Sunday, December 13, 2009

EL DERECHO A REHUSAR TRATAMIENTO MEDICO

“La experiencia nos debería enseñar a estar en máxima alerta para proteger la libertad cuando los propósitos del gobierno son benéficos … los mayores peligros para la libertad residen en la insidiosa incrustación de hombres fervorosos, bienintencionados pero sin entendimiento”. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438,479 (1928) (Brandeis, J., voto particular)

No parece que esta cuestión pueda considerarse legalmente zanjada en nuestro país.La misma afecta a la existencia o no del derecho constitucional a que un adulto capaz y en posesión de sus facultades rehuse el tramamiento médico en el momento en que este debe dispensarse o anticipadamete antes de perder sus facultades por la propia enfermedad o decisión libre.

En los Estados Unidos, el Tribunal Supremo la abordó en el caso Cruzan y allí se reconoció sin ambages dicho derecho, aunque no se reconoció el derecho de los familiares a decidir por la ausencia de una prueba clara y convinecente de los deseos previos de la propia Cruzan en estado vegetativo.Después de la decisión del Tribunal Supremo, los familiares propocionaron nueva evidencia y Cruzan dejo de ser mantenida artificialmente con vida.

Estas son las consideraciones generales de la mayoría del Tribunal (el caso se decidiónpor 5-4) y un extracto del voto disidente del Juez Brenan:

1. La Constitución de los Estados Unidos no prohíbe que Missouri exija que la prueba acerca del deseo de alguien impedido sobre la retirada de un tratamiento prolongador de la vida proceda de una evidencia clara y convincente.

(a) La mayoría de las cortes de los Estados han basado el derecho a rehusar el tratamiento en el derecho del common-law a un consentimiento informado o bien en aquel derecho y en el derecho constitucional a la privacidad.

(b) una persona capaz tiene un interés de libertad protegido bajo la Claúsula de Proceso Debido a rehusar el tratamiento médico que no quiera. Sin embargo, la cuestión de si ese derecho constitucional ha sido violado debe ser equilibrada ponderando ese interés contra los intereses relevantes del Estado. A efectos de este caso, se asume que una persona capaz tendría un derecho constitucional protegido a rehusar la nutrición e hidratación preservadora de la vida. Esto no significa que un apersona incapaz tenga el mismo derecho, puesto que no puede hacer la decisión voluntaria e informada que ejercite ese derecho hipotético o cualquier otro. Mientras Missouri ha reconocido que bajo ciertas circunstancias un representante puede actuar por el paciente al elegir la retirada de la hidratación y nutrición y así causar la muerte, ha establecido un procedimiento de garantía para asegurar que la acción del representante se ajustara tanto como sea posible a los deseos expresados por el paciente mientras era capaz.

2. La Corte suprema del Estado no cometió un error constitucional al concluir que la evidencia proporcionada en el juicio no representaba una prueba clara y convincente de que Cruzan hubiera deseado la retirada de la nutrición e hidratación.

3. La Claúsula de Proceso Debido no requiere que un Estado acepte el “juicio subrogado” de los miembros próximos de la familia en ausencia de una prueba sustancial de que sus planteamientos reflejan los del paciente.

Rehnquist, C.J., delivered the opinion of the Court, in which White, O'Connor, Scalia, and Kennedy, JJ., joined. O'Connor, J., and Scalia, J., filed concurring opinions. Brennan, J., filed a dissenting opinion, in which Marshall and Blackmun, JJ., joined. Stevens, J., filed a dissenting opinion.

Voto disidente del Juez Brenan (extracto):

“The right to be free from medical attention without consent, to determine what shall be done with one's own body, is deeply rooted in this Nation's traditions, as the majority acknowledges. See ante, at 5. This right has long been "firmly entrenched in American tort law" and is securely grounded in the earliest common law. Ibid. See also Mills v. Rogers, 457 U.S. 291, 294, n.4 (1982) ("the right to refuse any medical treatment emerged from the doctrines of trespass and battery, which were applied to unauthorized touchings by a physician"). "'Anglo-American law starts with the premise of thorough-going self determination. It follows that each man is considered to be master of his own body, and he may, if he be of sound mind, expressly prohibit the performance of lifesaving surgery, or other medical treatment.'" Natanson v. Kline, 186 Kan. 393, 406407, 350 P. 2d 1093, 1104 (1960). "The inviolability of the person" has been held as "sacred" and "carefully guarded" as any common law right. Union Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251252 (1891). Thus, freedom from unwanted medical attention is unquestionably among those principles "so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental." Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 105 (1934). [n.5]

See, e.g., Canterbury v. Spence, 150 U.S. App. D.C. 263, 271, 464 F. 2d 772, 780, cert. denied, 409 U.S. 1064 (1972) ("The root premise" of informed consent "is the concept, fundamental in American jurisprudence, that '[e]very human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body'") (quoting Schloendorff v. Society of New York Hospital, 211 N.Y. 125, 129-130, 105 N.E. 92, 93 (1914) (Cardozo, J.)). See generally Washington v. Harper, 494 U.S. , (1990) (Stevens, J., dissenting) (slip op., at 5) ("There is no doubt ... that a competent individual's right to refuse [psychotropic] medication is a fundamental liberty interest deserving the highest order of protection").

(…)

Yet Missouri and this Court have displaced Nancy's own assessment of the processes associated with dying. They have discarded evidence of her will, ignored her values, and deprived her of the right to a decision as closely approximating her own choice as humanly possible. They have done so disingenuously in her name, and openly in Missouri's own. That Missouri and this Court may truly be motivated only by concern for incompetent patients makes no matter. As one of our most prominent jurists warned us decades ago: "Experience should teach us to be most on our guard to protect liberty when the government's purposes are beneficent.... The greatest dangers to liberty lurk in insidious encroachment by men of zeal, well meaning but without understanding." Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 479 (1928) (Brandeis, J., dissenting).

I respectfully dissent.”


Sunday, November 29, 2009

EL GRAN COLAPSO DEL COMERCIO MUNDIAL














Los planteamientos usuales sobre la crisis económica mundial oscilan en todas partes, pero más quizás en nuestro país, entre el desconocimiento y la mera buena voluntad de que una "mano invisible" solucionará las cosas que entrarán, ahora sí, en una senda de "economía sostenible", que podrá ser garantizada con la ayuda de los gobiernos.

Además de muchas otras cosas, este planteamiento ignora los factores que están en el origen de la actual crisis mundial y que son, sí, independientes de las caracetrísiticas de sus manifestaciones nacionales en cada país.

Por todo ello, resulta de la mayor importancia llamar la atención sobre los estudios internacionales que se publican sobre estas cuestiones, como el publicado por Vox Eu, que se comenta aquí:

"El comercio mundial experimentó un repentino, severo y sincronizado colapso en el final del 2008- el más agudo en la historia conocida y el más profundo desde la Segunda Guerra Mundial. VoxEU ha publicado un nuevo Ebook -escrito para los ministros de comercio de todo el mundo que se reunirán en Ginebra en la reunión ministerial de la OMC-que presenta la versión aceptada en la profesión económica de dicho colapso. Dos docenas de capítulos, escritos por economistas de todo el mundo, resumen la última investigación sobre las causas del colapso así como sus consecuencias y las perspectivas de recuperación.

El consenso de la profesión sobre las causas

En esencia el colapso fue causado por la repentina posposición de las compras, especialmente de bienes de consumo duradero y de bienes de inversión. El comercio cayó más que el PIB, dado que el shock de demanda fue amplificado por efectos de “composición” y “sincronicidad”.

“Efecto de composición”: En el cuarto trimestre de 2008 y primer trimestre de 2009, el factor de miedo inducido por Lehman congeló a los consumidores y empresas en todo el mundo-pero especialmente en USA y en Europa-.Todos los gastos fueron pospuestos hasta que las cosas se aclararan. La producción y ventas de bienes de consumo retardable se desplomó, reduciendo las tasas de crecimiento del PIB. Sin embargo, dado que en la composición del PIB tienen mayor peso los bienes de consumo retardable que la composición del intercambio comercial, el mismo shock tuvo sustancialmente un impacto mayor en el intercambio comercial que en el PIB: la parte del león del intercambio comercial tiene lugar en las manufacturas, en su mayoría en bienes de consumo duradero e inversión , y en sus partes y componentes.

“El efecto de sincronización”: La caídas en el comercio nacional fueron importantes.-muchas alcanzando records posteriores a la segunda guerra mundial- pero la caída en el comercio mundial fue mucho mayor que en sucesos previos, dado que casi el comercio de todas las naciones cayó abruptamente. No hubo ningún factor de promediación esta vez. La sincronización fue probablemente debida a la transmisión global e instántanea del factor miedo y parcialmente debida al desarrollo de cadenas de oferta internacional que reaccionaron “just in time” al colapso de la demanda de bienes de consumo retardable.

Si la economía global se recupera, la recuperación del comercio global-que parece haber comenzado en la primera mitad del 2009- será probablemente rápida con las tasas de crecimiento pre-crisis alcanzadas durante el próximo año. Esto podría alimentar los desequilibrios crecientes.

Consecuencias

Varios autores alertan que los desequilibrios mundiales son un problema para el sistema de comercio mundial y también para el sistema macroeconómico y financiero. En la medida en que el desempleo proyectado crece, o permanece alto, las presiones para una retirada proteccionista podrían crecer durante el próximo o los dos próximos años. Para evitar esto, y para prevenir sembrar de nuevo las condiciones de otra crisis global, los Estados Unidos, China y otras naciones con grandes desequilibrios comerciales deberían asumir los ajustes macroeconómicos necesarios, tales como realineamientos de tipos de cambio y el diseño de planes creíbles para la sostenibilidad fiscal a largo plazo."

Richard Badwin y Daria Taglioni han publicado interesantes estudios obre esta misma cuestión y ha alertado sobre las raices del problema -los desequilbrios comerciales globalesy los efectos financieros que los mismo inducen-y la imposibilidad de solucionar la actual crisis sin adoptar medidas con esta finalidad:


"Do global imbalances matter? Is their continued existence driving the world economy towards another global crisis? These are questions on which macroeconomists have not yet formed a consensus. The IMF and World Bank have calmed the waters by projecting reductions in the imbalances of the world’s largest trading nations – especially China and the US.

This column points out that these projections of improving imbalances are almost surely wrong. The rapid collapse of trade between the third quarter of 2008 and the first quarter of 2009 improved most balances of trade. It could not have done otherwise; if both imports and exports drop rapidly, the gap between them drops equally rapidly. In the same mechanistic manner, the recovery of trade flows – a recovery that seems to have started this summer – will almost surely return the US, Germany, China and others to their old paths."







Monday, November 16, 2009

"INCREMENTO NO REALIZADO" Y DELITO FISCAL EN LA STS DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2009


La Sentencia de 18 de septiembre de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo plantea de nuevo los especiales y complejos problemas propios del “tipo en blanco” del delito de defraudación a la Hacienda Pública. Las remisiones propias de dicha técnica de tipificación no se limitan, en este caso, a la normativa tributaria y contable, sino que se extienden a la naturaleza desde el punto de vista del derecho privado de una adjudicación en pago de deuda omitida en las declaraciones tributarias y registros contables. Con arreglo a dicha adjudicación, una entidad extinguió una deuda solidaria de distintas entidades de un grupo con una entidad financiera. Solo una parte de dicha deuda había sido utilizada por la sociedad que adjudicó en pago, correspondiendo el resto a las otras deudoras.

La STS considera que la extinción jurídica de una deuda solidaria constituye prueba suficiente a efectos penales de que el “valor de enajenación” fiscal del bien adjudicado en pago de la misma era, al menos, coincidente con el valor nominal de la deuda que las partes declaran extinguida. Para fundar este criterio, se invocó la equiparación de la dación en pago a una compraventa y de la deuda extinguida al precio satisfecho por el bien adjudicado. Sin embargo, la dación en pago, como negocio de extinción, no requiere o exige-ni prueba- la coincidencia del valor nominal de las deudas extinguidas con el valor real del bien adjudicado para dicha extinción.

Existía al menos una duda razonable de que el valor de enajenación a efectos fiscales no coincidía efectivamente con el nominal de la deuda extinguida y ninguna prueba directa en contrario por parte de la Administración acerca de dicho valor. La extinción jurídica de la deuda no sería prueba del valor fiscal de enajenación de lo adjudicado en pago.

Incluso si se admitiera que la dación en pago era prueba de la coincidencia entre valor fiscal de enajenación del activo adjudicado en pago y el nominal de la deuda extinguida, habría sido necesario considerar las normas tributarias referentes a la imputación de los incrementos de patrimonio pendientes de cobro (artículos 88 y 89 RIS).

Sin cobro efectivo por parte de la sociedad que se subrogó en los créditos de la entidad financiera, no podía considerarse fiscalmente realizado el incremento de patrimonio atribuible no a la extinción de la deuda contable de la sociedad enajenante sino a de las deudas contables de las otras sociedades integrantes del mismo grupo.

El criterio de obtención del incremento era el cobro a las otras entidades del grupo y el mismo no tuvo lugar por parte de la entidad que enajenó en pago. Esta norma de imputación fiscal del incremento era independiente del tratamiento de las deudas de grupo a efectos de la dotación de provisiones por dudoso cobro.

La única cuota omitida habría sido la correspondiente a la extinción de la deuda contable propia de la sociedad que enajenó el inmueble, pero la misma no alcanzaría la cuantía mínima del artículo 305 CP.

La omisión total en la contabilidad de la dación en pago tampoco habría constituido un delito contable autónomo (artículo 310 CP).La ausencia de contabilización de la dación en pago no habría supuestos omisiones de cargos o abonos por importes superiores a 240.000 euros.

Guillermo Ruiz

Sunday, November 15, 2009

SENTENCIA DEL TJCE EN EL ASUNTO COMISION CONTRA REINO DE ESPAÑA C/154/08


La Sentencia del TJCE, del 12 de Noviembre de 2009, declara la infracción por España de la Directiva del IVA por haber considerado no sujetos al IVA los servicios prestados por los Registradores de la Propiedad en su función de liquidadores por impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas. Dicha calificación fue avalada en su día por la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de Julio de 2003.

El Alto Tribunal no planteó cuestión prejudicial sobre la misma al TJCE.

El TJCE expresamente destaca, como en otros casos previos, que dicha sentencia del Tribunal Supremo no afecta al incumplimiento español.

La Sentencia
declara la inadmisibilidad de la demanda de la Comisión en lo que se refería al IVA como recurso común, por lo que parece que el caso no va a representar un desembolso para la Hacienda española por este concepto.

La ejecución de la STJCE sería una cuestión puramente interna. Si la Hacienda exigiera el IVA a los sujetos pasivos estos tendrían derecho a repercutirlo a las Comunidades Autónomas, que vendrían obligadas a hacerlo efectivo como consumidores finales de los servicios. Se incrementaría su coste de recaidación pasado y se va a incrementar su coste de recaudación futuro para los servicios que se devenguen con posterioridad a la Sentencia del TJCE.

Estos son los principales pronunciamientos:

“El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de julio de 2003 (en lo sucesivo, «sentencia del Tribunal Supremo»), confirmó la interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León e hizo suyo el razonamiento de éste. Así, estimó que los registradores-liquidadores son meros funcionarios y forman parte de la Administración pública. Las decisiones de los registradores-liquidadores pueden ser impugnadas en vía administrativa y, en ese caso, la Comunidad Autónoma de que se trate es siempre parte en el litigio. Además, la prima de recaudación que percibe el registrador-liquidador únicamente constituye una indemnización para costear los gastos realizados por la oficina liquidadora durante la liquidación y la recaudación de los impuestos y no una retribución de los servicios prestados. Las oficinas liquidadoras actúan como órganos propios de la Administración autonómica sin que la coexistencia de las funciones liquidadoras y registrales en la persona del Registrador de la Propiedad baste para convertir en independiente la función liquidadora de éste.

33 Habida cuenta de estas consideraciones, el Tribunal Supremo, que distinguió expresamente los servicios prestados por los registradores-liquidadores de los prestados por los Recaudadores de Zona a que se hace referencia en la sentencia de 25 de julio de 1991, Ayuntamiento de Sevilla (C‑202/90, Rec. p. I‑4247), consideró, por lo tanto, que se trata de la prestación de un servicio de la Comunidad Autónoma a través de una oficina administrativa vinculada a ésta y, en consecuencia, no sujeta al IVA.

34 El Tribunal Supremo, contra cuyas resoluciones en materia de IVA no cabe recurso alguno, no planteó una cuestión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE relativa a la interpretación de la Sexta Directiva y su aplicación a las actividades de los registradores-liquidadores.

90 Habida cuenta de la extensión del ámbito de aplicación definido por el concepto de actividades económicas, procede señalar que los registradores-liquidadores, en cuanto que prestan a las Comunidades Autónomas, de forma permanente y a cambio de una remuneración, servicios relativos a la gestión, liquidación y recaudación de determinados impuestos, realizan una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva.

91 Dado el carácter objetivo del concepto de actividades económicas, es irrelevante que las actividades de los registradores-liquidadores consistan en el desempeño de funciones conferidas y reguladas mediante ley por motivos de interés público. En efecto, la Sexta Directiva, en su artículo 6, prevé expresamente la sujeción al régimen del IVA de determinadas actividades ejercidas por mandato legal (sentencias, antes citadas, Comisión/Países Bajos, apartado 10, y de 12 de septiembre de 2000, Comisión/Grecia, apartado 28).

92 Por otra parte, es preciso señalar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia de 8 de marzo de 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Rec. p. 1443, apartado 12), el concepto de «prestación de servicios realizada a título oneroso», en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva, supone la existencia de una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida.

93 Pues bien, como se desprende de los autos, las actividades de liquidación y de recaudación ejercidas por los registradores-liquidadores a cambio del pago de un porcentaje de las cantidades recaudadas y una compensación fija por cada liquidación practicada exenta o negativa responden a dicha definición. Como resulta de la respuesta del Reino de España, de 7 de febrero de 2006, a una solicitud de información adicional realizada por la Comisión a raíz de la respuesta de este Estado miembro al escrito de requerimiento, si bien es cierto que el porcentaje de la prima de recaudación puede variar de una Comunidad Autónoma a otra, y puede variar temporalmente según los términos de los convenios de colaboración firmados por los Colegios de Registradores y las Comunidades Autónomas de que se trate, no es menos cierto que el beneficio que los registradores-liquidadores obtienen de su actividad depende no sólo del importe de los impuestos recaudados, sino también de los gastos asociados a la organización de los medios personales y materiales de su actividad, de su eficiencia y de los medios empleados para conseguir dicha recaudación.

94 Por lo que respecta a la alegación del Reino de España de que las cantidades percibidas por las oficinas recaudadoras se destinan únicamente a hacer frente a los gastos de funcionamiento de dichas oficinas y no constituyen una «remuneración que percibe el autor de la operación» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, baste señalar que, como se desprende del artículo 294 de la Ley Hipotecaria recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, a diferencia de los funcionarios españoles, los registradores-liquidadores no perciben un salario del Estado. Como ha alegado la Comisión, es difícilmente imaginable que los registradores-liquidadores, si son funcionarios que dependen de la Administración tributaria como afirma el Reino de España, acepten ejercer funciones sin la más mínima contrapartida y que no obtengan beneficio económico alguno del ejercicio de sus funciones como titulares de las oficinas liquidadoras.

95 En respuesta a una pregunta planteada por el Tribunal de Justicia en la vista, el propio Reino de España admitió que la indemnización percibida por los registradores-liquidadores comprende no sólo los costes de las prestaciones realizadas, sino también una retribución para los propios registradores-liquidadores.

96 Además, según la información facilitada por la Comisión y confirmada en la vista, los registradores-liquidadores declaran sus ingresos como ingresos de actividades económicas y, a efectos fiscales nacionales, no existe distinción alguna entre los ingresos percibidos por los Registradores como profesionales encargados del Registro y los ingresos percibidos como registradores-liquidadores. Si bien el tratamiento fiscal nacional de los ingresos de éstos no es determinante a la hora de calificar sus actividades como actividades económicas a efectos de la Sexta Directiva, constituye no obstante un indicio adicional sobre la naturaleza real y la esencia de los servicios prestados a las Comunidades Autónomas por los autores de las operaciones de que se trata en el presente caso.

97 En estas circunstancias, las actividades de liquidación y de recaudación realizadas por los registradores-liquidadores a cambio del pago de un porcentaje de las cantidades recaudadas constituyen una prestación de servicios realizada a título oneroso a efectos del artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva y una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva.

98 Esta conclusión viene confirmada por la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Ayuntamiento de Sevilla, antes citada, en lo referente a la sujeción al IVA de los Recaudadores de Zona nombrados por la entidad local de que se trata en dicho asunto cuyos tributos recaudan.

99 En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia examinó la cuestión de si la actividad de recaudación ejercida por los Recaudadores de Zona debía o no considerarse realizada «con carácter independiente», a efectos del artículo 4, apartado 4, de la Sexta Directiva, y la aplicabilidad de la regla de no sujeción establecida en el apartado 5 de dicho artículo. Sin embargo, tal examen supone que se determine previamente el «carácter económico», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, de la actividad de recaudación de impuestos ejercida por los citados Recaudadores (véase, en este sentido, la sentencia Götz, antes citada, apartado 15).

100 En segundo lugar, en el caso de que el Tribunal de Justicia considere que los registradores-liquidadores ejercen una actividad económica, el Reino de España estima que no puede tratarse de una actividad ejercida con carácter independiente a efectos del artículo 4, apartado 1, de la Sexta Directiva. No existe independencia ni respecto de los órganos de las Administraciones con los que las oficinas liquidadoras se relacionan verticalmente, ni respecto del contribuyente.

101 Sobre este particular, el Reino de España alega que los registradores-liquidadores no pueden negarse a practicar una operación de liquidación que les solicite un contribuyente, porque dicha competencia es irrenunciable. Además, los registradores-liquidadores no organizan sus recursos humanos y materiales de modo autónomo, se puede hacer responsable a la Administración tributaria de los actos de negligencia de los registradores-liquidadores, y éstos están sujetos a un control disciplinario por la autoridad pública y a inspecciones por parte de la Administración tributaria.

102 De los autos se desprende que los registradores-liquidadores no perciben salario y que no están vinculados a las Comunidades Autónomas por contratos de trabajo. Por lo tanto, es preciso examinar si realizan las actividades objeto del presente recurso con carácter independiente o si la relación jurídica entre los referidos registradores-liquidadores y las Comunidades Autónomas que recurren a sus servicios crea, sin embargo, lazos de subordinación, como los mencionados en el artículo 4, apartado 4, de la Sexta Directiva, en lo que concierne a las condiciones laborales y retributivas y a la responsabilidad del empresario.

106 En estas condiciones, la dependencia funcional de los registradores-liquidadores respecto de las Comunidades Autónomas que pueden darles instrucciones, así como la sujeción de los registradores-liquidadores a un control disciplinario por parte de tales autoridades, no resultan determinantes para la calificación de su relación jurídica con las Comunidades Autónomas con respecto al artículo 4, apartado 4, de la Sexta Directiva (véanse, asimismo, las sentencias Comisión/Países Bajos, apartado 14, y Ayuntamiento de Sevilla, apartado 12, antes citadas).

109 Por último, en lo referente a la responsabilidad del empresario, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el hecho de que la Comunidad Autónoma pueda ser considerada responsable por los actos de los registradores-liquidadores realizados en cuanto delegados de la autoridad pública no basta para establecer la existencia de vínculos de subordinación (véase la sentencia Ayuntamiento de Sevilla, antes citada, apartado 14).

113 Deben reunirse acumulativamente dos requisitos para que pueda aplicarse la regla de no sujeción recogida en el artículo 4, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva, a saber, la cualidad de organismo público y el ejercicio de actividades en su condición de autoridad pública (sentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania, 107/84, Rec. p. 2655, apartado 11; Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 21, y Ayuntamiento de Sevilla, antes citada, apartado 18).

114 Por lo que respecta al primer requisito, esto es, la cualidad de organismo público, el Tribunal de Justicia ya ha precisado que una actividad ejercida por un particular no queda exenta del IVA por el mero hecho de que consista en actos cuya ejecución entra dentro de las prerrogativas de la autoridad pública (sentencias Comisión/Países Bajos, apartado 21, y Ayuntamiento de Sevilla, apartado 19, antes citadas, y auto Mihal, antes citado, apartado 17).

115 Con independencia de que la normativa pertinente califique como funcionarios a los registradores-liquidadores y que sus actividades consistan en el desempeño de funciones conferidas y reguladas mediante ley por motivos de interés público, es preciso señalar que, a efectos de la Sexta Directiva, los registradores-liquidadores no ejercen su actividad liquidadora y recaudadora en calidad de órgano de Derecho público, puesto que no están integrados en la organización de la Administración pública, sino como una actividad realizada en el marco de una profesión asimilada a una profesión liberal.

116 En el presente caso, no se discute que las propias Comunidades Autónomas constituyen organismos de Derecho público. Sin embargo, la actividad cuya sujeción al IVA se discute en el presente caso no es realizada por dichos organismos, sino, a título oneroso, por un prestatario de servicios distinto y no integrado en ellos.

118 En consecuencia, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia en circunstancias similares, aun cuando, como en el presente caso, la actividad de liquidación y de recaudación de impuestos esté comprendida, en principio, entre las prerrogativas de la autoridad pública, toda vez que las Comunidades Autónomas confían esta actividad a un tercero independiente que actúa en las condiciones descritas anteriormente, no puede aplicarse la regla de no sujeción prevista en el artículo 4, apartado 5, de la Sexta Directiva (sentencias Comisión/Países Bajos, apartado 22, y Ayuntamiento de Sevilla, apartado 20, antes citadas, y auto Mihal, antes citado, apartado 22).

124 Por último, el Reino de España ha invocado su dificultad para subsanar el incumplimiento alegado por la Comisión, puesto que éste tiene su origen en la sentencia del Tribunal Supremo.

125 Sobre este particular, es preciso señalar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe declarar, en principio, la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 226 CE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión ha originado el incumplimiento, incluso cuando se trata de una institución constitucionalmente independiente (sentencia de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C‑129/00, Rec. p. I‑14637, apartado 29 y jurisprudencia citada).

126 En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia señaló también que, si bien no cabe tomar en consideración decisiones judiciales aisladas o muy minoritarias en un contexto jurisprudencial marcado por una orientación diferente, o una interpretación desautorizada por el órgano jurisdiccional nacional supremo, la situación es distinta cuando se trata de una interpretación jurisprudencial significativa no desautorizada por dicho órgano jurisdiccional supremo o incluso confirmada por éste (sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 32).

127 Por lo tanto, habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 4, apartados 1 y 2, de la Sexta Directiva, al considerar que los servicios prestados a una Comunidad Autónoma por los Registradores de la Propiedad, en su condición de liquidadores titulares de una oficina liquidadora, no están sujetos al IVA.

Costas

128 En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas al Reino de España y haber sido desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, al considerar que los servicios prestados a una Comunidad Autónoma por los Registradores de la Propiedad, en su condición de liquidadores titulares de una Oficina Liquidadora de Distrito Hipotecario, no están sujetos al impuesto sobre el valor añadido.

2) Condenar en costas al Reino de España.”



Coincidiendo en el tiempo con la sentencia, el TJCE hizo público el fallecimiento del Abogado General español Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, Abogado General del TJCE desde 1995 y previamente Magistrado del Tribunal Supremo español.

EL MARCO DE LA CUESTION DE LA CORRUPCION INSTITUCIONAL

Friday, October 30, 2009

LEGALSOLO Y LA UTILIZACION DE BASES DEL TRIBUNAL SUPREMO

Después de anunciar el proyecto de integrar en el buscador la información de esta base de datos, “legalsolo” ha anunciado la paralización temporal del mismo en la forma siguiente:

“Hemos decidido suspender temporalmente el acceso al buscador del Tribunal Supremo. Tenemos la confianza de que el Consejo General del Poder Judicial, en un plazo muy breve ofrecerá un modelo de Reutilización que discierna entre:

  • Citar una Sentencia
  • Reproducir una Sentencia

¿Es lo mismo reproducir que enlazar?

Nosotros pensamos que no, pero entendemos que haya puntos de vista diferentes y que tienen todo el derecho de argumentarse y rebatir nuestro punto de vista.

Tenemos mucho trabajo que hacer en este proyecto, no olvidemos el lanzamiento de las versiones US e Ibero Americana que se llevan la mayor parte de nuestro tiempo, no queremos desgastar más de lo necesario en un debate cuyo resultado vemos inevitable.

Por eso, hemos decidido dejar tiempo a los interesados para debatir estas diferencias (enlazar vs reproducir).”

La base de datos del CENDOJ, cuando se utiliza, ofrece este aviso legal:

“Las resoluciones que componen esta base de datos se difunden a efectos de conocimiento y consulta de los criterios de decisión de los Tribunales, en cumplimiento de la competencia otorgada al Consejo General del Poder Judicial por el art. 107,10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El usuario de la base de datos podrá consultar los documentos siempre que lo haga para su uso particular.

No está permitida la utilización de la base de datos para usos comerciales, ni la descarga masiva de información. La reutilización de esta información para la elaboración de bases de datos o con fines comerciales debe seguir el procedimiento y las condiciones establecidas por el CGPJ a través de su Centro de Documentación Judicial.

Cualquier actuación que contravenga las indicaciones anteriores podrá dar lugar a la adopción de las medidas legales que procedan. “

Reproduzco mis dos comentarios de urgencia a esta cuestión publicados en la fuente de la noticia:

La cuestión parece que está indisociablemente unida a la exclusión de cualquier propiedad intelectual en las sentencias (art.13 del TRLPI), que son de dominio público, y a la posibilidad de que una base de datos pública de sentencias exija, para cualquier tipo de “reutilización” no protegida en sí misma como base de datos (esto es importante), una compensación (¿una tasa en este caso?) por ese derecho “sui generis”.

No parece muy lógico como criterio de reutilización de obras en el dominio público que no van a quedar protegidas con la reutilización, sino difundidas sin restricción de acceso, lo que constituye la finalidad de la exclusión del artículo 13.

La “fuente pública” no debería representar limitaciones de acceso a una reutilización de “fuente abierta”.Sí puede tener sentido en el caso de reutilización con protección como base de datos. Se trata de distintos modelos de negocio en competencia. El que accede de fuente abierta no tiene ingresos por protección de datos y disemina con arreglo a otro modelo económico. Cualquier “cerramiento” posterior del modelo abierto no debería ser posible.

En otro caso, lo más lógico como política parece que sería un acceso público sin restricciones de cualquier operador interesado y la percepción o no de tasas públicas en función del volumen de información utilizado que cubran el coste del servicio público.

Toda la información puesta a disposición del público por el INE no tiene este tipo de problemas.

Javier Prenafeta, decía que no se entiende nada de lo anterior. Pero si uno quiere de verdad interactuar tiene que decir qué no entiende y por qué. Otra actitud equivale a una falta completa de “etiqueta”, y no solo en la red. Yo sí quiero dejar constancia del por qué, y preciso más lo anterior.


En los comentarios previos, nadie había citado el artículo 13 TRLPI o el artículo 133 del TRLPI (que se remite al 12.2 TRLPI).Ambos son relevantes en relación con la cuestión de si un link es o no reutilización y puede o no estar legalmente limitado por el artículo 133, que protege el derecho “sui generis” sobre la base de datos del Tribunal Supremo o cualquier otra.

El problema de la utilización de “legalsolo” parece derivarse de que bases de datos privadas se nutren de la base pública del Tribunal Supremo mediante alguna contraprestación ( artículo 133 TRLPI: “Este derecho podrá transferirse, cederse o darse en licencia contractual”) y se considera que su “reutilización” pueda estar sujeta a una contraprestación similar.

He mencionado ya por qué tal planteamiento no parece ser, en mi opinión personal, el más adecuado en el caso de una “reutilización” que es de acceso público. También que podría haber algún problema en relación con la “competencia” en el mercado de bases de datos si alguien, que ha accedido a la información en condiciones más favorables por ser una fuente pública, “cierra” con posterioridad su base y la transforma en base privada. Ello quiere decir que la provisión pública de la información en este ámbito debería reconsiderarse por la existencia de otros modelos de negocio.

He destacado, también, que resulta sin duda llamativo que todas las bases de datos del INE sean públicas sin restricciones y que pueda no serlo la del Tribunal Supremo. Cualquier base de datos construida sobre la base del INE puede tener protección legal si cumple los requisitos, pero el INE no está percibiendo nada por la “compilación” y puesta a disposición de los datos. Si alguien es capaz de hacer una base estadística abierta mejor que la del INE y ponerla a disposición del público, puede hacerlo sin pagar nada al INE.

El problema no se ha planteado con las Sentencias del Tribunal Constitucional que “legalsolo” tiene incorporadas porque las mismas están disponibles en la web sin restricción alguna. Este es, en mi opinión personal, el modelo más idóneo para obtener un óptimo de difusión y competencia coherente con la información de dominio público.

Hay que añadir que con el alcance arriba mencionado, la especial protección de las bases de datos privadas es una peculiaridad de ámbito europeo y que existen estudios empíricos anglosajones que prueban que la mayor limitación europea origina una menor inversión (y provisión de bienes de información) en comparación con el sistema anglosajón:

“The second right, however, provides for a sui generis right that prohibits the extraction or reutilization of any database in which there has been a substantial investment in either obtaining, verification, or presentation of the data contents. Under this second right, there is no requirement for creativity or originality. In effect, this right gives databases in Europe the type of "sweat of the brow" protection that was explicitly rejected by the Supreme Court in Feist. The sui generis right lasts for fifteen years from the date of the database's creation.”

Saturday, October 24, 2009

FIJANDO UN ERROR CRITICO EN EL COMPUTO DE GASES DE EFECTO INVERNADERO















Science 23 October 2009:
Vol. 326. no. 5952, pp. 527 - 528
DOI: 10.1126/science.1178797

Fixing a Critical Climate Accounting Error

Timothy D. Searchinger,1,* Steven P. Hamburg,2,* Jerry Melillo,3 William Chameides,4 Petr Havlik,5 Daniel M. Kammen,6 Gene E. Likens,7 Ruben N. Lubowski,2 Michael Obersteiner,5 Michael Oppenheimer,1 G. Philip Robertson,8 William H. Schlesinger,7 G. David Tilman9



"El sistema de cómputo usado hasta ahora para determiner el cumplimiento de los límites a las emisiones de carbono en el Protocolo de Kioto y en las legislaciones sobre el clima incluye un error de largo alcance que de no ser remediado reducirá severamente los objetivos de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero.El sistema no computa el CO2 emitido por los escapes y chimenas cuando se utiliza bioenergía, pero tampoco computa los cambios en las emisiones derivados del uso de la tierra cuando la biomasa para energía es cultivada.Este computo erróneamente trata toda la bioenergía como neutral en cuanto al carbono con independencia de la fuente de la biomasa, lo que puede producir grandes diferencias en las emisiones netas de gases.Por ejemplo, la eliminación de bosques antiguos para quemar madera o cultivar biocarburantes es computada como un 100% de reducción en las emisiones de energía a pesar de causar grandes emisiones de carbón."



Lo que sucede, en realidad, por tanto, es que los sistemas de reducción actuales no computan los efectos indirectos en las emisiones que se producirán como consecuencia del incremento en el uso de tierras destinadas a nuevos cultivos de alimentos para sustituir aquellas destinadas a cultivar biocarburantes.


La consideración científica de este problema es llamativa y pone de manifiesto tanto que los problemas ecológicos no admiten soluciones simplistas, como que efecivamente los recursos totales son limitados, como también lo es la capacidad de los sumideros de carbono considerados en el modelo biogeoquímico de la tierra utilizado para modelizar la cuantía y la incidencia de las emisiones.


El problema climático y ecológico está lleno de nudos gordianos, pero la bioegeoquímica no se puede cortar (aunque James Lovelock asumía recientemente que la reducción drástica de la población humana era un "corte" difícilmente evitable).Los nudos solo se pueden desatar y para ello hay que empezar por contar adecuadamente.Esto es lo que pretende este estudio, que se refiere detalladamente en un texto adjunto a la forma en que esta cuestión es considerada en los diferentes instrumentos legales sobre emisiones de gases de efecto invernadero.

Javier Sampedro ha publicado, en el Pais del 24 de Octubre, un completo resumen sobre la cuestion.


Cuadro de la modelización de la biogeoquímica terrestre




Monday, October 12, 2009

ELINOR OSTROM NOBEL DE ECONOMIA

















La Fundación Nobel ha concedido el premio Nobel de Economía del 2009 a Elinor Ostrom, de la Universidad de Indiana:

"Por su análisis del gobierno de la economía, especialmente de los recursos comunes.


Elinor Olstrom ha desafiado la verdad comúnmente aceptada de que la propiedad comunal es administrada pobremente y de que debería ser regulada por las autoridades centrales o privatizada. Con fundamento en numerosos estudios de pesquerías, bosques, lagos y aguas subterráneas administradas por los usuarios, Olstrom concluye que los resultados son más a menudo mejores que los predichos por las teorías estándar. Observa que los usuarios desarrollan frecuentemente mecanismos para la decisión y resolución de los conflictos de interés, y caracteriza las reglas que promueven resultados satisfactorios."



Estos son algunos trabajos recientes:


Sobre la importancia del conocimiento como bien común frente a la limitación del acceso basada en la propiedad de la información:


Entendiendo el conocimiento como bien común


Una visión general del bien común del conocimiento



Glosario sobre el conocimiento como bien común



Sobre la diversidad de las interacciones humanas en la resolución de los problemas colectivos:



Entendiendo la diversidad de las interacciones humanas estructuradas



Sobre la sostenibilidad de los sistemas socio-ecológicos:



Un marco general para analizar la sostenibilidad de los sistemas socio-ecológicos



Este último trabajo fue publicado en Science en Julio pasado




La primera entrevista concedida a la Fundación Nobel




Ostrom comparte el Nobel con el también estadounidense Oliver E. Williamson, premiado por sus trabajos sobre gobierno de la economía, especialmente sobre los límites de las empresas





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