LOS INGENUOS (INGENUI) Y EL DERECHO

No es infrecuente que los planteamientos jurídicos se desacrediten, en general y en particular explícita y/o implícitamente, por su supuesta "ingenuidad" que no tiene en cuenta las relaciones de poder, la dificultad o imposibilidad de aplicar el derecho a los que cuentan con mayor poder, el funcionamiento efectivo de la sociedad y de la administración de justicia, etc.Invocar el derecho, cualquier derecho, hasta el más común, expone frecuentemente al que lo hace a una mirada de conmiseración, cuando no de desprecio.El único derecho sería el del más fuerte y no hay otro.Quien lo afirma, no siempre conoce que ésta fue, en los diálogos platónicos, una posición tradicional ya defendida por los sofistas.La historia parece acreditar, sin embargo, que en algunos momentos, al menos, los derechos se han hecho efectivos por quienes no tenían previamente el poder necesario para ello.No existen, sin embargo, en este, ámbito las victorias sin vuelta atrás.

Como constatación sociológica puede decirse incluso que los profesionales del derecho suelen contarse entre los más escépticos al respecto y, en el sentido usual, los menos ingenuos.La gente sencilla es a veces, sobre todo por necesidad, ingenua.

Cada uno es libre de opinar y actuar como le plazca.A los que llaman ingenuos a quien invocan el derecho y los derechos, incluso fracasando en su realización que es lo que sucede a menudo en todas las empresas humanas, puede y debe exigírseles como mínimo precisión terminológica porque ingenuo (ingenui) es, con arreglo al Derecho romano, el hombre libre por nacimiento, a diferencia de aquél nacido esclavo y que fue manumitido por su señor (libertini).Gayo dice : "lngenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt."http://www.thelatinlibrary.com/11

Si la "ingenuidad" de un individuo era puesta en cuestión, en el Derecho romano existía un juicio para determinar la misma.

Originariamente, cuando no existía todavía el término "ingenui", el término "patricio" servía para designar la condición de ciudadano romano libre por nacimiento.

Todo ello puede consultarse sin molestias en http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/secondary/SMIGRA*/Ingenui.html

Horacio dice "Liber et ingenuus, praesertim census equestrem"

En esta compañía, y en otras que continuan la misma tradición secular, nos sentimos honrados como "ingenui".

En definitiva, para invocar el derecho es necesario saberse y quererse libre ("ingenui") aunque su invocación no garantiza per se ninguna libertad ni la imposibilidad de la esclavitud o servidumbre.

¿No será que quienes tachan a algunos de ingenuos son los que están sometidos a una esclavitud justa (en el sentido de Gayo) por haber abdicado de su condición de "ingenui" y esperan en vano una imposible "manumisión"?.A nosotros, al menos, así nos lo parece.

SIMULACION NEGOCIAL Y DELITO FISCAL: COMENTARIOS A SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las STS a las que nos referimos son las de la Sala de lo Penal de 15 de Julio de 2002 (Kepro), 30 de Abril de 2003 (Vivesa), 28 de Noviembre de 2003 (Nizina) y 15 de Julio de 2004 (Codorniu).

Dichas sentencias condenan por delito fiscal a contribuyentes que no ocultaron a la Administración Tributaria las operaciones y rentas obtenidas -que fueron oportunamente declaradas-, sino que utilizaron en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias negocios considerados por las sentencias como simulados, inexistentes o en fraude a la ley tributaria o penal.
En un primer trabajo http://www.aranzadi.es/online/catalogo/monografias/ficha_monogra_jt34.html
nos hemos ocupado de las dos primeras sentencias.Las conclusiones resumidas del mismo fueron las siguientes:

1) La integración del delito de defraudación tributaria por las conductas de fraude de ley tributaria o simulación tributaria resultaría incompatible con el principio de legalidad penal, puesto que la existencia de la contravención tributaria y de la cuota tributaria defraudada en estos supuestos no puede apreciarse mediante un único plano de legalidad en el que operan la ley penal y la norma complementaria de naturaleza fiscal, sino mediante el concurso de otro plano superpuesto al anterior en el cual la norma complementaria fiscal inicialmente aplicada por el sujeto pasivo es rechazada por razones fiscales por considerar que el resultado es incompatible con los estándares que definen la existencia de fraude o simulación tributaria relativa a efectos de la aplicación de los impuestos.
Dado que la propia existencia de la obligación tributaria en estos casos depende de un juicio mediante el cual se desestima la legalidad "prima facie" de esa conducta seguida por el sujeto pasivo, la integración del delito de defraudación mediante esta dos figuras resultaría incompatible con el principio de “lex certa” en materia penal, dado que la existencia del delito dependería no de la aplicación directa de la norma complementaria a los efectos de la aplicación de la ley penal sino de un examen ulterior acerca de la existencia o no, desde el punto de vista legal, de la obligación tributaria reclamada. La integración del tipo por el fraude o la simulación relativa “significaría que se puede cometer delito haciendo lo permitido por una regla”, salvo que la tipificación o una cláusula de remisión inversa no dejen lugar a dudas de que el fraude y la simulación relativa están bajo la sanción penal. En nuestra opinión, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2002 pone de manifiesto, en la práctica, que no resulta posible, si se mantienen los planteamientos de las sentencias de la Sala de lo Penal, trazar una línea de separación jurídica entre determinadas conductas tributarias permitidas y aquéllas que pueden ser objeto de sanción penal. Por ello, sería necesario modificar o precisar el tipo para que cumpla su función de garantía.

2) Entre los supuestos resueltos por las sentencias consideradas y el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, invocada por la segunda de ellas, existen, en nuestra opinión, diferencias significativas. En efecto en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, el sujeto pasivo infringió sus obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Lujo interponiendo una sociedad comercializadora y fijando artificialmente (simuladamente) los precios de comercialización determinantes de la ausencia de tributación. La conducta del sujeto pasivo produce los actos necesarios para evitar el impuesto. En los casos resueltos por las sentencias consideradas, sin embargo, la tributación alcanzada por los sujetos pasivos deriva directamente del tratamiento fiscal específico de normas tributarias expresas (tributación de la enajenación de los derechos de suscripción preferente y “precio” de la transmisión de participaciones en sociedades trasparentes ). Es cierto que luego dicha tributación se considera insuficiente o no justificada por la aplicación de las normas sobre fraude o simulación, pero no es menos cierto que el resultado del insuficiente gravamen deriva en ambos de una previsión expresa de la norma fiscal, que en el primer caso es con posterioridad y sin efectos retroactivos derogada. Esta situación no se puede apreciar en el caso resuelto por la Sentencia de 9 de Febrero de 1991. Por tanto, en los casos resueltos por las sentencias aquí consideradas faltaría el presupuesto típico consistente en la acción del sujeto pasivo a la que imputar la elusión del tributo. El tipo no se integra con el concurso de la norma tributaria complementaria sobre fraude y simulación porque ésta excluye o desplaza la otra norma tributaria complementaria, la aplicada por el sujeto pasivo, sin que exista una contravención de una regla de mandato sobre tributación sino, precisamente, el seguimiento de una regla de mandato sobre tributación que, a posteriori, se juzga finalmente inaplicable.

3) Por las razones indicadas, tanto los supuestos de fraude como de simulación relativa, debería considerarse que son supuestos propios de la prejudicialidad devolutiva en materia penal a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido se ha pronunciado, en supuestos que tiene indudable paralelismo con los considerados por las Sentencias aquí comentadas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1996 de 24 de febrero y otras posteriores que siguen la doctrina contenida en la misma.
Dicha prejudicialidad devolutiva sería la única que garantizaría que no existieran juicios contradictorios de dos órdenes jurisdiccionales diferentes, el Contencioso Administrativo y el Penal, sobre la existencia o no de una obligación tributaria.
La prejudicialidad devolutiva resulta, si cabe, más evidente como consecuencia de la modificación llevada a cabo por la Nueva Ley General Tributaria en el sentido de que la apreciación de la simulación exige que la administración dicte el oportuno acto administrativo declarando la misma.
La inexistencia de dicha liquidación con carácter previo debería bien impedir la remisión del expediente en la forma prevista en el artículo 180 de la Nueva Ley General Tributaria o bien fundamentar la oposición en el procedimiento penal invocando que la liquidación previa en la que se declare la simulación es parte integrante de la remisión de la ley penal.
A pesar de que la nueva Ley General Tributaria la figura de fraude de ley ha sido sustituida por la del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, la delimitación entre los supuestos comprendidos por dicha norma (artículos 15 de la Nueva Ley General Tributaria) y los comprendidos por la simulación es ciertamente difícil, quedando en manos de la Administración Tributaria la posibilidad de seguir uno u otro procedimiento en relación con determinados hechos.

4) En nuestra opinión, la represión penal no es el instrumento idóneo para corregir estas conductas, pero si el legislador juzgara que dichas conductas deben contar con la amenaza de la sanción penal sería necesario que el tipo de delito de defraudación tributaria incluyera con claridad las mismas en la forma ya indicada, posibilitando así que los sujetos pasivos puedan conocer sin duda la amenaza de dicha sanción penal y anticipar, en la medida de lo posible, dichas consecuencias en su conducta de acuerdo con lo previsto en este sentido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Las STS de 28 de Noviembre de 2003 y 15 de Julio de 2004 han confirmado plenamente los criterios de las dos sentencias previas.De las cuestiones planteadas por la primera de ella nos hemos ocupado en Aranzadi Jurisprudencia Tributaria nº 9 y 10 (Octubre 2004): "Simulación negocial y delito fiscal (II): Una Sentencia y un voto particular".Concluimos allí que la sanción penal de las conductas consideradas podría considerarse que no reúne los requisitos necesarios de conocimiento y anticipación (predictibilidad) exigidos tanto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 75/1984, 133/1987 y 105/1988, entre otras) como por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Veeber v. Estonia y otros citados en el mismo).
No existe, sin embargo, por el momento ningún pronunciamiento de nuestro TC sobre esta materia.

En relación con las simulaciones y sus efectos penales, hay que mencionar también la STS de 11 de marzo de 2004 (Recurso de casación nº 712/2003).En la misma se estima el recurso interpuesto y se absuelve a los recurrentes de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.La condena en la instancia se produjo en relación con la falsificación de facturas de adquisición de chatarra con objeto de deducir el IVA consignado en las mismas.El sujeto pasivo elaboró declaraciones tributarias con derecho a devolución del IVA correspondiente a dichas facturas, practicando la Administración dicha devolución.Puesto que en la versión previa del delito fiscal no estaba incluida la obtención indebida de devolucíones tributarias, la sentencia de instancia condenó por estafa.La STS estima, sin embargo, que "como dijimos en la STS de 29 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 5580) «la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la Ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia"", concluyendo que resulta imposible apreciar la existencia de estafa.La sentencia condena por falsedad en documento mercantil y contiene importantes precisiones sobre la falsedad documental consitente en "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".
En cuanto a la inexistencia de engaño determinante del desplazamiento económico que realiza la Administración, la sentencia destaca que el sujeto pasivo "realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución".
Este mismo criterio, sin embargo, podría aplicarse- para rechazar el engaño- en relación con declaraciones tributarias que ingresan importes inferiores a los supuestamente debidos como consecuencia de basarse en operaciones simuladas o de cobertura (fraudulentas) con una tributación inferior.Es cierto que el engaño no es necesario si se considera el delito fiscal como un delito de infracción de deber, pero también es cierto que el sujeto pasivo en estos casos declara sus operaciones y rentas, y cumple sus obligaciones, con arreglo a una normativa en principio aplicable a las mismas.La infracción del deber sólo sería el fruto de una reflexión de segundo grado y de la aplicación de una normativa diferente a la aplicada por el sujeto pasivo.Nada la diferenciaría de una infracción tributaria salvo el importe de la cuota dejada de ingresar.La conducta sancionada por el delito fiscal, sin embargo, parece exigir actuaciones distintas a las de la mera aplicación indebida - sin ocultación o falsedad- de normas tributarias.

DEFENSA DEL HABEAS CORPUS EN SUELO BRITANICO:OPINION DE LOS LORES

El 16 de Diciembre pasado, la House of Lords ha estimado la apelación presentada por nueve extranjeros detenidos en el Reino Unido en aplicación de la normas antiterroristas aprobadas con posterioridad al 11 de Septiembre ( Anti-terrorism, Crime ans Security Act 2001 y una orden de derogación de la Human Rights Act 1998).
Ninguno de los apelantes había sido objeto de cargo criminal alguno y tampoco estaba previsto ningún procedimiento criminal contra los mismos.
Los Lores, como tribunal de apelación, consideran que el caso (A (FC) and others (FC) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent)) cuestiona la existencia de una de las libertades más antiguas del país: la defensa frente al arresto y detención arbitrarios.
Aunque el poder no podía aplicarse a los ciudadanos británicos, no tiene, en opinión de los Lores actuando como jueces, fundamento ni en las leyes británicas (incluida la constitución no escrita) ni en la Convención Europea de Derechos Humanos, pues la suspensión prevista en el artículo 15 de la última requiere una "guerra u otra emergencia pública que ponga en peligro la vida de la nación" y la misma no puede apreciarse en relación con la actividad de los detenidos(sospechosos de estar vinculados al terrorismo islámico).
Puesto que los Lores no son un tribunal constitucional, corresponde ahora al Parlamento y al Gobierno decidir la línea de actuación necesaria para impedir que las normas consideradas inconstitucionales e incompatibles con la Convención Europea de Derechos Humanos sigan produciendo efectos en el futuro.
La decisión íntegra de este importante caso puede consultarse en http://:www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm

MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

Ahora que, según Fukuyama, el único punto del orden del día es, después del fin de la historia-¡qué poco duró!-, la "construcción del Estado", no será inoportuno resumir lo que un historiador del derecho ha descrito magistralmente como la mitología jurídica de la modernidad: la "construcción del Estado", propuesta ahora como un "nuevo" paradigma.

 Las palabras de Paolo Grossi sobre la base conceptual del mito no precisan aclaraciones adicionales:

"la ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente,infalible, omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido.El ordenamiento jurídico resuelto en un gran esqueleto legislativo, admitía un sólo cordón umbilical, el que le unía con el poder, el único del que extraía vitalidad, alimento efectivdad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad. En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremo principio constitucional es por tanto el de legalidad que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por ello que esta legalidad es el respeto de la ley que prohibe el homicidio (con toda su carga ética), de la ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior.Es decir, el principio de legalidad pierde aquí todo su valor garantista para representar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mítico así edificado.Sería bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto".

A pesar del contrapeso que, en una fase tardía, los valores constitucionales han representado para esta concepción, sobre todo a partir del establecimiento de los tribunales constitucionales que enjuician la ley, no puede decirse que el mito haya sido adecuadamente diagnosticado y tratado.Se observa incluso un repliegue de los propios tribunales constitucionales hacia el formalismo de la ley y la racionalidad del legislador.En parte está justificado, se dice, por el riesgo de excesiva judicialización de la vida política, pero la contrapartida es, también, cegar en el ámbito jurídico cualquier fuente de origen social no estatal y mantener una fe absolutamente infundada en la capacidad sanadora del Estado-legislador. 

Sobre esta última dice el propio Grossi, refiriéndose a Italia pero con palabras plenamente aplicables a España, lo siguiente:

 "ha sido elocuente su confesión sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremadamente compleja también en su organización cada vez más tecnológica. Violante ha hablado con pudor de lentitud , yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia (...) Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijación de líneas fundamentales, pero es también claro que se impone una deslegalización, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico pluralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como lo son del cambio social".

El derecho como aplicación más que como norma sería el contrapeso del culto a la ley sagrada (la mística de la ley en cuanto ley). No es, por ello, extraño que la principal línea de fractura jurídica en la actualidad se produzca entre la defensa a ultranza de la legalidad (de cualquier contenido de legalidad, pero especialmente de aquellos que se refieren a la seguridad o protección en sentido amplio) y la de los derechos de los individuos y organizaciones que no deberían ser impunemente franqueados por la sagrada maquinaria estatal que, como siempre, sólo vela por ellos y se ve obligado a desconocerlos en beneficio de quienes no sabrían hacer un uso adecuado. 

Las citas de Grossi proceden de su libro "Mitología jurídica de la modernidad".Trotta. Madrid 2003 http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=747 

 Guillermo Ruiz 

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

RAFAEL SANCHEZ FERLOSIO, FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE

Pero a la esencia de la palabra pertenece el ser profana.Es lo profano por excelencia.La palabra sagrada ya no dice, no habla, no es más que letra muerta, voz muda, signo inerte;la sacralización sumerge toda luz de significación en las tinieblas de la mera materia gráfica o sonora.

(Ordalía) Sólo el castigo pudo hacer unívocas, discontinuas, las nociones del género de "culpa" o de "pecado".La alternativa de sí o no en que nos las encontramos sumergidas no tiene un origen en sí mismo lógico, sino pragmático:la violencia creadora de derecho.Sólo la guerra o la acción ejecutiva, el veredicto de las armas o de los tribunales, imponen disyuntivas tan tajantes como la de inocente o culpable o la de tener razón o no tener razón.

(De la tortura) Don Francisco Tomás y Valiente http://www.elpais.es/especiales/2001/25aniversario/especial/06/reportaje05/p9.html(El País, 3-4-95), al igual que Hannah Arendt, ha visto la tortura como una inhumanidad mayor que el homicidio.Dante la hizo la esencia del Infierno.Ya es una aberración el que la ley repute la tortura por sí misma como algo mucho menos grave que el asesinato, pero aun más allá de su siniestro aspecto de culpa personal está el terrible potencial del mal anónimo que asoma en ella, como una bocanada del Infierno.Quien combina el indulto con la ya demente indiferencia de la ley hacia el delito del torturador, muestra así pues, la más temeraria irresponsabilidad frente al tenebroso aspecto del mal impersonal de la tortura en cuanto obra objetiva del Estado.

(Ultima ratio, 1) El ojo de la Razón tiene en el fondo un punto ciego por el que entra la noche.Ese nadir es la aporía de una Razón completa.

(Ultima ratio, 2) Que una Razón que pretendiese ser completa se trocaría toda ella en Sinrazón acertó a adivinarlo la sabiduría talmúdica al establecer la norma judicial de que cuando un acusado recibiera un veredicto de culpabilidad por unanimidad de votos sería ipso facto declarado inocente.

(Apéndice a De la justicia) El suelo natural, el supuesto necesario, de toda acción moral en tanto que moral no puede ser más que la impunidad.El horizonte del castigo convierte la acción moral en meramente justa.

Todas las citas de Rafael Sanchez Ferlosio proceden de "La hija de la guerra y la madre de la patria".Ediciones Destino 2002

¿Revisión de sentencias firmes dictadas bajo el franquismo?

Carlos Castresana publicó un artículo sobre este tema ("Debajo de las togas") en EL PAIS el pasado 18 deNoviembre: http://www.pce.es/foroporlamemoria/documentos/2004/ccastresana_18112004.htm

En él se refiere a la reciente creación de una Comisión Interministerial para "estudiar las vías posibles de reparación de las víctimas"(opositores y demás víctimas del régimen de Franco).
Castresana examina determinada jurisprudencia del TS y TC sobre la materia (SSTC 9/1981, 43/1982, 35/1987;Auto de 25 de Mayo de 2004).
La jurisprudencia del TC citada ha precisado que no cabe intentar enjuiciar con la Constitución de 1978 los actos de poder ni las situaciones jurídicas nacidas y agotadas antes de la entrada en vigor de la Constitución , incluidas las sentencias firmes dictadas "de acuerdo con la legalidad vigente en su momento".
La opinión de Castresana es discrepante.Opina que el TC se equivoca porque sería posible aplicar en relación con dichas situaciones la Constitución republicana de 1931("tender un puente de legalidad desde la Constitución de 1931 hacia delante").El régimen de Franco no derogó válidamente los derechos reconocidos por dicha Constitución (ni los de la Ley de Enjuicimiento Criminal de 1882).Fue, dice el mencionado autor, un régimen de facto.Por ello, las consecuencias jurídicas de tales ilícitos "deben considerarse inexistentes".
También se equivoca en su opinión el TC porque a dichas situaciones les sería aplicable el Derecho Internacional.En este sentido, cita la doctrina de los Tribunales de Nuremberg que juzgaron a criminales nazis y, en especial, el caso Altstoetter, "en cuyo juicio resultaron condenados los principales jueces, fiscales y funcionarios responsables del aparato legal y judicial del Tercer Reich por hacer en Alemania lo mismo que nuestros tribunales hasta ahora han considerado intocable en España:aplicar la legalidad vigente en cada momento".¿No pueden, se pregunta Csatresana, el TS y el TC hacer respecto de las leyes y sentencias franquistas lo mismo que los aliados hicieron en 1945 respecto de las nazis?.
Castresana opina que sí y que lo contrario sólo se sostiene en un argumento puramente formalista. No existiría pues obstáculo legal alguno para reconocer hoy a las víctimas de la dictadura la tutela judicial efectiva que les fue negada indebidamente y que todavía les corresponde en derecho.
Si los jueces no encuentran la manera de reparar a las víctimas, concluye Castresana, tendrán que hacerlo los legisladores.

Nuestra opinión es que la tarea, de corresponder a alguien, corresponde exclusivamente al legislador post-constitucional, quien ya dictó disposiciones tendentes a reparar determinadas injusticias, aunque ninguna sobre la revisión de sentencias firmes o situaciones consolidadas.No es posible entender porque se considera que se trata, en primer lugar, de una tarea que incumbe legalmente a los jueces.
Ninguno de los argumentos jurídicos de Castresana puede defenderse como tal con carácter general en la revisión de sentencias firmes o situaciones jurídicamente consolidadas.

Cualquier sucesión de regímenes jurídicos exige precisar qué situaciones creadas al amparo del régimen anterior son irrevisables o consolidadas.Por supuesto es posible dictar legislación específica a tal efecto, pero pretender que sean los jueces y tribunales quienes lo decidan sin guía legislativa alguna sólo puede introducir mayor inseguridad y falta de certeza.El "puente" de Castresana no se puede transitar porque, guste o no, fue histórica, política y jurídicamente demolido por el régimen de Franco.Es sumamente arriesgado sostener que sentencias firmes y situaciones consolidadas pueden revisarse judicialente sólo porque si se consideran a la luz de una "regla de reconocimiento" (en el sentido de Hart) distinta (la Constitución de 1931 o la de 1978) a aquélla que los jueces efectivamente aplicaban al decidir los casos (las Leyes Fundamentales del régimen de Franco) entonces pueden apreciarse vulneraciones que no fueron apreciadas por las sentencias o decisiones en cuestión.Esto no quiere decir, en absoluto, que no existan sentencias firmes o situaciones consolidadas que consagren verdaderas aberraciones jurídicas o injusticias palmarias.Quiere decir sólo que, a pesar de ello y al igual que sucede con similares situaciones creadas al amparo del nuevo régimen constitucional-aunque sean menos graves- y de cualquier sistema jurídico, sus efectos pasados y agotados no son ya susceptibles de modificación.

Además, cualquier revisión sólo tiene sentido por los efectos que reparen los producidos por las situaciones que se revisan y ésto, en la medida en que sea posible, requiere una regulación legal precisa, si se quieren evitar dosis de subjetivismo injustificables.

El argumento del Derecho Internacional tampoco es más sólido.La sentencia citada corresponde a un caso resuelto por un tribunal de los Estados Unidos , que juzgaba como potencia militar vencedora en la Alemania ocupada sobre hechos sin la antigüedad entonces de los acaecidos bajo el régimen de Franco (¿de 1936 ó 1939 a 1978?, ¿de 1936 ó 1939 a 1975?).

En el caso USA v. Altstoetter ("The justice case"), los Estados Unidos de América juzgaron a determinados responsables del régimen nazi. La principal acusación fue que los imputados eran responsables de asesinato judicial y otras atrocidades, que fueron cometidas destruyendo la ley y la justicia en Alemania y mediante la utilización de las formas vacías del proceso legal para perseguir, esclavizar y exterminar a escala masiva.Los imputados participaron en la elaboración y promulgación de ordenes y decretos ilegales, como los que discriminaron contra polacos, judíos y otros en territorios ocupados.También en la promulagación del Decreto "Nacth und Nebel" por el cual civiles de los territorios ocupados fueron enviados a Alemania para ser secretamente juzgados ante tribunales especiales.Por último, los acusados participaron en la reclusión y asesinato de judíos y miembros de otros grupos declarados enemigos por los nazis, mediante juicios que constituyeron una flagrante simulación del debido proceso judicial.

La sentencia precisa que "aunque éste Tribunal está constituido como tribunal internacional, es un Tribunal americano (...) si nosotros, como miembros de cualquier nación fracasaramos en la sanción de las malignas doctrinas nazis mediante acciones que manifiesten un rápido crecimiento del carácter nacional, entonces cualquier cosa que hagamos aquí se convertirá en nada y nos abandonará a nosotros y a la humanidad,como una presa inerme, a la próxima erupción de violencia".El caso puede consultarse en http://www.mazal.org/archive/nmt/03/NMT03-T0001.htm

La disparidad entre el caso y los supuestos a los que pretende aplicarse es tan manifiesta que no parece necesario extenderse sobre la misma.Un caso tomado de la propia historia judicial americana la ilustrara poderosamente.Un año antes de la sentencia dictada por la corte americana en el caso USA v. Altstoetter, el Tribunal Supremo americano (Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)) consideró constitucional y legal el internamiento de cientos de miles de japoneses que vivían en los Estados Unidos, el cual tuvo lugar al amparo de una mera orden presidencial: http://www.tourolaw.edu/patch/Korematsu/

Pues bien, hasta 1988 y sólo mediante una ley aprobada al efecto (Civil Liberties Act of 1988) no se reparó la ilegal privación de los derechos constitucionales de los japoneses que vivían en los Estados Unidos con una indemnización de 20.000 dólares: http://www.civics-online.org/library/formatted/texts/civilact1988.html

Ningún Tribunal americano invocó antes con éxito el caso Altstoetter ni pudo tender ningún puente de legalidad entre su propia constitución vigente sin solución de continuidad y el caso Koretmasu.Una sentencia del TS lo impedía y esa sentencia, que consagró una aberración jurídica posteriormente indemnizada, no ha sido jurídicamente revisada.Tres jueces disintieron del veredicto.El juez Murphy dijo "disiento de esta legalización del racismo".El juez Jakson, por su parte, manifestó:
"Mis obligaciones como juez no me obligan a hacer un juicio de naturaleza militar acerca de si el programa de detención y evacuación del general DeWitt fue una necesidad militar razonable.No sugiero que los Tribunales debieran haber interferido en la aplicación por el ejército del mismo.Pero no pienso que se pueda demandar a los Tribunales que ejecuten una orden militar que no tiene lugar jurídico alguno bajo nuestra constitución.Anularía la sentencia y dejaría libre al prisionero."
En el caso considerado por Castresana, por tanto, la lógica, la historia y el sentido común sólo pueden aconsejar con carácter general, en su caso, una solución: la legislativa.
Hubiera sido preferible que la misma se hubiera aprobado, en su caso, inmediatamente después de la aprobación de la Constitución de 1978.¿Por qué no se hizo entonces?.Esa es una cuestión diferente, pero no es una cuestión jurídica, ni tampoco es responsabilidad de los jueces.

Guillermo Ruiz
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