "problema" diferente. Este
contenido que fue publicado en su día y que ya no está disponible. Puede que
sea imposible de encontrar porque el artista ya no es suficientemente valorado
en su discográfica como para mantener su obra en el catálogo. O puede que esto
ocurra porque la obra haya caído en el olvido. En cualquier caso, el propósito de
las leyes debería ser facilitar el acceso a estos contenidos, idealmente de un
modo que implique alguna retribución para el artista.
De nuevo, el modelo podría ser el de la librería de segunda mano. Una vez
que un libro deja de imprimirse todavía está disponible en bibliotecas y en
librerías de segunda mano. Pero las bibliotecas y las librerías de segunda mano
no le pagan nada al titular del derecho cuando alguien lee un libro o compra un
ejemplar de una obra descatalogada. Esto tiene todo el sentido del mundo, por
supuesto, ya que cualquier otro sistema sería tan oneroso que eliminaría la mera
posibilidad de que hubiera librerías de segunda mano. Pero desde el punto de
vista del autor esta forma de "compartir" sus contenidos sin que se le retribuya a
cambio no es exactamente óptima.
El modelo de las librerías de segunda mano sugiere que las leyes podrían
simplemente considerar que la música descatalogada es un objeto legítimo para
este sistema. Si la discográfica no pone a la venta copias de esta música,
entonces proveedores comerciales y no comerciales, bajo estas normas, tendrán
la libertad de "compartir" esos contenidos, incluso si compartirlos implica hacer
una copia. En este caso la copia sería una incidencia de la distribución musical;
en un contexto en el que ha terminado la producción comercial, ofrecer y
obtener música sería tan libre como hacerlo con libros usados.
De un modo alternativo, las leyes podrían crear una licencia obligatoria
que asegurase que los artistas reciban una parte de esta explotación de su música. Por ejemplo, si la ley instituye una tarifa obligatoria baja por compartir
comercialmente contenidos que ya no están a la venta por parte de una
discográfica, y si esa tarifa fuese automáticamente transferida a un trust en
beneficio del artista, entonces se podrían desarrollar empresas en torno a la idea
de comerciar con estos contenidos, y los artistas se beneficiarían de este
negocio.
Este sistema también crearía un incentivo para que las discográficas
mantuvieran sus obras disponibles comercialmente. Las obras que estuvieran
disponibles comercialmente no estarían sujetas a esta licencia. Por tanto, las
discográficas podrían proteger el derecho a cobrar lo que quieran por contenidos
si los mantienen disponibles de un modo comercial. Pero si no hacen esto,
mientras que por contra son los discos duros de fans por todo el mundo los que los mantienen vivos, entonces el importe de los derechos que hubiera que pagar por una copia debería ser mucho menor que el debido a una discográfica.

El caso más difícil es el de los contenidos del tipo A y B, y, de nuevo, este
caso es difícil solamente porque la dimensión del problema cambiará con el
tiempo, conforme cambien las tecnologías de acceso a contenidos. La solución
propuesta por las leyes debería ser tan flexible como el problema mismo,
demostrando que se entiende que estamos en medio de una transformación
radical de la tecnología para distribuir y acceder a contenidos.
De manera que he aquí una solución que al principio les parecerá muy
extraña a ambos bandos en esta guerra, pero que tras una cierta reflexión, creo,
tendrá sentido.
Si le quitamos toda retórica acerca de la santidad de la propiedad, la
reclamación básica de la industria de los contenidos es ésta: una nueva
tecnología (Internet) ha dañado una serie de derechos que aseguran los derechos
de autor. Si se ha de proteger esos derechos, entonces la industria de los
contenidos debe ser compensada por estos daños. Del mismo modo que la
tecnología del tabaco dañó la salud de millones de estadounidenses, o que la
tecnología del asbesto provocó graves enfermedades a miles de trabajadores, la
tecnología de las redes digitales ha dañado los intereses de la industria de los
contenidos.
Amo Internet, y por tanto no me gusta que la comparen al tabaco o al
asbesto. Pero la analogía es justa desde el punto de vista de la ley. Y sugiere
una respuesta justa: antes que buscar destruir Internet, o las tecnologías p2p
que están dañando a los proveedores de contenidos, deberíamos buscar una
forma relativamente sencilla de compensar a aquellos que sufren este daño. La
idea sería una modificación de una propuesta que hizo circular William Fisher,
profesor de derecho en Harvard (http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/Music.html). Fisher sugiere una forma muy ingeniosa para salir de la situación en que se halla Internet.
De acuerdo con su plan, todos los contenidos susceptibles de transmitirse digitalmente serían (1) marcados con una huella digital (no importa lo fácil que sea evitar estas marcas;ya veremos que no hay incentivos para hacerlo). Una vez que los contenidos han sido marcados, los empresarios desarrollarán (2) sistemas que controlen cuántos ejemplares de cada contenido se distribuyeron. A partir de estos números, (3) después se compensará a los artistas. La compensación sería pagada por un (4) impuesto al efecto.
La propuesta de Fisher es cuidadosa y exhaustiva. Da pie a millones de
preguntas, la mayoría de las cuales reciben una buena respuesta en su libro de
próxima publicación, Promises to Keep (http://www.tfisher.org/PTK.htm).
La modificación que yo haría es relativamente simple: Fisher imagina que su
propuesta reemplazaría el sistema de copyright actualmente existente. Yo lo
imagino complementándolo. El propósito de su propuesta es facilitar las
compensaciones en la medida en que se demuestre que efectivamente ha habido un daño.
Estas compensaciones serían temporales y con la intención de facilitar una transición entre regímenes.Y requeriría la renovación después de un cierto periodo de años.
Si todavía tiene sentido facilitar el libre intercambio de contenidos, apoyado por medio de un sistema de impuestos, entonces se continuará con él. Si ya no se necesita esta forma de protección, entonces el sistema volverá al viejo modelo de controlar el acceso a contenidos.
Fisher rechazaría con disgusto la idea de permitir que su sistema expire.
Su meta no es solamente asegurar que se pague a los artistas, sino asegurar
también que el sistema fomenta el mayor rango posible de "democracia
semiótica". Pero las metas de la democracia semiótica quedarían satisfechas si se
lograran otros cambios que ya he descrito--en particular, los relativos a la
limitación de los usos derivados. Un sistema que simplemente cobra por el
acceso no sería un gran gravamen para la democracia semiótica si hubiera menos
limitaciones a lo que se te permite que hagas con los contenidos en sí.
Sin duda sería difícil calcular la medida exacta del "daño" a la industria.
Pero la dificultad de hacer ese cálculo quedaría más que equilibrada por el
beneficio de facilitar la innovación. Este sistema de base para compensar
tampoco tendría por qué interferir con propuestas innovadoras como la
MusicStore de Apple. Según predijeron los expertos cuando Apple lanzó su tienda
musical on-line, podría vencer a lo "gratuito" al ser más fácil de usar que lo
gratuito. Lo cual ha resultado ser verdad: Apple ha vendido millones de
canciones incluso a un precio tan alto como noventa y nueve centavos la canción
(a noventa y nueve centavos, el coste es equivalente al precio de un CD canción
a canción, aunque los sellos no tienen que pagar ninguno de los costes de un
CD). La maniobra de Apple fue contrarrestada por Real Networks, al ofrecer
música a solamente setenta y nueve centavos la canción. Y sin duda habrá
mucha más competencia a la hora de ofrecer y vender música por la Red.
Esta competencia ya ha tenido lugar en el marco de la música "gratuita"
obtenible en los sistemas p2p. Como han sabido los vendedores de la televisión
por cable durante treinta años, y los vendedores de agua embotellada por mucho
más tiempo, no hay absolutamente nada imposible en la "competencia con lo
gratuito". De hecho, la competencia incita a los competidores a ofrecer productos
nuevos y mejores. Este es precisamente el propósito del libre mercado. Por tanto en Singapur, aunque la piratería es galopante, los cines son frecuentemente de lujo--con asientos "de primera
clase", y comidas servidas mientras ves la película--al tiempo que se esfuerzan y
triunfan a la hora de encontrar formas de competir con "lo gratuito".
Este régimen de competencia, con la red de seguridad que confirme que
los artistas no salen perdiendo, facilitaría enormemente la innovación en la
distribución de contenidos. Esa competencia haría que el intercambio de tipo A
menguase cada vez más. Inspiraría una extraordinaria gama de nuevos
innovadores--los cuales tendrían derechos sobre los contenidos y ya no temerían
la incertidumbre y los severos castigos de la ley.
En resumen, por tanto, ésta es mi propuesta:
Internet está en transición. No deberíamos andar regulando una
tecnología en transición. Deberíamos, por contra, andar regular para
minimizar los daños a los intereses afectados por este cambio tecnológico, al
tiempo que permitimos y fomentamos la tecnología más eficiente que podamos
crear.
Podemos minimizar este daño al tiempo que maximizamos el beneficio
para la innovación en la forma siguiente:
1. al garantizar el derecho a tomar parte en el intercambio de tipo D;
2. al permitir el intercambio no comercial del tipo C sin obligaciones
legales, y a que el intercambio comercial de este tipo se produzca con una
tarifa baja y fija determinada por una ley;
3. mientras estamos en esta transición, al recaudar impuestos y ofrecer
compensaciones para el intercambio de tipo A, en la medida en que se
demuestre un daño real.
Pero ¿y si la "piratería" no desaparece? ¿Y si hay un mercado competitivo
que ofrece contenidos a precios bajos, pero un número significativo de
consumidores continúa "tomando" contenidos a cambio de nada? ¿Deberían
entonces las leyes hacer algo?
Sí, deberían. Pero, de nuevo, lo que debería hacer depende de cómo la
situación se desarrolla. Estos cambios puede que no eliminen el intercambio del
tipo A. Pero la verdadera cuestión no es si eliminan el intercambio en abstracto.
La verdadera cuestión es su efecto en el mercado. ¿Es mejor (a) tener una
tecnología que es segura en un 95% y que produce un mercado de un tamaño x,
o (b) tener una tecnología que es segura en un 50% pero que produce un
mercado del tamaño de cinco veces x? Menos seguridad puede producir más
intercambio sin autorización, pero es probable que también produzca un
mercado mucho mayor de intercambio autorizado. Lo más importante es
asegurar las compensaciones a los artistas sin destruir Internet. Una vez que se
ha asegurado eso, entonces será el momento de encontrar maneras de ir detrás
de los pequeños piratas.
Pero nos queda mucho para reducir el problema a este subconjunto del
tipo A. Y nuestro centro de atención hasta que lleguemos allí no debería ser
buscar maneras de destruir Internet. Nuestro centro de atención hasta que
hayamos llegado a ese punto debe ser asegurar que se les paga a los artistas, al
tiempo que protegemos ese espacio para la innovación y la creatividad que es
Internet.
5. Despide a un montón de abogados
Yo soy abogado. Me gano la vida formando abogados. Creo en las leyes. Creo en
la ley del copyright. De hecho, he dedicado mi vida a trabajar en el campo del
derecho, no porque al final haya aquí mucho dinero, sino porque al final hay
principios que me encantaría realizar.
Una gran parte de este libro es una crítica de los abogados, o del papel
que los abogados han tenido en este debate. La ley encarna principios, pero en mi
opinión nuestra profesión ha llegado a sintonizar demasiado con los clientes. Y
en un mundo en el que los clientes ricos tienen una opinión muy firme, la falta
de voluntad a la hora de cuestionar esta firme opinión o contrarrestarla con otras
desvirtúa los principios.
La prueba de esta desviación es convincente. Muchos en mi profesión me
atacan tachándome de "radical", y sin embargo las posturas que defiendo son
precisamente las posturas de algunas de las figuras más moderadas y
significativas en la historia de esta rama del derecho. Muchos, por ejemplo,
piensan que es una locura que desafiáramos la Ley de Extensión del Plazo del
Copyright. Y sin embargo hace treinta años, al estudioso y practicante más
prominente en el campo del copyright, Melville Nimmer, le pareció algo obvio.
No obstante, mi crítica al papel que los abogados han tenido en este
debate no concierne solamente a la ausencia de imparcialidad profesional. Es, de
un modo más importante, acerca de nuestro fracaso a la hora de medir los
costes de la aplicación de la ley.
Se supone que los economistas han de ser buenos en calcular costes y
beneficios. Pero en la mayoría de los casos, los economistas, sin tener ni idea de
como el sistema legal funciona de verdad, asumen que los costes de transacción
del sistema legal son pequeños. Ven un sistema que ha estado funcionando durante cientos de años, y asumen que funciona de la misma forma en la que se lo
enseñaron en su clase de educación cívica en la escuela primaria.
Pero el sistema legal no funciona. O, por decirlo con mayor exactitud, no
funciona para nadie excepto para aquellos que tienen el máximo de recursos. No
porque el sistema esté corrompido. No creo que nuestro sistema legal (al menos
al nivel federal) esté corrompido en absoluto. Quiero decir, simplemente, que
debido a que los costes de nuestro sistema legal son tan asombrosamente altos
prácticamente nunca puede conseguirse justicia alguna.
Estos costes distorsionan la cultura abierta de muchas maneras. En los
bufetes más importantes la hora de abogado supera los cuatrocientos dólares.
¿Cuánto tiempo puede dedicar un abogado semejante a leer casos con cuidado,
o a investigar oscuras líneas de jurisprudencia? La respuesta es una realidad
creciente: muy poco.
El derecho depende de la articulación cuidadosa y del
desarrollo de un cuerpo de doctrina, pero todo esto depende de un trabajo exigente.
Y sin embargo este trabajo exigente cuesta demasiado, excepto en los casos más
caros y de mayor visibilidad.
El alto precio y la torpeza y la arbitrariedad de este sistema se ríen de
nuestra tradición. Y los abogados, igual que los académicos, deberían considerar
que su deber es cambiar la forma en las leyes funcionan--o mejor, cambiar las
leyes de modo que funcionen. No es bueno que el sistema funcione bien
solamente para el 1% de clientes en la cima. Se podría hacer radicalmente
más eficiente y menos costoso, y por tanto radicalmente más justo.
Pero hasta que se haya completado esa reforma, nosotros como sociedad
debemos mantener las leyes bien lejos de áreas en las que sabemos que sólo
producen daños. Y eso es precisamente lo que las leyes harán con demasiada
frecuencia si una parte excesivamente grande de nuestra creación cultural se abandona a su escrutinio.
Piensa en todas las cosas que tu hijo podría hacer o construir con la
tecnología digital--el cine, la música, la página web, el blog. O piensa en todas
las cosas que tu comunidad podría facilitar con la tecnología digital--un wiki,
la construcción de un granero, activismo para cambiar algo.
Piensa en todas estas cosas creativas, y luego piensa en melaza fría derramada sobre los engranajes que las hacen posibles. Esto es lo que produce cualquier régimen que exija permiso a cada paso. Por decirlo otra vez, ésta era la realidad de la Rusia de Breznev.
Las leyes deberían regular ciertas áreas de la creación cultural cultura--pero deberían regular la creación cultural solamente allí donde la regulación produce algo bueno.
Y sin embargo los abogados raramente examinan su poder, o el poder que promueven, a la luz de esta sencilla pregunta pragmática: "¿Producirá algo bueno?" Cuando se les cuestiona el ámbito de acción cada vez mayor de las leyes, responden"¿Por qué no?"
Deberíamos preguntar "¿Por qué?" Demuéstrame que hace falta tu
regulación de la creación cultural. Demuéstrame que produce un bien. Y mientras no puedas demostrarme estas dos cosas manten tus abogados al margen.


Lawrence Lessig

Antonio Córdoba/Elástico (traducción)

Guillermo Ruiz Zapatero (traducción)

(Versión castellana de los Apartados 4 y 5 del Epílogo del libro de Lawrence Lessig "Free Culture"(http://www.free-culture.cc/freecontent/) traducido al castellano por Antonio Córdoba/Elástico (http://www.elastico.net/archives/001222.html),con algunas modificaciones de Guillermo Ruiz Zapatero en la versión castellana)


Los interesados pueden consultar también una reseña de la obra de Lessig debida a Carlos Sánchez Almeida en http://republicainternet.blogspot.com/2004/09/liberen-la-cultura.html y el artículo de Manuel Castells "Música, Internet y Propiedad "
citado igualmente en http://republicainternet.blogspot.com


Guillermo Ruiz Zapatero
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Thursday, September 2, 2004

LAWRENCE LESSIG:CODE:EL CODIGO Y OTRAS LEYES DEL CIBERESPACIO

Este es nuestro comentario al magnífico libro de Lawrence Lessig traducido al castellano:

CODE:
EL CODIGO Y OTRAS LEYES DEL CIBERESPACIO (Lawrence Lessig.Taurus Digital.Madrid 2001)

La empresa, el mercado y la ley es el título de un conocido libro del premio Nobel de Economía R.H.Coase.Podría opinarse que dicha tríada nada tiene que ver con el fenómeno Internet en el país (los Estados Unidos) que ha sido pionero en cuanto a su concepción, difusión y consolidación.

Code, el por tantos motivos magnífico libro de Lawrence Lessig, desmiente dicha opinión y es una prueba documental de primera magnitud de que la empresa y el mercado son fundamentales en los procesos de innovación tecnológica, económica y social. Pero sobre todo es también prueba de que la ley, en un sentido todavía insuficientemente arraigado entre nosotros, es un requisito igual de importante en dichos procesos y, a veces, incluso más, tanto para evitar la parálisis o insuficiente desarrollo de los procesos de innovación mencionados como el secuestro de los valores democráticos (y económicos) propios de la innovación y de las fuerzas que la impulsan económicamente –la empresa y el mercado-.

¿Qué circunstancias hacen posible dicho papel de la ley?.

En primer lugar, la inserción de la misma en un corpus trabado de principios y en la adaptación paulatina de los mismos a los nuevos fenómenos tecnológicos, económicos y sociales: una buena parte de la ley del nuevo fenómeno Internet se engarza en la debida modulación de principios y derechos fundamentales "previos" como la privacidad, la libertad de expresión y el "fair use" referido al derecho de propiedad intelectual.Los distintos operadores jurídicos, empezando por el legislador, no pretenden aquí empezar de cero sino ir construyendo dentro de los márgenes de libertad y seguridad que ofrecen los principios consolidados en el entorno previo a la innovación.A veces, incluso puede ser necesario intentar precisar, de forma tentativa, principios nuevos que encarnen aspectos distintivos de la nueva práctica social.En este sentido, Lessig considera que Internet ha sido la red de crecimiento más rápido por su extraordinaria capacidad de innovación competitiva y que la misma obedece, sobre todo, a lo que se ha denominado su diseño "e2e" (end to end).Dicho diseño, que estaba implícito en el diseño inicial de la red, quiere decir que el valor intelectual se localiza al final de los extremos de un sistema con muchas capas.Al final de los extremos es donde los usuarios ponen ( y recogen) información y aplicaciones , siendo los protocolos a través de los cuales la información fluye menos importantes y, sobre todo, debiendo ser lo más simples y generales posibles.Como no existe, o no es fácil que exista, un actor estratétigo que pueda monopolizar la red en su favor o algunas aplicaciones en detrimento de otras, el diseño "e2e" crea un entorno que maximiza la innovación y asegura a los competidores que no se enfrentarán a estrategias que utilicen o dispongan barreras de entrada a la propia red.Es cierto que esta característica ha quedado temporalmente oculta o seriamente debilitada por el fracaso económico reciente de muchos actores, pero dicho fracaso no debería ser una excusa para modificar interesadamente el diseño que permitió la innovación.Si esto sucede y dicho diseño cambia, se alteraría fundamentalmente la estructura legal, económica y social de la red.Lessig llega a postular una presunción de tipo jurídico contra los cambios legales de -lo que denomina- la arquitectura de Internet que contradigan o condicionen seriamente el diseño "e2e" y las ventajas competitivas y de libre difusión de las ideas que entraña.
En segundo lugar, el papel "innovador" de la ley requiere la existencia de profesionales e instituciones (universidades en el caso americano) que contemplen el nuevo fenómeno jurídico sin intereses distintos de los de la innovación y la defensa de los valores jurídicos de la tradición, y que transmitan su conocimiento –aunque sea provisional- al público y a los propios jueces.Lessig es uno de los más importantes de dichos profesionales.

¿Qúe es el Código que da título al libro?.Para Lessig, resumidamente, el Código es una nueva modulación de los diferentes instrumentos reguladores de la practica social (arquitectura, normas, mercado y ley) que determina que la arquitectura - integrada por el hardware, el software y los protocolos que hacen posible el diseño y funcionamiento de Internet antes mencionado- adquiera o pueda adquirir, como consecuencia de su funcionamiento muchas veces velado, una preponderancia mayor que cualquier otra arquitectura previa (el ágora, los parlamentos, la opinión pública) que haya condicionado la regulación y el funcionamiento social.
De forma especial, el Código puede resultar relativamente inmune a los procedimientos y controles democráticos y, en ausencia de una regulación no invasiva pero atenta a los valores de innovación, transparencia e igualdad, condicionar regresivamente la innovación y el progreso social.

Lessig es profesor de Derecho en Stanford y además un activo profesional en procedimientos jurídicos diversos (el más famoso de ellos el de Eldred v. Ashcroft, fallado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos y relativo a la constitucionalidad de la extensión temporal potencialmente ilimitada de los derechos de autor).Su libro no sólo es del mayor interés para todos los operadores jurídicos sino también para cualquiera que quiera conocer o profundizar en el gran calado, no sólo jurídico, de los nuevos retos y riesgos planteados por el Código.

El Justice Holmes dijo en una ocasión que la vida es más pintar – o intentar pintar- un cuadro que hacer una suma.El libro de Lessig comentado, y sus abundantes obras sobre el tema, son una contribución vital para poder saber, de manera imperiosa, cuál es el cuadro que se está intentando dibujar con el Código.Que sea un cuadro o una mera suma depende, en muchos aspectos todavía por decidir, de los diferentes agentes políticos, jurídicos y sociales.

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LEXICO LEGAL 01: TEOREMA DE COASE

La entrada anterior pretende ser la primera de una serie dedicada a términos o conceptos con trascendencia para la teoría general del derecho.

Para aquéllos interesados en profundizar en la cuestión pueden ser útiles estos links ofrecidos
por Lawrence Solum (http://legaltheorylexicon.blogspot.com/):

http://www.daviddfriedman.com/Academic/Coase_World.html


http://law.gsu.edu/wedmundson/Syllabi/Coase.htm

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Ronald Coase es miembro de las facultades de Derecho y Económicas de la Universidad de Chicago y ganador del Premio Nobel de Economía.La idea conocida como "Teorema de Coase" fue avanzada por él en una publicación famosa: The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3,1-44 (1960) (Existe uan traducción al castellano de éste y otros trabajos de Coase bajo el título "La empresa, el mercado y la ley".Alianza Economía.Madrid 1994).

Para entender el Teorema de Coase, es necesario introducir primero la idea de externalidad.En una primera aproximación, una externalidad en sentido económico es un coste derivado de una actividad que no es soportado por la persona o empresa que desarolla la actividad que origina dicho coste.Parece un trabalenguas.

Un ejemplo es más claro:El ferrocarril de Reading (o Leganés) circula por una vía que atraviesa la finca del agricultor Jones (o Pérez).Las chispas de la locomotora al pasar causan un fuego que daña el cultivo de Jones (Pérez) y le produce una pérdida de 100 doláres (euros).Esta pérdida o coste es una externalidad.Si el ferrocarril de Reading (o RENFE) fuera el propietario de la finca, él soportaría el coste y no habría ninguna externalidad.

Antes de Coase, se pensó que la existencia de externalidades justificaba algún tipo de intervención gubernamental.Por ejemplo, creando una responsabilidad legal que exigiera al ferrocarril de Reading (a RENFE) pagar por el daño a los cultivos de Jones (Pérez).Sin dicha regla legal, el ferrocarril no tendría ningún incentivo para prevenir el daño, si hubiera algún medio efectivo en sentido económico para prevenir el daño.Añadiendo un hecho a la hipótesis:El ferrocarril de Reading (RENFE) puede comprar e instalar un aparato que impide la emisión de las chispas, que es efectivo al 100% y que cuesta 50 dólares (euros).Queremos que el ferrocarril instale el aparto que cuesta 50 para prevenir daños por 100.Antes de Coase, se habría dicho "internalizar la diseconomía externa".Esto es, usar la responsabilidad legal para transformar el coste externo impuesto por el ferrocarril en un coste interno.

Aquí es donde Coase entró en escena.Pero para entener lo que dijo, necesitamos añadir otro pequeño concepto de la jerga económica.Por coste de transacción se entiende el coste necesario para alcanzar o realizar una transacción (es oportuno destacar los dos significados de transacción como acuerdo simple y como acuerdo jurídico que pone fin a una controversia entre partes).En el mundo real los abogados son frecuentemente parte de los costes de transacción (una parte muy importante por cierto y frecuentemente desconocida), pero el tiempo y los gastos necesarios para llegar a un acuerdo de negocios son también costes de transacción- incluso si no existe, ningún desemboslso monetario.Sólo un movimiento adicional: si asumimos que los costes de transacción son cero estamos simplemente asumiendo que no cuesta nada alcanzar un acuerdo de negocio- ningún tiempo, ningún esfuerzo, ningún abogado, ni siquiera un papel en el que recoger el acuerdo.

Coase dijo: ¡Asumamos que los costes de transacción son cero!.De acuerdo: ¿ Cúal es la consecuencia?.Si asumimos que los costes de transacción son cero, cuando se produzcan externalidades,el mercado alcanzará el resultado eficiente con independencia de cómo los derechos estén asignados legalmente.Otro trabalenguas.

Volvamos a la hipótesis:Asumiendo costes de transacción cero, no es relevante si la ley asigna el derecho a generar chispas al ferrocarril o el derecho a verse libre del resultado de las mismas al agricultor.¿Por qué no?.Tratemos de averiguarlo.
Hay dos posibilidades:

Si se asigna el derecho al agricultor, el ferrocarril pagará 100 por daños al agricultor al haber violado su derecho a verse libre de dicho resultado dañoso.El ferrocarril se dará cuenta de que puede evitar este coste de 100 invirtiendo 50 en el aparato que impide la emisión.Por ello,comprará este aparato.

Si el derecho se asignara al ferrocarril, el agricultor incurrirá en un coste de 100 a consecuencia del fuego.El agricultor se dará cuenta de que puede reducir este coste mediante un contrato por el que pague 50 (más algún incentivo extra, digamos 51 en total) al ferrocarril para conseguir que éste instale el aparato.Puesto que hemos asumido costes de transacción cero, ambos se beneficiarán de este acuerdo.

Esto es: no es relevante si asignamos el derecho al agricultor o al ferrocarril.En ambos casos se alcanzará el resultado eficiente.

Si quien lee esto es un estudiante de derecho, debe saber que el Teorema de Coase es una herramienta analítica muy poderosa para entender la economía de la responsabilidad legal extracontractual por culpa o negligencia.Cuando estudie una nueva regla o problema debería preguntarse: ¿Cuál sería el resultado asumiendo que los costes de transacción sean cero?.Y además: ¿ Si asumimos costes de transacción positivos cómo cambia la naturaleza del problema?.

Una cautela: la asunción de costes de transacción cero es simplemente una asunción.En el mundo real siempre hay costes de transacción.Sin embargo, en algunas situaciones, los costes de transacción son suficientemente bajos como para que se alcance un acuerdo o transacción eficiente.En otras situaciones éste no es caso. En éstas es donde se encuentra la acción.


(Traducción del autor de la versión original en inglés del autor Lawrence Solum:http://legaltheorylexicon.blogspot.com/)

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LEXICO LEGAL:TEOREMA DE COASE

Ronald Coase es miembro de las facultades de Derecho y Económicas de la Universidad de Chicago y ganador del Premio Nobel de Economía.La idea conocida como "Teorema de Coase" fue avanzada por él en una publicación famosa: The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3,1-44 (1960) (Existe uan traducción al castellano de éste y otros trabajos de Coase bajo el título "La empresa, el mercado y la ley".Alianza Economía.Madrid 1994).

Para entender el Teorema de Coase, es necesario introducir primero la idea de externalidad.En una primera aproximación, una externalidad en sentido económico es un coste derivado de una actividad que no es soportado por la persona o empresa que desarolla la actividad que orgina dicho coste.Parece un trabalenguas.

Un ejemplo es más claro:

El ferrocarril de Reading (o Leganés) circula por una vía que atraviesa la finca del agricultor Jones (o Pérez).Las chispas de la locomotora al pasar causan un fuego que daña el cultivo de Jones (Pérez) y le produce una pérdida de 100 doláres (euros).Esta pérdida o coste es una externalidad.

Si el ferrocarril de Reading (o RENFE) fuera el propietario de la finca, él soportaría el coste y no habría ninguna externalidad.Antes de Coase, se pensó que la existencia de externalidades justificaba algún tipo de intervención gubernamental.Por ejemplo, creando una responsabilidad legal que exigiera al ferrocarril de Reading (a RENFE) pagar por el daño a los cultivos de Jones (Perez).Sin dicha regla legal, el ferrocarril no tendría ningún incentivo para prevenir el daño, si hubiera algún medio efectivo en sentido económico para prevenir el daño.

Añadiendo un hecho a la hipótesis:

El ferrocarril de Reading (RENFE) puede comprar e instalar un aparato que impide la emisión de las chispas, que es efectivo al 100% y que cuesta 50 dólares (euros).Queremos que el ferrocarril instale el aparto que cuesta 50 para prevenir daños por 100.Antes de Coase, se habría dicho "internalizar la diseconomía externa".Esto es, usar la responsabilidad legal para transformar el coste externo impuesto por el ferrocarril en un coste interno.

Aquí es donde Coase entró en escena.

Pero para entener lo que dijo, necesitamos añadir otro pequeño concepto de la jerga económica.Por coste de transacción se entiende el coste necesario para alcanzar o realizar una transacción (es oportuno destacar los dos significados de transacción como acuerdo simple y como acuerdo jurídico que pone fin a una controversia entre partes).En el mundo real los abogados son frecuentemente parte de los costes de transacción (una parte muy importante por cierto y frecuentemente desconocida), pero el tiempo y los gastos necesarios para llegar a un acuerdo de negocios son también costes de transacción- incluso si no existe ncero, estamos simplemente asumiendo que no cuesta nada llegar a un acuerdo ingún desemboslso monetario.Sólo un movimiento adicional: si asumimos que los costes de transacción son de negocio- ningún tiempo, ningún esfuerzo, ningún abogado, ni siquiera un papel en el que recoger el acuerdo.

Coase dijo: ¡Asumamos que los costes de transacción son cero!.De acuerdo: ¿ Cúal es la consecuencia?.Si asumimos que los costes de transacción son cero, cuando se produzcan externalidades,el mercado alcanzará el resultado eficiente con independencia de cómo los derechos estén asignados legalmente.Otro trabalenguas.

Volvamos a la hipótesis:

Asumiendo costes de transacción cero, no es relevante si la ley asigna el derecho a generar chispas al ferrocarril o el derecho a verse libre del resultado de las mismas al agricultor.¿Por qué no?.Tratemos de averiguarlo.Hay dos posibilidades:

Si se asigna el derecho al agricultor, el ferrocarril pagará 100 por daños al agricultor al haber violado su derecho a verse libre de dicho resultado dañoso.El ferrocarril se dará cuenta de que puede evitar este coste de 100 invirtiendo 50 en el aparato que impide la emisión.Por ello,comprará este aparato.

Si el derecho se asignara al ferrocarril, el agricultor incurrirá en un coste de 100 a consecuencia del fuego.El agricultor se dará cuenta de que puede reducir este coste mediante un contrato por el que pague 50 (más algún incentivo extra, digamos 51 en total) al ferrocarril para conseguir que éste instale el aparato.Puesto que hemos asumido costes de transacción cero, ambos se beneficiarán de este acuerdo.

Esto es: no es relevante si asignamos el derecho al agricultor o al ferrocarril.En ambos casos se alcanzará el resultado eficiente.

Si quien lee esto es un estudiante de derecho, debe saber que el Teorema de Coase es una herramienta analítica muy poderosa para entender la economía de la responsabilidad legal extracontractual por culpa o negligencia.Cuando estudie una nueva regla o problema debería preguntarse: ¿Cuál sería el resultado asumiendo que los costes de transacción sean cero?.Y además: ¿ Si asumimos costes de transacción positivos cómo cambia la naturaleza del problema?.
Una cautela: la asunción de costes de transacción cero es simplemente una asunción.En el mundo real siempre hay costes de transacción.Sin embargo, en algunas situaciones, los costes de transacción son suficientemente bajos como para que se alcance un acuerdo o transacción eficiente.En otras situaciones éste no es caso. En éstas es donde se encuentra la acción.


(Traducción del autor de la versión inglesa de Lawrence Solum)

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Wednesday, September 1, 2004

NUEVA FRONTERA ELECTRONICA:ESTA TIERRA ES TU TIERRA

Este blog legal (quien lo escribe es abogado de profesión) nace hoy con la intención de recoger comentarios en castellano sobre cuestiones legales de actualidad relacionadas con las nuevas tecnologías y con el mundo del derecho en general.

El título está motivado por la reciente disputa relacionada con la animación creada por Jibjab con base en la canción de Woody Guthrie "This land is your land" (http://www.jibjab.com). Se trata de una parodia de jibjab sobre la campaña presidencial en los Estados Unidos utilizando la canción de Guthrie.

La compañía dicográfica aparentemente titular de los derechos de autor de la canción (Ludlow Music Inc) inició acciones legales contra Jibjab por considerar que su uso de la canción no estaba autorizado por la ley sobre copyright y perjudicaba sus derechos sobre la misma.

Después de iniciadas las acciones, la Electonic Frontier Foundation, que defendió a Jibjab
(http://www.eff.org/deeplinks/arhives/001840.php) averiguó que la canción de Guthrie, escrita en 1940, estaba en el dominio público desde 1973, antes de que Ludlow renovara sus derechos sobre la misma en 1984.Jibjab ha visto por ello reconocido su derecho al uso de la canción en la animación creada.

El caso y su resultado son ilustrativos de la importancia del derecho en relación con los nuevos medios de creación y difusión on-line.La normativa aplicable y los medios disponibles para conseguir su aplicación, sin embargo, no siempre resultan equilibrados en la defensa de los diferentes intereses en conflicto (libertad de expresión y difusión de ideas y derechos de los autores o creadores).

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