EL RESCATE BANCARIO ESPAÑOL SE LLAMA "FONDO DE RESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA"

Ha tardado y ha sido desmentido en numerosas ocasiones, cuando se proclamaba que las medidas adoptadas eran suficientes, pero finalmente aquí esta.El Real Decreto Ley 9/2009 aprobado ayer habilita fondos de 27.000 millones de euros adicionales con cargo al Presupuesto de este año y de hasta 63.000 millones adicionales para el 2010.En total 90.000 millones o cerca del 10% del PIB español.No está nada mal para una crisis por la que no había que preocuparse.

Las cifras de fondos propios de la totalidad de las instituciones financieras españolas (172.927 millones de euros en 2008) y las de crédito a la construcción e inversión inmobiliaria (465.000 millones aproximadamente en el mismo ejercicio) ofrecen una imagen de la escala del problema abordado y acotado por el RDL 9/2009:

Patrimonio neto de las instituciones financieras españolas (millones de euros)

Año	Patrimonio
2002	86.977
2003	90.437
2004	111.688
2005	130.561
2006	148.787
2007	174.922
2008	172.927

Fuente: Banco Central Europeo. Banco de España. Boletín estadístico junio/08

Total crédito a OSR (otros sectores residentes) para financiar activos productivos (millones de euros)

Año	Total	Industria	Construcción	Actividades Inmobiliarias
2000	302.034	78.588	42.627	33.559
2001	330.591	82.959	46.412	41.840
2002	368.466	85.762	57.376	55.031
2003	411.986	85.829	65.784	77.980
2004	482.984	90.487	78.372	112.165
2005	604.061	104.695	100.761	162.087
2006	781.644	119.488	134.317	244.050
2007	943.086	141.571	153.453	303.514
2008*	962.333	143.816	154.237	311.279

* Primer trimestre

Fuente: Banco Central Europeo. Banco de España. Boletín estadístico junio/08

Algunas de las realidades que motivan el RDL, y que no están invocadas, en su Exposición de Motivos , se comentan así por The Economist:

non-performing loans (NPLs) have nearly quadrupled in the last 12 months.

Second, banks have two years to make full provision against highly leveraged mortgages or problem loans to property developers. These bad loans will hit profits some time in the next 12-24 months, says Matteo Ramenghi, an analyst at UBS. Most banks have already exhausted their thick cushion of so-called “generic provisions”, reserves set aside during the boom times. For some banks, bad debts will wipe out all their profits.

PricewaterhouseCoopers, a consultancy, estimates that there are 30% more branches than are needed.

Bankers predict that the number of cajas will fall by half from the current 45. Combinations of cajas from different regions, with little branch overlap, make the most sense.

Con lo anterior en mente, puede leerse la extensa y didáctica Exposición de Motivos del RDL y las tres Disposiciones Adicionales, que como muchas veces son casi lo más importante:

"El modelo de reestructuración bancaria propuesto se articula en torno a los tres Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito y a la utilización de una nueva institución creada al efecto, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Con relación a los procesos de reestructuración cabe distinguir tres fases: (I) la búsqueda de una solución privada por parte de la propia entidad de crédito, (II) la adopción de medidas para afrontar debilidades que puedan afectar a la viabilidad de las entidades de crédito con participación de los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito y (III) los procesos de reestructuración con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El título I de este real decreto-ley aborda, en su capítulo I, la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y, en su capítulo II, la operativa de los procesos de reestructuración de entidades de crédito.

El capítulo I establece el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que, asume dos funciones: la gestión de los procesos de reestructuración de entidades de crédito y el reforzamiento de los recursos propios en determinados procesos de integración.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria tendrá el mismo régimen jurídico aplicable a los Fondos de Garantía de Depósitos. En cuanto al sistema de financiación tendrá una dotación de 9.000 millones de euros, de los que 2.250 serán aportados por los Fondos de Garantía de Depósito y 6.750 serán con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Las nuevas medidas de política monetaria anunciadas por el Banco Central Europeo (BCE), el 7 de mayo de 2009, consistentes en la provisión de liquidez a un año y la compra de títulos hipotecarios en el mercado, deben coadyuvar a superar las circunstancias extraordinarias de restricción en el acceso a la financiación de las entidades de crédito que justificaron la puesta en marcha, mediante el real decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, del Fondo para la Adquisición de Activos Financieros. Las operaciones realizadas hasta la fecha por este Fondo han permitido el acceso a financiación a medio plazo por parte de las entidades de crédito que operan en España. Sin embargo, las nuevas medidas anunciadas por el BCE debieran aliviar estas restricciones. Por tanto, para minimizar el impacto del nuevo Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria sobre los Presupuestos Generales del Estado, se prevé que el nuevo Fondo se dote con el crédito que nutre el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros. Además, el nuevo Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podrá captar financiación ajena en los mercados de valores y de crédito con garantía del Estado, por importe que no supere en tres veces su dotación. No obstante, la Ministra de Economía y Hacienda podrá autorizar que se sobrepase dicho límite con posterioridad al 1 de enero de 2010, sin que, en ningún caso, la financiación ajena del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria pueda suponer más de 10 veces su dotación.

Por lo que se refiere a su gobierno, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se rige y administra por una Comisión Rectora compuesta por 8 miembros, 5 propuestos por el Banco de España (uno de ellos es el Subgobernador que la preside), y 3 corresponden a cada uno de los Fondos de Garantía de Depósitos. Todos ellos son nombrados por la Ministra de Economía y Hacienda, con un mandato de 4 años renovable y con unas causas de cese iguales que las de los miembros de los Fondos de Garantía de Depósitos.

Adicionalmente se ha previsto la asistencia a las sesiones de la Comisión Rectora, con voz pero sin voto, de un representante de la Intervención General de la Administración del Estado designado por la Ministra de Economía y Hacienda a propuesta del Interventor General. Su presencia se justifica por la financiación pública del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

La Comisión Rectora elevará a la Ministra de Economía y Hacienda un informe cuatrimestral sobre la gestión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Por lo que se refiere al control parlamentario, con periodicidad trimestral, el Secretario de Estado de Economía, comparecerá ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, con el fin de informar sobre la evolución agregada del crédito, la situación del sector bancario y la evolución de las actividades del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Además, el Presidente de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, comparecerá, en las condiciones que determine la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados y en el plazo de los 30 días siguientes a la realización de cada operación por parte de dicho Fondo, para informar sobre la misma.

El capítulo II aborda los procesos de reestructuración de entidades de crédito.

La primera fase del proceso de reestructuración supone la búsqueda, por parte de una entidad de crédito, de una solución privada que le reporte un reforzamiento de su solvencia por lo que es una fase no reglada o no predeterminada normativamente. En ausencia de esta solución, se pondría en marcha el proceso de reestructuración predeterminado y ordenado, que abarca las dos últimas fases que son las que se contemplan en el Capítulo II.

La segunda fase supone la adopción de medidas para afrontar debilidades que pudieran afectar a la viabilidad de las entidades de crédito con la actuación de los Fondos de Garantía de Depósitos sectoriales. Es, por tanto, una solución igualmente privada pero ordenada y reglada.

El supuesto de hecho de esta segunda fase es que existan debilidades en la situación económico-financiera de una entidad que pudieran poner en riesgo la viabilidad y determinaran la conveniencia de acometer un proceso de reestructuración. En estos casos, ya sea a iniciativa de la entidad o de oficio por el Banco de España, debe presentarse un plan de actuación para superar la situación. El plan tiene que ser aprobado por el Banco de España, que podrá modificarlo en lo que sea necesario. El Plan puede contemplar tres actuaciones: reforzar el patrimonio y la solvencia de la entidad, su fusión o absorción o el traspaso total o parcial del negocio o unidades del mismo.

Las medidas que pueden adoptarse son las medidas preventivas y de saneamiento a cargo del Fondo de Garantía de Depósitos sectorial que prevé el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, si bien el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podría otorgar financiación, en condiciones de mercado, a los Fondos de Garantía de Depósitos para que estos puedan acometer las funciones de apoyo financiero a los planes de actuación.

Si persistiera la situación de debilidad y se produjeran una serie de supuestos tasados se entraría en la tercera fase, esto es, en la fase de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

En este caso se produce la sustitución de administradores de la entidad por parte del Banco de España que designará administrador al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que debe elaborar un informe de situación y someter a la aprobación del Banco de España un plan de reestructuración. Desde la designación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria como administrador y, en tanto se elaborara el plan de reestructuración, dicho Fondo podría, temporalmente, suministrar los apoyos financieros que se precisaran de acuerdo con el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos.

El plan de reestructuración tiene por objeto bien la fusión de la entidad o bien el traspaso total o parcial del negocio mediante la cesión global o parcial de activos y pasivos mediante procedimientos que aseguren la competencia, como, entre otros el sistema de subasta.

El plan puede contemplar medidas de apoyo financiero (concesión de garantías, préstamos, suscripción o adquisición de valores representativos de recursos propios, etc.) y medidas de gestión (organización y procedimiento y control interno de la entidad). También consideraría dos elementos fundamentales:

En primer lugar, en el caso de las Cajas de Ahorro, si el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adquiriera cuotas participativas adquiriría un derecho de representación en la Asamblea General de la Caja igual al porcentaje que las cuotas representen sobre el patrimonio neto de la Caja. Es decir, se dotaría de derechos políticos a las cuotas participativas suscritas por el Fondo. Este derecho de representación se conceptúa como un derecho excepcional que solo puede mantenerse mientras que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria mantenga la titularidad de estos valores y, en ningún caso, es transmisible a posteriores adquirentes de las cuotas. Se trata, en definitiva, de posibilitar en este caso el uso de una herramienta tradicional de reestructuración como es la adquisición de acciones en entidades bancarias.

En segundo lugar, la aprobación por el Banco de España de un plan de reestructuración determinará que las concretas operaciones de fusión de entidades de crédito, ya sea por absorción o mediante la creación de una nueva entidad de crédito, o de escisión o cesión global o parcial de activos y pasivos que se contengan en el mismo, así como las eventuales adquisiciones de participaciones significativas que resulten de su ejecución y las modificaciones estatutarias que, en su caso, se produzcan como consecuencia de dichas operaciones no requieran ninguna autorización administrativa ulterior en el ámbito de la ordenación del crédito y la banca, salvo aquellas exigidas por la legislación en materia de defensa de la competencia. Ahora bien, con carácter previo a aprobar el plan correspondiente, el Banco de España debe solicitar, preceptivamente, informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente (en el caso de cajas de ahorros) o de la Ministra de Economía y Hacienda (en el caso de bancos) o del que correspondiera de ellos en función del ámbito de actuación si se tratara de una cooperativa de crédito.

No debe olvidarse que trata de hacerse frente a una situación absolutamente excepcional. De ahí que la especialización técnica del Banco de España determine que la ordenación del crédito no solo corresponda al Legislador y al Gobierno sino también al propio Banco de España en su consideración de garante del buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero.

De hecho, el Tribunal Constitucional (STC 235/1999, de 16 de diciembre), al hilo de las funciones de los Fondos de Garantía de Depósitos, ha venido a reconocer que de la legislación vigente se deriva el carácter básico de las funciones ejercidas por el Banco de España en cuanto que tienen por objeto la preservación de la solvencia de las entidades de crédito. Ello porque la salvaguarda de dicha solvencia trasciende los casos concretos y protege un interés supraautonómico, cual es la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, que se ve negativamente afectado por las situaciones de insolvencia en que pudieran incurrir los sujetos integrantes del mismo, por lo cual se establecen mecanismos de aseguramiento de intereses de terceros y de saneamiento y reflotamiento de las entidades en dificultades, que tratan de restaurar la confianza en el sistema y que implican al conjunto de las entidades de crédito.

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha determinado que la suspensión e intervención de una entidad en una situación difícil afecta al sistema financiero en su conjunto e invade intereses supraautonómicos lo que determina la reserva al Estado del ciclo jurídico completo: legislación, desarrollo normativo y ejecución, atribuyéndose está última a favor del Banco de España.

A las inversiones que realice el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en ejecución de un plan de reestructuración les resultan aplicable la exención de determinadas limitaciones u obligaciones legales tales como las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a las Juntas Generales o del derecho a voto respecto de las acciones que dicho Fondo adquiera o suscriba o las limitaciones a la tenencia de cuotas participativas previstas en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

El título II de este real decreto-ley se ocupa del denominado reforzamiento de los recursos propios por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Además de la función relativa a los procesos de reestructuración de entidades de crédito, este real decreto-ley prevé también la posibilidad de que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria apoye procesos de integración entre entidades de crédito dirigidos a mejorar su eficiencia a medio plazo. La capitalización transitoria de entidades de crédito que, sin encontrarse en una situación que exija llevar a cabo un proceso de reestructuración como los descritos anteriormente, inicien un proceso de integración se hace necesaria en un contexto como el actual, caracterizado por la considerable dificultad de obtener recursos propios en los mercados mayoristas lo que puede obstaculizar la acometida de operaciones que podrían suponer un avance en la racionalización de la estructura productiva bancaria y en el grado de eficiencia de la misma lo que contribuiría, en definitiva, a incrementar la fortaleza y solvencia del sistema en su conjunto. Tales procesos pueden incluir, entre otros los denominados «sistemas institucionales de protección» cuyos objetivos resulten asimilables a los generados en un proceso de fusión en lo relativo a la forma de operar, la determinación y ejecución de las políticas y estrategias de las entidades participantes y el establecimiento y ejercicio de sus controles internos y de gestión de riesgos.

Con este fin, se prevé que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria pueda adquirir los concretos títulos, a que se refiere este real decreto-ley, emitidos por las entidades de crédito residentes en España inmersas en el proceso de integración. Las entidades en cuestión elaborarían, entonces, un plan de integración que prevea procesos de integración que comporten, entre otros elementos, una mejora de su eficiencia,la racionalización de su administración y gerencia, así como un redimensionamiento de sucapacidad productiva, y todo ello de cara a mejorar sus perspectivas futuras. Este plan deberá ser aprobado por el Banco de España, bajo el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos.

Los títulos que pudieran ser adquiridos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria son participaciones preferentes convertibles en acciones, en cuotas participativas o en aportaciones al capital social. La emisión de tales títulos se considera excepcional y deberá llevarse a efecto en unas condiciones tales que tengan en cuenta, en todo caso, el plazo y riesgo de la operación, la necesidad de evitar el riesgo de una distorsión competitiva, así como el aseguramiento de que tal adquisición facilita e incentiva la ejecución y cumplimiento del plan de integración. Los términos y condiciones de la retribución de estas participaciones preferentes tendrán en cuenta, en todo caso, los principios que se establezcan por la Comisión Europea. Además, los emisores deben comprometerse a recomprarlos tan pronto como puedan en los términos comprometidos en el plan de integración. Transcurridos cinco años desde el desembolso sin que las participaciones preferentes hayan sido recompradas por la entidad, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podría solicitar su conversión en acciones, en cuotas participativas o en aportaciones sociales del emisor. No obstante lo anterior, el acuerdo de emisión deberá contemplar, asimismo, la convertibilidad de las participaciones preferentes a instancias del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria si, antes del transcurso del plazo de cinco años, el Banco de España considerara improbable la recompra en ese plazo. La conversión supondría que, en el caso de las cuotas participativas, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adquiriría ese derecho excepcional de representación en la Asamblea General de la caja de ahorros.

La desinversión por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de los títulos suscritos se realizará mediante su recompra por la entidad emisora o su enajenación a terceros. Cuando la desinversión de dichos títulos o de los resultantes de su conversión se realice mediante su enajenación a terceros, esta deberá realizarse a través de procedimientos que aseguren la competencia y dentro de un plazo no superior a los cinco años a contar desde la fecha de cumplimiento del plan de integración, plazo que no será de aplicación en el caso de que a la entidad le sea de aplicación el apartado 8 de este artículo.

Además, se prevén intensos mecanismos de seguimiento y control de la ejecución de los planes de integración.

Debe subrayarse que, respecto del control del uso y destino de los recursos públicos, se prevé que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria deba elevar a la Ministra de Economía y Hacienda una memoria económica en la que se detalle el impacto financiero, bien del plan de reestructuración o bien de la eventual adquisición de títulos en un proceso de integración, sobre los fondos aportados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La Ministra de Economía y Hacienda podrá oponerse de forma motivada.

El real decreto-ley contiene tres disposiciones adicionales que establecen, por un lado, el régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria o de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito y el régimen de los avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Por otro lado, se contiene una previsión en materia de derecho concursal.

Por último se contienen varias disposiciones finales entre las que cabe destacar la que modifica, por un lado, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, y ello por razones de clarificación y seguridad jurídica y, por otro, la relativa a la modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que contiene dos extremos. En primer lugar, a la posibilidad, ya vigente, de que el Fondo de Garantía de Depósitos u otras entidades del sector de cajas de ahorro, previamente autorizadas por el Banco de España, puedan superar el límite del 5 por 100 de cuotas participativas emitidas por una Caja de Ahorros en situaciones de excepcional gravedad, se añade la figura del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por lo que este último también podría superar el citado límite de tenencia. Además se añade que en todos estos supuestos tampoco será de aplicación el límite relativo a que el volumen de cuotas participativas en circulación, no pueda superar el 50 por ciento del patrimonio de la Caja.

En segundo lugar, actualmente está establecido que el órgano competente para acordar cada emisión de cuotas participativas sea la Asamblea General, que podrá delegar esta competencia en el Consejo de Administración de la caja de ahorros. A ello se añade que tal competencia se entenderá delegada, en todo caso, en los administradores provisionales designados por el Banco de España al amparo de lo dispuesto en el Título III de la Ley 26/1988, de 26 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

En cualquier caso, todas estas nuevas medidas tendrán un carácter transitorio ligado a la evolución de la crisis financiera.

La adopción de estas medidas exige acudir al procedimiento del Real Decreto-ley, cumpliéndose los requisitos del artículo 86 de la Constitución Española en cuanto a su extraordinaria y urgente necesidad. La urgencia de la aprobación de este real decreto-ley deriva de la necesidad de encarar a la mayor prontitud el proceso de reestructuración ordenada del sector bancario en España, de modo que queden disponibles los instrumentos necesarios para hacer frente en mejores condiciones a las posibles dificultades.

En virtud de la urgencia de la adopción de las medidas, para permitir su inmediata efectividad, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, a propuesta de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 26 de junio de 2009,

Disposición adicional primera. Régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Bancaria o de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito.

El régimen jurídico establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, será aplicable asimismo a las garantías constituidas a favor de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito o del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en el ejercicio de sus funciones.

Disposición adicional segunda. Régimen jurídico del otorgamiento de avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Al amparo de lo establecido en el artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se autoriza a la Administración General de Estado, con sujeción a los límites que se establecen en las letras a) y b) siguientes, a otorgar avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, derivadas de las emisiones de instrumentos financieros, de la concertación de operaciones de préstamo y crédito, así como de la realización de cualesquiera otras operaciones de endeudamiento que realice dicho Fondo:

a) Hasta el 31 de diciembre de 2009, la Administración General del Estado podrá otorgar avales por un importe máximo de 27.000 millones de euros, con cargo al límite establecido en el artículo 54. Uno de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009

b) Para los ejercicios posteriores, los importes máximos para el otorgamiento de avales serán los que determinen las correspondientes leyes de Presupuestos Generales del Estado.

El otorgamiento de los avales, que no devengarán comisión alguna, deberá ser acordado por la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y sólo podrá efectuarse una vez constituido el Fondo y hasta la fecha de su extinción.

De producirse la ejecución del aval, siempre que la misma se inste dentro de los 5 días naturales siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación garantizada, el Estado satisfará una compensación a los titulares legítimos de los valores garantizados, sin perjuicio de las cantidades que deba abonar en virtud del aval. El importe de esta compensación será el resultante de aplicar al pago en el que consista la ejecución del aval el tipo de interés Euro OverNight Average publicado por el Banco de España o el que, en su caso determine la Ministra de Economía y Hacienda, del día del vencimiento de la obligación garantizada por el número de días que transcurran entre esta fecha y la de pago efectivo por el avalista, sobre la base de un año de 360 días.

Se autoriza a la Ministra de Economía y Hacienda a establecer las condiciones y procedimiento para hacer efectiva esta compensación.

Se autoriza a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera a realizar los pagos correspondientes tanto a la ejecución del aval como a esta compensación mediante operaciones de Tesorería con cargo a los conceptos específicos que se creen a tal fin.

Con posterioridad a su realización, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera procederá a la aplicación al presupuesto de gastos de los pagos realizados en el ejercicio, Los pagos efectuados en el mes de diciembre de cada año se aplicarán al presupuesto de gastos en el trimestre inmediatamente siguiente.

Disposición adicional tercera. Situaciones concursales

1. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible a la entidad de crédito que, dentro de los supuestos previstos, haya presentado alguno de los planes a que se refieren los artículos 6 y 7 de este real decreto-ley. En estos casos no se proveerán por el juzgado competente las solicitudes de concurso referidas a una entidad de crédito que puedan presentarse.

2. En el supuesto de que el Banco de España haya acordado la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito, la legitimación para solicitar el concurso corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria."

Ahora, solo faltaría conseguir los 90.000 millones con el aval del Estado (en el contexto de la crisis internacional) y llevar a cabo el rescate por el FROB.

Los detalles y los problemas jurídicos del RDL (para empezar, la falta de protagonismo de las Cortes cuando como el propio RDL precisa que la crisis arreció en Octubre de 2008 y han transcurrido desde entonces 8 meses que no explican precisamente la urgente necesidad que habilita constitucionalmente el uso del RDL) frente a esta realidad inaplazable serían, desde luego, de mucha menor importancia y urgencia.

EL RETORNO DE LA ECONOMIA DE LAS DEPRESIONES SEGUN PAUL KRUGMAN

“The central problem of depression-prevention has been solved, for all practical purposes.”

Robert Lucas, 2003

Paul Krugman ha desarollado la cuestión del "retorno de la economía de las depresiones" en tres lecciones:

Lección 1: La suma de todos los miedos

Lección 2: La escatología de las décadas perdidas

Lección 3: La noche que ellos releyeron a Minsky

Las lecciones pueden seguirse también en los podcasts de la London School of Economics

LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

View more PDF documents from gruiz.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

I.-INTRODUCION

La reciente Sentencia 129/2008 del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005.Los motivos de amparo invocados se referían, principalmente[1], a la infracción del principio de legalidad penal en relación con un delito de defraudación a la Hacienda Pública imputado a título de “simulación” y al momento y actuación determinantes de la interrupción de la prescripción penal del delito fiscal enjuiciado. Este comentario aborda esta última cuestión de la actuación determinante de la interrupción de la prescripción penal.

Este es el pronunciamiento de la STC 129/2008 acerca del alcance y límites de la revisión constitucional de los criterios aplicados en materia de interrupción de la prescripción penal por la sentencia recurrida en amparo:

“8. (…)

La aplicación de este canon a las Sentencias recurridas comporta la desestimación de la queja. La Sentencia del Tribunal Supremo explica que “según la interpretación del artículo 132.2 del Código penal que viene realizando la última línea jurisprudencial de esta Sala”, “la resolución judicial que acuerda incoar diligencias previas interrumpe la prescripción … ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de Auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el recurso de reforma. Este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado”, sin “que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos” (FD 10.8).

Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un Auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001, que la norma aplicada “no especifica la calidad ni la intensidad” de la conexión requerida “entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción” (FJ 9). Y constatamos también que esta interpretación del inciso “desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” (art. 114 del Código penal anterior) y la subsunción del citado Auto en el mismo no desconocen las finalidades de la institución de la prescripción de preservación de la seguridad y de las funciones de la sanción penal, a la vista de que se trata de una decisión judicial formalizada y específica que tiene por contenido la investigación penal solicitada.

La desestimación de esta tercera y última queja de la demanda nos aboca al fallo denegatorio del amparo previsto en el art. 53 b) LOTC.”

El pronunciamiento transcrito se aparta, en nuestra opinión, del criterio previo sobre la misma cuestión seguido por el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 63/2005 y 29/2008, que concedieron el amparo solicitado por los recurrentes.

II. LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA

No nos parece que la STC 129/2008, al admitir el auto de incoación de diligencias previas a efectos de interrupción de la prescripción, haya extraído todas las conclusiones derivadas de la doctrina contenida en las SSTCC 63/2005 y 29/2008.

Dicha doctrina resaltaba la finalidad sustantiva y no meramente procesal de la prescripción y la necesidad de que el procedimiento penal “dirigido contra el culpable” haya sido promovido por el Juez (“el momento que legalmente cuenta es el de la iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados”).

La STC 129/2008 considera que el auto de incoación de diligencias previas cuenta como inicio “del proceso penal stricto sensu contra los acusados”, pero dicha consideración resulta incompatible, en nuestra opinión, tanto con el sentido legal de dicho auto como con la presunción constitucional y penal de inocencia.

En efecto, nos parece que incluso las propias SSTC, 63/2005 y 29/2008, estimatorias del amparo, no fueron del todo inmunes el error por ellas denunciado de una consideración meramente procesal de la interrupción de prescripción, porque no vinculan, efectivamente, dicha interrupción a la primera decisión sustantiva del titular de la jurisdicción que considera que la presunción constitucional de inocencia no impide, en el caso, el sometimiento al procedimiento penal del acusado.

Dicha decisión judicial interruptiva no puede ser una mera decisión formal o procesal, sino que tiene que ser una decisión sustantiva que considere, de un lado, la presunción de inocencia[2] y, de otro, los resultados de la instrucción y la suficiencia o insuficiencia de los mismos (“indicios racionales de criminalidad”) a los efectos del sometimiento del acusado al procedimiento penal.

Esta es, secularmente, la razón de ser del procesamiento (artículo 384 LECrim: “desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad”) y esta es también la razón de ser del auto de apertura del juicio oral:

“Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta Ley” (artículo 790.6 LECrim).

El Auto de incoación de diligencias previas no tiene ninguna función sustantiva en relación con la valoración judicial de los “indicios racionales de criminalidad” que justifican la “restricción” de la presunción de inocencia consistente en el sometimiento al procedimiento penal. Por esta razón, capital según la propia doctrina del TC en las sentencias previas citadas, la STC 129/2008 debería haber concluido que el mismo no podía tener virtualidad interruptiva de la prescripción.

El auto de incoación de diligencias previas tiene, precisamente, el sentido procesal de acordar la práctica de aquellas diligencias que permitan decidir sobre su archivo, sobre la remisión al Juez competente o todo lo necesario para la preparación del juicio oral. No es, por tanto, una decisión “sustantiva” que represente o presuponga una valoración, aunque sea preliminar, del juez penal justificativa del sometimiento del acusado al procedimiento penal “stricto sensu”.

La STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo, sostenía lo contrario así como que “este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación el denunciado o querellado, sin que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por una procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos”.

Lo que si nos parece que podría, y debería, sostenerse siguiendo la doctrina de las SSTC 63/2005 y 29/2008 es que el sometimiento al procedimiento penal con efectos interruptivos de la prescripción exige: i) la intervención del juez penal; y ii) la apreciación por el mismo de “indicios racionales de criminalidad” justificativos de un procesamiento o de la apertura del juicio oral.

Cualquier otra actuación pública o privada, o cualquier otra actuación del juez penal, no debería considerarse como ejercicio de la función jurisdiccional de “enjuiciamiento” dirigida contra un “culpable”, como consecuencia de la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad” en su conducta.

Este planteamiento es el que sigue, por ejemplo, el propio Tribunal Supremo en su Acuerdo de 9 de Febrero de 2005:

“Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) Se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación”.

La “imputación judicial equivalente a procesamiento” solo puede ser la realizada por el juez penal con arreglo al artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, nos parece claro que a falta de disposición legal expresa que concrete cuando el procedimiento penal se dirige contra el “culpable”, no debería seguirse ningún criterio distinto al de la “imputación judicial equivalente a procesamiento”.

El auto de incoación de diligencias previas, invocado por la STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo no debería considerarse una imputación judicial equivalente a procesamiento porque el mismo no tiene como presupuesto cognitivo[3] la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad”, sino que tan solo está dirigido a practicar “las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, la personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento” (artículo 789.3 LECrim).

Cuando tales diligencias no son necesarias, el juez penal debe adoptar la resolución de archivo, remisión, inhibición o traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa (artículo 789.5 LECrim).

El “traslado” tampoco tiene como presupuesto la apreciación por el juez penal de “indicios razones de criminalidad”, dado que su juicio sobre los mismos se remite por el artículo 790.6 LECrim al momento de la decisión sobre la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular.

Como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la desestimación del amparo por la STC 129/2008 reconociendo eficacia interruptiva de la prescripción al auto de incoación de diligencias previas, resultaría contraria a la doctrina contenida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, porque la “intermediación judicial “ que dicha doctrina exige no es cualquier “intermediación procesal y formal” sino aquella en la que el juez penal interrumpe la prescripción por “el ejercicio del ius puniendi” o por una actuación “razonablemente vinculada con él” es decir, por su cognición, acertada o no, acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad” y por su decisión procesal fundada en dicha cognición y concurrencia.

Otro planteamiento, que es el seguido por la STC 129/2008, nos parece que sólo puede seguirse si se admite que la atribución de efectos interruptivos a una “decisión” meramente procesal -no fundada en un juicio de cognición “material” del juez penal acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad”- es legal y constitucionalmente compatible, en materia de prescripción, con la presunción de inocencia y con la falta de expreso criterio legal sobre la actuación determinante de la interrupción de la prescripción. Las SSTC 63/2005 y 29/2008 mantenían lo contrario como consecuencia de la “configuración material del instituto de la prescripción”.

La presunción legal y constitucional de inocencia no es una exigencia que puede limitarse al momento de la sentencia, sino que se despliega a lo largo de el procedimiento penal y, desde luego, también en relación con el momento de la interrupción de la prescripción penal. La exigencia de la “intermediación judicial” requerida por las SSTC 63/2005 y 29/2008 tiene como finalidad, precisamente, que la interrupción de la prescripción esté vinculada a la previa cognición del juez penal en relación con los “indicios racionales de criminalidad” y cuente con la garantía que la misma representa.

Dicho de otra forma, sin la previa “imputación judicial equivalente a procesamiento”, la interrupción de la prescripción penal operaría bajo principios propios de un sistema procesal penal inquisitivo no basado en la presunción de inocencia. Los mismos resultan incompatibles no solo con la presunción legal y constitucional de inocencia, sino con las garantías procesales establecidas por la ley de Enjuiciamiento Criminal:

“El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte” (Exposición de Motivos).

Es por ello, también, que no puede haber interrupción de la prescripción penal antes de que al menos un juez penal, aunque no sea extraño a la instrucción, haya llevado a cabo una cognición “material” sobre la existencia de “indicios racionales de criminalidad” a efectos de la apertura del “juicio verdadero” sobre la responsabilidad penal.

III.- LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA TERMINACION DEL PROCEDIMEINTO SIN CONDENA

En el caso resuelto por la STC 129/2008 concurren, además, otras circunstancias relevantes que no han sido tenidas en cuenta en la decisión sobre la desestimación del amparo: la previa terminación del procedimiento sin condena y la devolución de actuaciones como consecuencia de la estimación parcial de los recursos de casación por infracción de ley.

En efecto, estos son los antecedentes del recurso de amparo relevantes en materia de prescripción:

1) El “dies a quo” de la prescripción, finalización del periodo voluntario de ingreso de la cuota tributaria, era el 20 de junio de 1992.

2) Las diligencias previas se incoaron el día 19 de junio de 1997 y el día 1 de julio de 1997 se dictó el auto de admisión de querella.

3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2001 absolvió a los acusados por prescripción del delito.

4) La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 estimó el recurso de casación por infracción de ley y anuló la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones para que la Audiencia dictara otra que no tuviera en cuenta la excepción de prescripción[4].

5) La segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de julio de 2003 condenó al demandante de amparo.

6) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005 desestimó el recurso de casación interpuesto por el demandante de amparo. Sobre la interrupción de la prescripción penal, la STS declaró que “condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un juzgado”[5].

Una cuestión decisiva, en nuestra opinión, en relación con la primera condena por la Audiencia Provincial el 30 de julio de 2003 es la de si la misma podía considerar válidamente interrumpida la prescripción durante el procedimiento concluido con su primera sentencia absolutoria (“terminación sin condena”). Con arreglo el artículo 132.2 CP, tal consideración no era, en nuestra opinión, legalmente posible porque el procedimiento había “terminado sin condena” y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 tampoco altera dicha “terminación sin condena”.

Por tanto, al momento de dictarse la segunda sentencia (condenatoria) de la Audiencia Provincial, el 30 de julio de 2003, había transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito de 5 años, dado que el “dies a quo” del mismo era el 20 de junio de 1992 y el procedimiento penal previo había terminado con una sentencia absolutoria (anulada).

Si se pretendiera que los actos interruptivos anteriores recobran su virtualidad interruptiva cono consecuencia de la anulación de la sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo, se estaría contradiciendo el tenor literal del artículo 132.2 del CP y, además, atribuyendo dicha “subsanación” a un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, aunque rechaza la prescripción aplicada, es meramente anulatorio de la sentencia absolutoria. ¿Sobre qué base legal podría atribuirse a la sentencia anulatoria eficacia interruptiva de la prescripción? Y, sobre todo ¿a partir de qué momento?. Por mucho que el pronunciamiento sea anulatorio de la sentencia[6], ello no altera la circunstancia de que el procedimiento terminó sin condena y de que, a lo sumo, la eficacia interruptiva podría atribuirse a la sentencia anulatoria o al recurso que dio lugar a la misma[7], pero no a las actuaciones previas de un procedimiento que terminó sin condena. En ambos casos, en el caso de la STC 129/2008, habría igualmente transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito fiscal.

La cuestión, aunque tampoco fue planteada en el amparo, parece que podía haberse suscitado por el propio Tribunal Constitucional con arreglo a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal:

“El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de los otros motivos distintos de los alegados, con relevancia par acordar lo procedente. Sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional”

IV. EL RECURSO DE AMPARO Y EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Ninguna de las SSTC (129/2008, 29/2008 y 63/2005) aborda la cuestión bajo el prisma del derecho a la presunción de inocencia.

Lo que la STC 129/2008 debería haber argumentado, en nuestra opinión, es precisamente, que la falta de una expresa “calidad o intensidad de la conexión requerida”[8] puede resolverse en contra del derecho a la presunción de inocencia, cuando el mismo exige para una condena no fundada en la “duda” una “calidad o intensidad de la conexión” basada no solo en la certeza fáctica, sino también, y en primer lugar, en la certeza legal de la interrupción de la prescripción. En una cuestión como la resuelta, que afecta a la extinción o no de la responsabilidad criminal por prescripción, tal conclusión nos parece inevitable.

Sobre la conformidad de la decisión con los fines que justifican la “institución”, la STC 129/2008 debería haber tenido en cuenta no solo los fines de la prescripción sino también los fines del derecho a la presunción de inocencia, porque aunque la decisión recurrida pueda entenderse compatible con la finalidad de la prescripción, debería también superar el “test” de la presunción de inocencia, cuando por la falta de especificación en la norma penal de la “calidad e intensidad de la conexión requerida” existen diferentes alternativas a efectos de interrupción de la prescripción y no todas respetan en la misma medida el derecho a la presunción de inocencia.

Esta era la cuestión que, en nuestra opinión, el TC debería haber asumido como propia y decidido como cuestión genuinamente constitucional vinculada a una insuficiente garantía expresa en la Ley penal.

V. CONCLUSIONES PROVISIONALES

PRIMERA.-

La STC 129/2008 deniega el amparo en relación con una condena por delito fiscal que considera interrumpida la prescripción penal por la incoación de un auto de diligencias previas al día anterior al cumplimiento del plazo de prescripción.

El TC declara que no es irrazonable la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de que un auto de diligencias previas consecutivo a una querella pueda catalogarse como acto de dirección del procedimiento contra el culpable, debido a que la norma penal (artículo 132 CP) “no especifica ni la calidad ni la intensidad de dicha conexión” entre el culpable y el procedimiento.

En este aspecto, la STC 129/2008 se aparta, en nuestra opinión, de la doctrina seguida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, que se remiten a la configuración material de la prescripción y a la necesidad de una “intermediación judicial” relacionada con la culpabilidad y/o sus indicios racionales.

El auto de incoación de diligencias previas, aunque acordado por el juez de la instrucción penal, no tiene como presupuesto ninguna cognición material de dicho juez acerca de la culpabilidad (aun indiciaria) de aquellos identificados por dicho auto.

En nuestra opinión, la falta de especificación por el artículo 132.2 CP de la calidad e intensidad de la conexión entre el culpable y el procedimiento a efectos de la interrupción de la prescripción obliga a seguir aquel criterio que respeta en la mayor medida posible el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Dicho derecho exige, a su vez, que dicha calidad e intensidad sean fijadas legalmente de forma que se evite cualquier discrecionalidad del juez penal en relación con la misma. Solo una actuación “procesal” que tenga como presupuesto una cognición material del Juez penal acerca de la culpabilidad y/o sus indicios racionales puede considerarse compatible tanto con la finalidad de la prescripción y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como con la garantía que el enjuiciamiento por la jurisdicción penal representa para los ciudadanos (artículo 120.4 CE).

SEGUNDA.-

El amparo desestimado por la STC 129/2008 planteaba, además, implícitamente, otra cuestión vinculada a la prescripción y era la de la necesidad de computar o no de nuevo el plazo de la misma en relación con la segunda sentencia en la instancia, por haber terminado el procedimiento con sentencia absolutoria anulada como consecuencia de un recurso de casación por infracción de ley.

Aunque la cuestión no fue planteada en ninguna de las instancias, y no conocemos de ningún supuesto en que se haya planteado expresamente, nos parece que la misma tiene indudable trascendencia constitucional. También que solo podría resolverse en el sentido de considerar incompatible con el artículo 132.2 CP, y con el derecho a la presunción de inocencia, una condena que desconozca la prescripción resultante del nuevo cómputo y que atribuya a la sentencia nuevamente anulatoria el efecto de restaurar la eficacia interruptiva de un procedimiento concluido con absolución.

En nuestra opinión, resulta contrario al derecho a la presunción de inocencia considerar que la sentencia absolutoria anulada por quebrantamiento de forma no equivale a una “terminación sin condena” y que, por esta razón se conserva la eficacia interruptiva del procedimiento “reabierto” con su anulación.

El “quebrantamiento de forma” que motiva la anulación de la absolución debería “reponer la situación de forma que hubiera un nuevo cómputo de la prescripción. Tanto por razón del derecho a la presunción de inocencia como porque el “quebrantamiento de forma” no debería producir en este aspecto efectos interruptivos de la prescripción en perjuicio de quien fue absuelto.

El artículo 84 de LOTC habría facultado al TC para plantear a los comparecidos la existencia de este motivo de amparo distinto de los alegados.

TERCERA.-

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no solo se proyecta sobre la prueba exigida a la condena penal, sino que representa un “principio” organizador” de todas las garantías constitucionales sustantivas y procesales en materia penal. Antes de la condena, el principio despliega también su eficacia en la forma establecida por las leyes sustantivas y procesales o requerida por los derechos constitucionales.

Por ello, no puede ser desconocido sin infracción constitucional cuando se pretende que las actuaciones de los particulares o funcionarios interrumpen válidamente la prescripción penal.

Frente a lo que sostuvo la STC 63/200, no puede considerarse de recibo “sin riesgo de confusión, que regulación de la prescripción sea una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores (STE DH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings C. Reino Unido, 46 y ss.), ni las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decide adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados”.

La ausencia de eficacia interruptiva, en el ámbito penal, de la prescripción de las acciones de los particulares o funcionarios, en el ámbito penal, constituye un caso paradigmático de condicionamiento material derivado de la Constitución.

Las SSTC 63/2005 y 29/2008 así lo reconocieron.

La STC 129/2008 sin embargo, considera compatible con la Constitución una actuación procesal del juez penal de la instrucción que no tiene como presupuesto una cognición material del mismo referida a la culpabilidad y/o a sus indicios racionales en relación con aquellos ciudadanos a que se refiere la misma.

Si la interrupción de la prescripción penal está vinculada a la garantía de la intervención del juez penal (SSTC 63/2005 y 29/2008), la misma no puede ser meramente formal sino que requiere que el juez penal se pronuncie con su actuación, aunque sea en la fase de instrucción, sobre la culpabilidad y/o los indicios racionales de la misma.

Solo la independencia del juez penal en dicha actuación, y su pronunciamiento sobre los indicios racionales de culpabilidad, justificarían la interrupción de la prescripción penal y el cumplimiento del condicionamiento material impuesto a la misma por el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Guillermo G. Ruiz Zapatero

STC 129/2008

Esta obra es un borrador para su revisión y no para ser citada.

Está bajo una Licencia Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 2.5 España de Creative Commons. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/es/ o envie una carta a Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, California 94105, USA

---

[1] También al derecho a la presunción de inocencia. El mismo, sin embargo, se vinculaba al principio de legalidad penal y no a la cuestión de la actuación interruptiva de la prescripción. No consideramos aquí el primer aspecto. Nos hemos referido brevemente al mismo en “STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario” (http:www.legaltoday.com)

[2] Aunque el derecho a la presunción de inocencia se configura, principalmente como una garantía procesal, tiene también una indudable vertiente sustantiva vinculada a la formulación taxativa de los tipos penales o, como sucede aquí, de las actuaciones determinantes de la interrupción de la prescripción.

[3] La insistencia en este aspecto, generalmente aceptado y constitucionalmente consagrado pretende destacar que las garantías penales y procesales son garantías de “verdad” aunque sea provisional: “motivación fundada en argumentos cognitivos sobre los hechos y recognitivos sobre el derecho, de cuya aceptación como “verdaderos” depende tanto la validez o legitimación jurídica interna o formal como la justicia”. (Ferrajoli, L.: Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid 2008, páginas 68-69)

[4] Lógicamente ninguno de los recursos de casación por infracción de ley había pedido la devolución de las actuaciones, que únicamente está contemplada en el supuesto de estimación del recurso por quebrantamiento de forma. Esta situación originó un incidente de nulidad y un recurso de amparo inadmitido y un auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones y un recurso de amparo contra el mismo que fue inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial.

[5] Para que la interrupción pueda justificarse así, parece necesario: i) una consideración formal y no material de la prescripción; y ii) una consideración que ignora la presunción de inocencia de la que goza, al menos, aquel sobre quien ni siquiera ha recaído “imputación judicial equivalente a procesamiento”.”Anticipar” la interrupción por la presunción contraria no resulta compatible con el “enjuiciamiento” o “acto de intermediación judicial” exigido por las SSTC 63/2005, 29/2008 y 129/2008.

[6] En el caso de la STS de 21 de Marzo de 2003 se plantea, adicionalmente, si tal planteamiento cabe cuando la devolución de actuaciones no fue pedida por los recurrentes y cuando la misma solo es legalmente posible en el caso de estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, que no fue planteado. Dicho de otra forma, si legalmente solo cabía una segunda sentencia del TS conforme a derecho y la misma no se dictó, parece que no puede invocarse la sentencia anulatoria a efectos de prescripción e, igualmente, que la devolución de actuaciones para una nueva sentencia en la instancia podría dar lugar a un “bis in idem” constitucionalmente prohibido en la misma, porque la nueva sentencia solo está legalmente justificada como consecuencia de la interposición y estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma que no existió.

[7] El derecho a la presunción de inocencia obligaba en nuestra opinión, a considerar la prescripción como consecuencia del nuevo cómputo impuesto por la terminación sin condena y por el nuevo enjuiciamiento.

[8] “La calidad e intensidad de la conexión” estaría, sin embargo íntimamente unida a la certeza sobre la responsabilidad penal y no debería considerarse que de la misma puede disponer el legislador libremente.