LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

I.-INTRODUCION

La reciente Sentencia 129/2008 del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005.Los motivos de amparo invocados se referían, principalmente[1], a la infracción del principio de legalidad penal en relación con un delito de defraudación a la Hacienda Pública imputado a título de “simulación” y al momento y actuación determinantes de la interrupción de la prescripción penal del delito fiscal enjuiciado. Este comentario aborda esta última cuestión de la actuación determinante de la interrupción de la prescripción penal.

Este es el pronunciamiento de la STC 129/2008 acerca del alcance y límites de la revisión constitucional de los criterios aplicados en materia de interrupción de la prescripción penal por la sentencia recurrida en amparo:

“8. (…)

La aplicación de este canon a las Sentencias recurridas comporta la desestimación de la queja. La Sentencia del Tribunal Supremo explica que “según la interpretación del artículo 132.2 del Código penal que viene realizando la última línea jurisprudencial de esta Sala”, “la resolución judicial que acuerda incoar diligencias previas interrumpe la prescripción … ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de Auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el recurso de reforma. Este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado”, sin “que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos” (FD 10.8).

Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un Auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001, que la norma aplicada “no especifica la calidad ni la intensidad” de la conexión requerida “entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción” (FJ 9). Y constatamos también que esta interpretación del inciso “desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” (art. 114 del Código penal anterior) y la subsunción del citado Auto en el mismo no desconocen las finalidades de la institución de la prescripción de preservación de la seguridad y de las funciones de la sanción penal, a la vista de que se trata de una decisión judicial formalizada y específica que tiene por contenido la investigación penal solicitada.

La desestimación de esta tercera y última queja de la demanda nos aboca al fallo denegatorio del amparo previsto en el art. 53 b) LOTC.”

El pronunciamiento transcrito se aparta, en nuestra opinión, del criterio previo sobre la misma cuestión seguido por el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 63/2005 y 29/2008, que concedieron el amparo solicitado por los recurrentes.

II. LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA

No nos parece que la STC 129/2008, al admitir el auto de incoación de diligencias previas a efectos de interrupción de la prescripción, haya extraído todas las conclusiones derivadas de la doctrina contenida en las SSTCC 63/2005 y 29/2008.

Dicha doctrina resaltaba la finalidad sustantiva y no meramente procesal de la prescripción y la necesidad de que el procedimiento penal “dirigido contra el culpable” haya sido promovido por el Juez (“el momento que legalmente cuenta es el de la iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados”).

La STC 129/2008 considera que el auto de incoación de diligencias previas cuenta como inicio “del proceso penal stricto sensu contra los acusados”, pero dicha consideración resulta incompatible, en nuestra opinión, tanto con el sentido legal de dicho auto como con la presunción constitucional y penal de inocencia.

En efecto, nos parece que incluso las propias SSTC, 63/2005 y 29/2008, estimatorias del amparo, no fueron del todo inmunes el error por ellas denunciado de una consideración meramente procesal de la interrupción de prescripción, porque no vinculan, efectivamente, dicha interrupción a la primera decisión sustantiva del titular de la jurisdicción que considera que la presunción constitucional de inocencia no impide, en el caso, el sometimiento al procedimiento penal del acusado.

Dicha decisión judicial interruptiva no puede ser una mera decisión formal o procesal, sino que tiene que ser una decisión sustantiva que considere, de un lado, la presunción de inocencia[2] y, de otro, los resultados de la instrucción y la suficiencia o insuficiencia de los mismos (“indicios racionales de criminalidad”) a los efectos del sometimiento del acusado al procedimiento penal.

Esta es, secularmente, la razón de ser del procesamiento (artículo 384 LECrim: “desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad”) y esta es también la razón de ser del auto de apertura del juicio oral:

“Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta Ley” (artículo 790.6 LECrim).

El Auto de incoación de diligencias previas no tiene ninguna función sustantiva en relación con la valoración judicial de los “indicios racionales de criminalidad” que justifican la “restricción” de la presunción de inocencia consistente en el sometimiento al procedimiento penal. Por esta razón, capital según la propia doctrina del TC en las sentencias previas citadas, la STC 129/2008 debería haber concluido que el mismo no podía tener virtualidad interruptiva de la prescripción.

El auto de incoación de diligencias previas tiene, precisamente, el sentido procesal de acordar la práctica de aquellas diligencias que permitan decidir sobre su archivo, sobre la remisión al Juez competente o todo lo necesario para la preparación del juicio oral. No es, por tanto, una decisión “sustantiva” que represente o presuponga una valoración, aunque sea preliminar, del juez penal justificativa del sometimiento del acusado al procedimiento penal “stricto sensu”.

La STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo, sostenía lo contrario así como que “este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación el denunciado o querellado, sin que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por una procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos”.

Lo que si nos parece que podría, y debería, sostenerse siguiendo la doctrina de las SSTC 63/2005 y 29/2008 es que el sometimiento al procedimiento penal con efectos interruptivos de la prescripción exige: i) la intervención del juez penal; y ii) la apreciación por el mismo de “indicios racionales de criminalidad” justificativos de un procesamiento o de la apertura del juicio oral.

Cualquier otra actuación pública o privada, o cualquier otra actuación del juez penal, no debería considerarse como ejercicio de la función jurisdiccional de “enjuiciamiento” dirigida contra un “culpable”, como consecuencia de la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad” en su conducta.

Este planteamiento es el que sigue, por ejemplo, el propio Tribunal Supremo en su Acuerdo de 9 de Febrero de 2005:

“Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) Se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación”.

La “imputación judicial equivalente a procesamiento” solo puede ser la realizada por el juez penal con arreglo al artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, nos parece claro que a falta de disposición legal expresa que concrete cuando el procedimiento penal se dirige contra el “culpable”, no debería seguirse ningún criterio distinto al de la “imputación judicial equivalente a procesamiento”.

El auto de incoación de diligencias previas, invocado por la STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo no debería considerarse una imputación judicial equivalente a procesamiento porque el mismo no tiene como presupuesto cognitivo[3] la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad”, sino que tan solo está dirigido a practicar “las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, la personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento” (artículo 789.3 LECrim).

Cuando tales diligencias no son necesarias, el juez penal debe adoptar la resolución de archivo, remisión, inhibición o traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa (artículo 789.5 LECrim).

El “traslado” tampoco tiene como presupuesto la apreciación por el juez penal de “indicios razones de criminalidad”, dado que su juicio sobre los mismos se remite por el artículo 790.6 LECrim al momento de la decisión sobre la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular.

Como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la desestimación del amparo por la STC 129/2008 reconociendo eficacia interruptiva de la prescripción al auto de incoación de diligencias previas, resultaría contraria a la doctrina contenida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, porque la “intermediación judicial “ que dicha doctrina exige no es cualquier “intermediación procesal y formal” sino aquella en la que el juez penal interrumpe la prescripción por “el ejercicio del ius puniendi” o por una actuación “razonablemente vinculada con él” es decir, por su cognición, acertada o no, acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad” y por su decisión procesal fundada en dicha cognición y concurrencia.

Otro planteamiento, que es el seguido por la STC 129/2008, nos parece que sólo puede seguirse si se admite que la atribución de efectos interruptivos a una “decisión” meramente procesal -no fundada en un juicio de cognición “material” del juez penal acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad”- es legal y constitucionalmente compatible, en materia de prescripción, con la presunción de inocencia y con la falta de expreso criterio legal sobre la actuación determinante de la interrupción de la prescripción. Las SSTC 63/2005 y 29/2008 mantenían lo contrario como consecuencia de la “configuración material del instituto de la prescripción”.

La presunción legal y constitucional de inocencia no es una exigencia que puede limitarse al momento de la sentencia, sino que se despliega a lo largo de el procedimiento penal y, desde luego, también en relación con el momento de la interrupción de la prescripción penal. La exigencia de la “intermediación judicial” requerida por las SSTC 63/2005 y 29/2008 tiene como finalidad, precisamente, que la interrupción de la prescripción esté vinculada a la previa cognición del juez penal en relación con los “indicios racionales de criminalidad” y cuente con la garantía que la misma representa.

Dicho de otra forma, sin la previa “imputación judicial equivalente a procesamiento”, la interrupción de la prescripción penal operaría bajo principios propios de un sistema procesal penal inquisitivo no basado en la presunción de inocencia. Los mismos resultan incompatibles no solo con la presunción legal y constitucional de inocencia, sino con las garantías procesales establecidas por la ley de Enjuiciamiento Criminal:

“El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte” (Exposición de Motivos).

Es por ello, también, que no puede haber interrupción de la prescripción penal antes de que al menos un juez penal, aunque no sea extraño a la instrucción, haya llevado a cabo una cognición “material” sobre la existencia de “indicios racionales de criminalidad” a efectos de la apertura del “juicio verdadero” sobre la responsabilidad penal.

III.- LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA TERMINACION DEL PROCEDIMEINTO SIN CONDENA

En el caso resuelto por la STC 129/2008 concurren, además, otras circunstancias relevantes que no han sido tenidas en cuenta en la decisión sobre la desestimación del amparo: la previa terminación del procedimiento sin condena y la devolución de actuaciones como consecuencia de la estimación parcial de los recursos de casación por infracción de ley.

En efecto, estos son los antecedentes del recurso de amparo relevantes en materia de prescripción:

1) El “dies a quo” de la prescripción, finalización del periodo voluntario de ingreso de la cuota tributaria, era el 20 de junio de 1992.

2) Las diligencias previas se incoaron el día 19 de junio de 1997 y el día 1 de julio de 1997 se dictó el auto de admisión de querella.

3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2001 absolvió a los acusados por prescripción del delito.

4) La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 estimó el recurso de casación por infracción de ley y anuló la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones para que la Audiencia dictara otra que no tuviera en cuenta la excepción de prescripción[4].

5) La segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de julio de 2003 condenó al demandante de amparo.

6) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005 desestimó el recurso de casación interpuesto por el demandante de amparo. Sobre la interrupción de la prescripción penal, la STS declaró que “condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un juzgado”[5].

Una cuestión decisiva, en nuestra opinión, en relación con la primera condena por la Audiencia Provincial el 30 de julio de 2003 es la de si la misma podía considerar válidamente interrumpida la prescripción durante el procedimiento concluido con su primera sentencia absolutoria (“terminación sin condena”). Con arreglo el artículo 132.2 CP, tal consideración no era, en nuestra opinión, legalmente posible porque el procedimiento había “terminado sin condena” y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 tampoco altera dicha “terminación sin condena”.

Por tanto, al momento de dictarse la segunda sentencia (condenatoria) de la Audiencia Provincial, el 30 de julio de 2003, había transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito de 5 años, dado que el “dies a quo” del mismo era el 20 de junio de 1992 y el procedimiento penal previo había terminado con una sentencia absolutoria (anulada).

Si se pretendiera que los actos interruptivos anteriores recobran su virtualidad interruptiva cono consecuencia de la anulación de la sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo, se estaría contradiciendo el tenor literal del artículo 132.2 del CP y, además, atribuyendo dicha “subsanación” a un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, aunque rechaza la prescripción aplicada, es meramente anulatorio de la sentencia absolutoria. ¿Sobre qué base legal podría atribuirse a la sentencia anulatoria eficacia interruptiva de la prescripción? Y, sobre todo ¿a partir de qué momento?. Por mucho que el pronunciamiento sea anulatorio de la sentencia[6], ello no altera la circunstancia de que el procedimiento terminó sin condena y de que, a lo sumo, la eficacia interruptiva podría atribuirse a la sentencia anulatoria o al recurso que dio lugar a la misma[7], pero no a las actuaciones previas de un procedimiento que terminó sin condena. En ambos casos, en el caso de la STC 129/2008, habría igualmente transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito fiscal.

La cuestión, aunque tampoco fue planteada en el amparo, parece que podía haberse suscitado por el propio Tribunal Constitucional con arreglo a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal:

“El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de los otros motivos distintos de los alegados, con relevancia par acordar lo procedente. Sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional”

IV. EL RECURSO DE AMPARO Y EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Ninguna de las SSTC (129/2008, 29/2008 y 63/2005) aborda la cuestión bajo el prisma del derecho a la presunción de inocencia.

Lo que la STC 129/2008 debería haber argumentado, en nuestra opinión, es precisamente, que la falta de una expresa “calidad o intensidad de la conexión requerida”[8] puede resolverse en contra del derecho a la presunción de inocencia, cuando el mismo exige para una condena no fundada en la “duda” una “calidad o intensidad de la conexión” basada no solo en la certeza fáctica, sino también, y en primer lugar, en la certeza legal de la interrupción de la prescripción. En una cuestión como la resuelta, que afecta a la extinción o no de la responsabilidad criminal por prescripción, tal conclusión nos parece inevitable.

Sobre la conformidad de la decisión con los fines que justifican la “institución”, la STC 129/2008 debería haber tenido en cuenta no solo los fines de la prescripción sino también los fines del derecho a la presunción de inocencia, porque aunque la decisión recurrida pueda entenderse compatible con la finalidad de la prescripción, debería también superar el “test” de la presunción de inocencia, cuando por la falta de especificación en la norma penal de la “calidad e intensidad de la conexión requerida” existen diferentes alternativas a efectos de interrupción de la prescripción y no todas respetan en la misma medida el derecho a la presunción de inocencia.

Esta era la cuestión que, en nuestra opinión, el TC debería haber asumido como propia y decidido como cuestión genuinamente constitucional vinculada a una insuficiente garantía expresa en la Ley penal.

V. CONCLUSIONES PROVISIONALES

PRIMERA.-

La STC 129/2008 deniega el amparo en relación con una condena por delito fiscal que considera interrumpida la prescripción penal por la incoación de un auto de diligencias previas al día anterior al cumplimiento del plazo de prescripción.

El TC declara que no es irrazonable la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de que un auto de diligencias previas consecutivo a una querella pueda catalogarse como acto de dirección del procedimiento contra el culpable, debido a que la norma penal (artículo 132 CP) “no especifica ni la calidad ni la intensidad de dicha conexión” entre el culpable y el procedimiento.

En este aspecto, la STC 129/2008 se aparta, en nuestra opinión, de la doctrina seguida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, que se remiten a la configuración material de la prescripción y a la necesidad de una “intermediación judicial” relacionada con la culpabilidad y/o sus indicios racionales.

El auto de incoación de diligencias previas, aunque acordado por el juez de la instrucción penal, no tiene como presupuesto ninguna cognición material de dicho juez acerca de la culpabilidad (aun indiciaria) de aquellos identificados por dicho auto.

En nuestra opinión, la falta de especificación por el artículo 132.2 CP de la calidad e intensidad de la conexión entre el culpable y el procedimiento a efectos de la interrupción de la prescripción obliga a seguir aquel criterio que respeta en la mayor medida posible el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Dicho derecho exige, a su vez, que dicha calidad e intensidad sean fijadas legalmente de forma que se evite cualquier discrecionalidad del juez penal en relación con la misma. Solo una actuación “procesal” que tenga como presupuesto una cognición material del Juez penal acerca de la culpabilidad y/o sus indicios racionales puede considerarse compatible tanto con la finalidad de la prescripción y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como con la garantía que el enjuiciamiento por la jurisdicción penal representa para los ciudadanos (artículo 120.4 CE).

SEGUNDA.-

El amparo desestimado por la STC 129/2008 planteaba, además, implícitamente, otra cuestión vinculada a la prescripción y era la de la necesidad de computar o no de nuevo el plazo de la misma en relación con la segunda sentencia en la instancia, por haber terminado el procedimiento con sentencia absolutoria anulada como consecuencia de un recurso de casación por infracción de ley.

Aunque la cuestión no fue planteada en ninguna de las instancias, y no conocemos de ningún supuesto en que se haya planteado expresamente, nos parece que la misma tiene indudable trascendencia constitucional. También que solo podría resolverse en el sentido de considerar incompatible con el artículo 132.2 CP, y con el derecho a la presunción de inocencia, una condena que desconozca la prescripción resultante del nuevo cómputo y que atribuya a la sentencia nuevamente anulatoria el efecto de restaurar la eficacia interruptiva de un procedimiento concluido con absolución.

En nuestra opinión, resulta contrario al derecho a la presunción de inocencia considerar que la sentencia absolutoria anulada por quebrantamiento de forma no equivale a una “terminación sin condena” y que, por esta razón se conserva la eficacia interruptiva del procedimiento “reabierto” con su anulación.

El “quebrantamiento de forma” que motiva la anulación de la absolución debería “reponer la situación de forma que hubiera un nuevo cómputo de la prescripción. Tanto por razón del derecho a la presunción de inocencia como porque el “quebrantamiento de forma” no debería producir en este aspecto efectos interruptivos de la prescripción en perjuicio de quien fue absuelto.

El artículo 84 de LOTC habría facultado al TC para plantear a los comparecidos la existencia de este motivo de amparo distinto de los alegados.

TERCERA.-

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no solo se proyecta sobre la prueba exigida a la condena penal, sino que representa un “principio” organizador” de todas las garantías constitucionales sustantivas y procesales en materia penal. Antes de la condena, el principio despliega también su eficacia en la forma establecida por las leyes sustantivas y procesales o requerida por los derechos constitucionales.

Por ello, no puede ser desconocido sin infracción constitucional cuando se pretende que las actuaciones de los particulares o funcionarios interrumpen válidamente la prescripción penal.

Frente a lo que sostuvo la STC 63/200, no puede considerarse de recibo “sin riesgo de confusión, que regulación de la prescripción sea una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores (STE DH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings C. Reino Unido, 46 y ss.), ni las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decide adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados”.

La ausencia de eficacia interruptiva, en el ámbito penal, de la prescripción de las acciones de los particulares o funcionarios, en el ámbito penal, constituye un caso paradigmático de condicionamiento material derivado de la Constitución.

Las SSTC 63/2005 y 29/2008 así lo reconocieron.

La STC 129/2008 sin embargo, considera compatible con la Constitución una actuación procesal del juez penal de la instrucción que no tiene como presupuesto una cognición material del mismo referida a la culpabilidad y/o a sus indicios racionales en relación con aquellos ciudadanos a que se refiere la misma.

Si la interrupción de la prescripción penal está vinculada a la garantía de la intervención del juez penal (SSTC 63/2005 y 29/2008), la misma no puede ser meramente formal sino que requiere que el juez penal se pronuncie con su actuación, aunque sea en la fase de instrucción, sobre la culpabilidad y/o los indicios racionales de la misma.

Solo la independencia del juez penal en dicha actuación, y su pronunciamiento sobre los indicios racionales de culpabilidad, justificarían la interrupción de la prescripción penal y el cumplimiento del condicionamiento material impuesto a la misma por el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Guillermo G. Ruiz Zapatero

STC 129/2008

Esta obra es un borrador para su revisión y no para ser citada.

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[1] También al derecho a la presunción de inocencia. El mismo, sin embargo, se vinculaba al principio de legalidad penal y no a la cuestión de la actuación interruptiva de la prescripción. No consideramos aquí el primer aspecto. Nos hemos referido brevemente al mismo en “STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario” (http:www.legaltoday.com)

[2] Aunque el derecho a la presunción de inocencia se configura, principalmente como una garantía procesal, tiene también una indudable vertiente sustantiva vinculada a la formulación taxativa de los tipos penales o, como sucede aquí, de las actuaciones determinantes de la interrupción de la prescripción.

[3] La insistencia en este aspecto, generalmente aceptado y constitucionalmente consagrado pretende destacar que las garantías penales y procesales son garantías de “verdad” aunque sea provisional: “motivación fundada en argumentos cognitivos sobre los hechos y recognitivos sobre el derecho, de cuya aceptación como “verdaderos” depende tanto la validez o legitimación jurídica interna o formal como la justicia”. (Ferrajoli, L.: Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid 2008, páginas 68-69)

[4] Lógicamente ninguno de los recursos de casación por infracción de ley había pedido la devolución de las actuaciones, que únicamente está contemplada en el supuesto de estimación del recurso por quebrantamiento de forma. Esta situación originó un incidente de nulidad y un recurso de amparo inadmitido y un auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones y un recurso de amparo contra el mismo que fue inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial.

[5] Para que la interrupción pueda justificarse así, parece necesario: i) una consideración formal y no material de la prescripción; y ii) una consideración que ignora la presunción de inocencia de la que goza, al menos, aquel sobre quien ni siquiera ha recaído “imputación judicial equivalente a procesamiento”.”Anticipar” la interrupción por la presunción contraria no resulta compatible con el “enjuiciamiento” o “acto de intermediación judicial” exigido por las SSTC 63/2005, 29/2008 y 129/2008.

[6] En el caso de la STS de 21 de Marzo de 2003 se plantea, adicionalmente, si tal planteamiento cabe cuando la devolución de actuaciones no fue pedida por los recurrentes y cuando la misma solo es legalmente posible en el caso de estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, que no fue planteado. Dicho de otra forma, si legalmente solo cabía una segunda sentencia del TS conforme a derecho y la misma no se dictó, parece que no puede invocarse la sentencia anulatoria a efectos de prescripción e, igualmente, que la devolución de actuaciones para una nueva sentencia en la instancia podría dar lugar a un “bis in idem” constitucionalmente prohibido en la misma, porque la nueva sentencia solo está legalmente justificada como consecuencia de la interposición y estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma que no existió.

[7] El derecho a la presunción de inocencia obligaba en nuestra opinión, a considerar la prescripción como consecuencia del nuevo cómputo impuesto por la terminación sin condena y por el nuevo enjuiciamiento.

[8] “La calidad e intensidad de la conexión” estaría, sin embargo íntimamente unida a la certeza sobre la responsabilidad penal y no debería considerarse que de la misma puede disponer el legislador libremente.