Friday, September 30, 2005

LEXICO LEGAL: "RATIO DECIDENDI" O RAZONAMIENTO DECISIVO

En el pasado, la distincion entre "ratio decidendi "y "obiter dicta" o "dictum" de las sentencias revestía una gran trascendencia. Ultimamente no es frecuente verla mencionada o invocada en la argumentación ni en las sentencias.Los "dicta" (plural) o "dictum" (singular) tienen sólo efecto persuasivo mientras que la "ratio" tiene o puede tener efecto futuro, como precedente, y, sobre todo, es la justificación técnica de la decisión.
La noción de "razonamiento decisivo" es relevante cuando la jurisprudencia se invoca como fuente de derecho que vincula en casos posteriores.Más trascendencia tiene en los sistemas de "common law" en los que las decisiones, aunque no correspondan a tribunales supremos, tienen también fuerza de obligar como precedentes ("stare decisis" horizontal).
Existen dos teorías sobre el razonamiento decisivo.
A) Teoría formalista del "razonamiento decisivo"
La "ratio decidendi" es el razonamiento necesario para alcanzar la conclusión de la sentencia.La regla que se desprende del razonamiento es más amplia que los hechos del caso.La identificación de la "ratio" envuelve juicios sobre la relevancia legal de las circunstancias del caso.La teoría formalista no sostiene, sin embargo, que la identificación del razonamiento sea mecánica y no requiera el ejercicio del juicio en la práctica.
B) Teoría realista del "razonamiento decisivo"
La teoría realista contempla la "ratio" como una predicción de lo que el tribunal o tribunales harán en el futuro.La "ratio" es simplemente la mejor predicción que se puede extraer de la sentencia en relación con la regla que el tribunal aplicará en el futuro.La mejor evidencia de lo que un tribunal hará en el futuro es la propia afirmación del tribunal acerca de la regla que aplicará en el futuro.Los realistas dan especial importancia a una formulación de la regla en la forma siguiente: “ Somos de la opinión que (…)“,con independencia de que el pronunciamiento pueda parecer demasiado amplio, su pronunciamiento por el Tribunal, en formato normativo o legislativo, como "ratio" es una fuerte evidencia de que el tribunal juzga dicha "ratio" como su propia predicción de lo que hará en el futuro.
El debate tiene una faceta descriptiva y una prescriptiva.
Los formalistas sostienen que los razonamientos formulados en estilo normativo o legislativo no deben considerarse con capacidad para innovar el sistema legal (aunque puedan contar, reducidos a las circuntancias del caso resuelto, como jurisprudencia).Los realistas sostienen, por el contrario, que los tribunales deberían emplear razonamientos de estilo normativo o legislativo como medio de poder obtener mejores conclusiones en casos futuros.

Conclusión:
Un buena forma de ejercitarse en la distinción anterior es encontrar en la lectura de una sentencia dos "ratios", una más estrecha, pero necesaria y suficiente para justificar el fallo, y otra más amplia. Una vez identificadas es posible seguir la evolución de ambas en casos posteriores o trazar la evolución antecedente de previas "ratios" hasta desembocar en la actual.
Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

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Monday, September 19, 2005

¿ ACUERDO DE CONSEJO DE MINISTROS O MEDIDA LEGISLATIVA?

El Acuerdo recientemente adoptado por el Gobierno español como consecuencia del huracán "Katrina" ofrece un interés indudable acerca de la naturaleza administrativa o legislativa de las medidas adoptadas por el mismo.
El Acuerdo del Consejo de Ministro reduce, con carácter transitorio, la obligación de existencias mínimas de seguridad de productos petrolíferos para colaborar con el Gobierno de los Estados Unidos en el restablecimiento de la normalidad en la zona afectada por el huracán "Katrina".
Esta es la "exposición de motivos" del Acuerdo:

"El huracán "Katrina" ha causado la paralización de la producción de crudo en el Golfo de Mexico y daños a catorce refinerías, lo que puede suponer una reducción en la oferta mundial de productos petrolíferos cercana a los 38 millones de barriles durante el próximo mes de octubre, así como una falta de crudo estimada en 33 millones de barriles, según las estimaciones iniciales de la Agencia Internacional de la Energía (AIE).

Por ello la AIE, con fecha 2 de septiembre de 2005, ha considerado necesaria, para hacer frente a esta temporal situación de escasez de suministro en el mercado petrolífero, una respuesta inicial coordinada de sus países miembros, consistente en la puesta en el mercado de sesenta millones de barriles, lo que supone un promedio de dos millones de barriles diarios durante 30 días, con revisión de los volúmenes en el plazo de quince días.

Del total de esta respuesta conjunta, según su participación porcentual en los consumos totales de productos petrolíferos de los países miembros de la Agencia Internacional de Energía, corresponde a España una cuota del 3,5 por 100, esto es, 70.000 barriles diarios. equivalentes a 9,7 miles de toneladas equivalentes de petróleo crudo diarios. Esta cantidad supone el 4,97 por 100 del consumo diario medio español contabilizado según la metodología de la Agencia (195 miles de toneladas equivalentes de petróleo crudo) y el 1,75 por 100 de las existencias mínimas de seguridad de nuestro país.

España, como miembro de la Unión Europea, está obligada a cumplir la normativa comunitaria (Directivas del 20 de diciembre de 1968 y del 14 de diciembre de 1998) y como miembro signatario de la Carta de la Agencia Internacional de la Energía, organismo multilateral de la OCDE, ha asumido un sistema homogéneo de corresponsabilidad, para todos los países signatarios, de obligación de mantenimiento y disponibilidad de existencias mínimas de seguridad de crudo y productos petrolíferos. En ambos casos, las obligaciones consisten en el mantenimiento de un nivel mínimo de noventa días de consumo o de importaciones netas de productos petrolíferos.
De los 90 días de consumo o de ventas que constituyen las existencias mínimas de seguridad, tienen consideración de existencias estratégicas un volumen equivalente a treinta días, y es responsable de su mantenimiento la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES).
Los sesenta días restantes corresponden a los operadores mayoristas, a las empresas distribuidoras y a los consumidores en los términos establecidos en los apartados a, b y c del artículo 7 del Real Decreto de 23 de julio de 2004, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos. "
La que puede considerarse parte dispositiva del acuerdo establece:
"El Consejo de Ministros de hoy ha aprobado la reducción de estos sesenta días de las existencias mínimas de seguridad de los operadores mayoristas, empresas distribuidoras y consumidores, que quedarán durante treinta días establecidos en:
· 56 días de ventas o consumos, en el grupo de gasolinas auto y aviación.
· 58 días de ventas o consumos, en el grupo de gasóleos de automoción, otros gasóleos, querosenos de aviación y otros querosenos.
Los restantes treinta días del total de la obligación de cada grupo de productos continuarán siendo mantenidos directamente por la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.
Con esta decisión, las existencias mínimas liberadas se realizará al ritmo de 70.000 barriles diarios durante un periodo de treinta días."
La referencia completa puede consultarse en http:://www.la-moncloa.es/web/asp/gob05.asp#ProductosPetrolíferos, consultada por última vez el 15 de Septiembre.
La justificación legal de la medida que consta en el Acuerdo es la siguiente:
"el artículo 49 de la citada Ley del Sector de Hidrocarburos, y el artículo 39 del Real Decreto de 23 de julio de 2004, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, prevén que el Consejo de Ministros, mediante acuerdo, en situación de escasez de suministro de productos petrolíferos podrá ordenar el sometimiento de las existencias mínimas de seguridad, incluidas las estratégicas, a un régimen de intervención bajo control directo de la Corporación de Reservas estratégicas de Productos Petrolíferos, con objeto de inducir la más adecuada utilización de los recursos disponibles."

La cuestión capital es la de si el Acuerdo establece el sometimiento de parte de las existencias de seguridad a intervención, de forma que el organismo público ordena la venta y las condiciones de la misma de las existencias de seguridad a que se refiere el acuerdo o, por el contrario, son los titulares de dichas existencias de seguridad quienes libremente determinan la venta y condiciones de la misma, contando para ello con un mínimo transitorio inferior al establecido legalmente.

Ciertamente parece que es "intervención", aunque sea mínima, ordenar la puesta en el mercado de un nivel de existencias, pero la medida paralela consistente en reducir transitoriamente el nivel legal de las existencias mínimas de seguridad a mantener no es -o no es solamente- una medida de intervención sino una medida de naturaleza legal.Por otro lado, en presencia de una intervención de las existencias mínimas de seguridad podría considerarse que quedan en suspenso las obligaciones de los operadores privados que ven limitadas o suprimidas sus facultades de gestión sobre las mismas (la Administración que interviene no se vería afectada por el régimen de los operadores privados), pero no se aprecia que el Acuerdo conlleve dicha limitación o supresión en este caso.

Por tanto, el Acuerdo ordena liberar existencias de seguridad dejando a los obligados la decisión sobre las condiciones de dicha liberación y reduciendo transistoriamente el nivel legal de existencias mínimas a mantener por los operadores privados.La eficacia de la medida exigiría la reducción de la obligación legal, pero si la misma no deriva del régimen de intervención administrativa debería considerase una medida de naturaleza legal y no administrativa.
Si así fuera, el acuerdo debería haberse adoptado bajo la forma de un Real Decreto-Ley.
El único precedente legal sobre la materia abonaría la conclusión anterior.En efecto, con ocasión de la primera guerra del Golfo, el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 1/1991 de 17 de Enero.El mismo disponía, entre cosas, lo siguiente:
"artículo 1 . Se autoriza al Gobierno para que , en cuanto lo requieran las actuales circunstancias en la zona del golfo Pérsico , pueda adoptar las medidas a que se refiere el presente Real Decreto-Ley para la mas adecuada utilización de los recursos energéticos disponibles .
Tales medidas podrán afectar a la generación , transformación , almacenamiento , transporte , distribución , aprovisionamiento y comercialización o Consumo de los recursos y productos .
Art . 2 . 1 . El Consejo de Ministros , mediante acuerdo que será publicado en el Boletín Oficial del Estado , podrá adoptar las medidas que se relacionan a continuación , con el ámbito de aplicación , con la duración y con las excepciones que en cada caso se consideren pertinentes :
(...)
E ) suspensión de exportaciones de productos energéticos .
F ) sometimiento a un régimen de intervención de las existencias mínimas obligatorias de crudo y productos exigibles a Campsa y a las empresas de refino en virtud del Decreto 3691/1972 , de 23 de diciembre ; de las existencias mínimas de fuel-oil exigibles a las centrales termoeléctricas , centrales térmicas de carbón que empleen fuel-oil , reguladas en el mencionado Decreto ; y de las existencias mínimas de Seguridad exigibles a los operadores autorizados al amparo del Real Decreto 106/1988 , de 12 de febrero .
Dicho régimen de intervención de existencias mínimas de Seguridad podrá comprender , entre otras , las siguientes actuaciones :
1 . Ordenar un nivel de existencias superior al exigible conforme a compromisos internacionales .
2 .
Ordenar la disposición de existencias y su salida al mercado evitando posiciones especulativas .
"
El cumplimiento de los compromisos internacionales de España frente a la AIE no altera ni modifica los requisitos constitucionales de la actuación del Gobierno necesaria para cumplir dichos compromisos.
Constituye una notable curiosidad legal para la que no tenemos explicación que lo que exigía un Real Decreto-ley en el año 1991 pueda hacerse mediante un simple Acuerdo de Consejo de Ministros en el año 2005. La modificación, aunque sea transitoria, de una norma legal sobre existencias mínimas requiere, por imperativo constitucional y legal, una disposición del mismo rango.¿Eran conscientes de ello los responsables de la adopción ?.No parece lógico pensar que tal discrepancia pueda haber pasado desapercibida y, sin embargo, hoy es ya historia legal.

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Thursday, September 8, 2005

LESSIG SOBRE GROKSTER:UNA SENTENCIA TORCIDA

Por su interés y brevedad, reproducimos a continuación nuestra traducción del artículo publicado por Lessig en Wired y en el mes en curso sobre la decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Grokster http://www.wired.com/wired/archive/13.09/posts.html?pg=7
LA SENTENCIA TORCIDA
(Lawrence Lessig)
Ellos dicen que los académicos vivimos en una torre de marfil. Mientras mire a mis colegas, no me preocuparía mucho por esta acusación. Pero desafortunadamente, no somos los únicos. Hay un deprimente carácter de torre de marfil en mucho de lo que el Tribunal Supremo de Estados Unidos hace, especialmente en áreas que afectan a la propiedad intelectual. La innovación continuará resintiéndose a menos que algún miembro de la Corte encuentre el modo de despertar a sus compañeros.
Alguien vive en una torre de marfil cuando deja de preocuparse acerca de las consecuencias de lo que hace. Lo que importa es la teoría o cierto sentido de la justicia en abstracto. Por el contrario, cómo tu teoría o la justicia conecta con el mundo real es irrelevante. En cuanto a este estándar, los miembros del Tribunal Supremo merecen una cátedra en Oxford.
La decision de Grokster en junio fue simplemente el último ejemplo. La Corte decidió que “alguien que distribuye un dispositivo con la finalidad de promover su uso para infringir la propiedad intelectual … es responsable de los actos de infracción cometidos por terceros”.Los entendidos han rodeado de alabanzas al Tribunal por su “cuidadoso equilibrio” entre las demandas de Hollywood y las peticiones de los tecnólogos. Los entendidos son idiotas. El caso Grokster revela lo peor del aislamiento del Tribunal en su torre de marfil. Sorprendentemente casi nadie lo ha señalado.
La verdadera cuestión en el pleito, para aquellos a quienes preocupa la innovación, no era si Grokster estaba dirigida por seres angélicos, ni siquiera la si debería permitirse ala compañía seguir en el negocio. La verdadera cuestión era quién debía decidir si la tecnología de intercambio de ficheros que promovía Grokster le hacía responsable por infracción de la propiedad intelectual.¿El poder legislativo o los tribunales?.Si la respuesta fuera que el poder legislativo, entonces los innovadores conocerían al menos a su enemigo. Las guerras acerca de la responsabilidad se decidirían por el voto y cualquier nueva responsabilidad sería normalmente prospectiva. Pero si la respuesta fuera que son los Tribunales, los innovadores estarían para siempre a merced de los abogados de empresa. No se consigue nada clarificando la situación de innovadores con leyes destinadas a su supresión, al menos cuando los estándares legales en vigor son inciertos.
¿Ha dado la Corte seguridad a los innovadores?.Consideremos como la regla de Grokster se aplicaría al que cualquiera consideraría el caso más sencillo: el iPod de Apple.¿Esta Apple claramente libre de cualquier responsabilidad según Grokster?.Sorprendentemente la respuesta es no.
Apple ha vendido cerca de 15 millones de iPods, cada uno capaz de almacenar entre 1.000 y 15.000 canciones. Su tienda de música iTunes ha vendido cerca de 500 millones de canciones por 99 centavos cada una. Esto representa sólo aproximadamente 30 canciones por cada iPod.¿Le sorprende esto a Apple?.¿Realmente esperaba que la gente compraría una iPod de 60 gigas por 400 dólares y pondría 14.850 dólares de música en ella?.No, Apple esperaba precisamente lo que anunciaba, que la gente “cogería, mezclaría y copiaría” música de sus CDs a iTunes y a la vez a sus iPods. Después de todo, como dicen los anuncios, era su música.
¿De verdad es su música?.Esto es incierto todavía. El Congreso aprobó una ley dando a los consumidores el derecho a copiar música en dispositivos analógicos (casetes).Pero los tribunales han sostenido que el mismo no se exentiende a ,los dispositivos digitales como el iPod.Y si hizo falta una ley para atribuir el derecho a copiar en una casete, entonces, como muchos argumentan, sería igualmente necesaria una ley para atribuir el derecho a copiar en un iPod.
Antes de Grokster, este no era el problema de Apple. Había fabricado un dispositivo “capaz de usos sustancialmente no infractores”, del mismo tipo que un reproductor de video o casetes.Cómo el público usara iPod era irrelevante pa Apple. Ahora un Tribunal debe decidir si una compañía como Apple “promovió” o “impulsó” la infracción de la propiedad intelectual mediante el diseño, la conducta o sus palabras. Y aunque ninguna Corte consideraría nunca responsable a Apple, la cuestión que la “torre de marfil” omite es que no hay nada en Grokster que pueda usarse para parar los pleitos contra ella antes de que Apple haya gastado millones en abogados.
Desde luego Apple puede gastar millones en abogados.¿Pero puede gastarlos una “startup?.¿Puede una pequeña y joven compañía construir un modelo de negocio en el medio legal insanamente incierto en que se ha convertido el derecho de propiedad intelectual?.
Cuando el Tribunal Supremo desestimó hace tres años el caso por mí defendido contra la práctica del Congreso de extender continuamente la duración de la propiedad intelectual (Eldred v. Ascroft), dijo que constitucionalmente debía deferir al Congreso las decisiones sobre propiedad intelectual. Con Grokster, la Corte ha modificado tal deferencia. “Debemos deferir al Congreso”, excepto cuando no nos gustan los demandados. En este caso, no deferimos sino que hacemos (sin cobertura constitucional) una regla de “common law” para penalizar a los chicos malos.
Pero la única gente penalizada por este activismo de torre de marfil son los empresarios y los consumidores. Con el debido respeto, magistrados, remítanse verdaderamente al Congreso o toquen la realidad. Y abandonen las maravillosa “teoría” de “estándares evolutivos de responsabilidad” a los académicos inofensivos.
(Traducción al castellano de Guillermo Ruiz)
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