LA STC 23/2008 Y EL BIS IN IDEM PROCESAL EN MATERIA PENAL

La argumentación constitucional ofrecida por la STC 23/2008, de 11 de Febrero, para justificar el tercer enjuiciamiento condenatorio (los dos previos habían sido absolutorios) por unos mismo hechos (delitos contra la libertad sexual), ofrece, en nuestra opinión, dudas más que razonables y la sensación, incómoda por el tipo de protección que ofrece la jurisdicción constitucional, de caso “excepcional”.

Este es el resumen del caso:

“Promovido (…) respecto a las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dieron lugar a su condena por un delito contra la libertad sexual. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías: sentencia que casa por tercera vez un fallo absolutorio por quebrantamiento de forma y ordena repetir el juicio oral que no incurre en "bis in idem" procesal y pondera los derechos del acusado absuelto y el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.”

Esta era una de las peticiones del propio Fiscal del Tribunal Constitucional:

“Subsidiariamente, el Ministerio Fiscal considera que habría existido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en cuanto incluye la prohibición de incurrir en bis in idem, ya que en la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 se acordó de oficio la celebración de nuevo juicio, extralimitándose en las funciones revisoras que tiene legalmente asignadas.”

Y este es el iter argumentativo de la STC 23/2008 (nuestros comentarios se incluyen en negrilla en cada paso):

1) “este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en "bis in idem" procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3, o 218/2007, de 8 de octubre, FJ 4).”

En el caso no hay un doble sino un triple proceso en vía de recurso, por lo que la argumentación debería haber justificado si existe algún límite en el sistema de recurso o si el proceso puede continuar indefinidamente.

Un doble proceso excepcional en vía de recurso podría considerarse compatible con el bis in idem, un triple proceso no parece que pueda justificarse en modo alguno.

Hay otro aspecto importante en la configuración constitucional de la prohibición y es que puede argumentarse que no hay bis in idem cuando el segundo pronunciamiento se produce en caso de estimación del recurso, pero dicha argumentación es mucho más difícil cuando la anulación en vía de recurso (casación) no entra a conocer del fondo porque la infracción era formal y ordena una retroacción de actuaciones. O hasta tres como sucede en el caso resuelto por la Sentencia.

2) “Este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4).

En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4: "por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla (STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal (STC 16/2001, de 29 de enero), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante (STC 178/2001, de 17 de septiembre), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio), por haberse producido una incongruencia "extra petitum" al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio (STC 215/1999, de 29 de noviembre), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo (STC 168/2001, de 16 de julio)". A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre, en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones.”

Ninguno de los supuesto de infracción de los derechos de la acusación citados por la STC 23/2008 coincide con el del recurso de amparo. La diferencia no parece pequeña porque aunque todos los supuestos citados por la STC 23/2008 tienen como elemento en común la actuación judicial “errónea” en perjuicio de derechos procesales de la acusación, el derecho procesal de la acusación en cuanto a la falta de claridad en la narración de los hechos en las sentencias absolutorias debe tener también algún límite, así como lo debería tener la celebración de un nuevo juicio oral por defectos atribuibles a la redacción de la sentencia y no al propio juicio oral.

Dicho de otra forma, en un caso como el resuelto por la sentencia, parece que la constitución no puede pretender “ponderar” el derecho procesal de la acusación en perjuicio del derecho del acusado a que no le perjudiquen defectos formales de dos sentencias absolutorias y a que tenga lugar un segundo juicio oral en el que se le condena (tercera sentencia). Este segundo juicio oral condenatorio, que además corresponde a una decisión de oficio como señaló el fiscal, parece que solo puede ser un bis in idem. La Constitución señala con rotundidad (art. 120.2) que el procedimiento criminal será “predominantemente oral”. Igual que en vía de recurso hay un límite, los acusados tienen derecho a que los “errores” judiciales (desde la perspectiva de la vía de recurso) sean definitivos cuando la protección constitucional así lo exige.

La propia STC 23/2008 distingue este supuesto :

“Por su parte, la STC 4/2004, de 16 de enero, ante un supuesto en que se había acordado la anulación de una sentencia absolutoria y la retroacción para celebrar nueva vista oral por haberse extraviado el acta del juicio oral, consideró vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) del acusado, argumentando que, sin haberse producido ninguna infracción procesal causante de indefensión en la acusación particular, no se podía adoptar una decisión de anulación y retroacción, teniendo en cuenta que el recurso no se sustentó en la vulneración de garantías procesales ni en él se solicitaba dicha anulación (FJ 5).”

Una actuación doblemente “errónea” en la claridad de los hechos probados no tiene una naturaleza distinta de los errores o riesgos a que está sometida la actuación judicial (extravío del acta).Los acusados no son responsables de dichos errores o riesgos. Tampoco la acusación. Se trata de una situación que solo puede resolverse afirmando los derechos constitucionales. Los de acusación y acusado son contradictorios, pero el bis in idem no está condicionado a la “satisfacción procesal” de los derechos de la acusación. Por eso es una garantía del acusado.

3) “En la medida en que lo único realmente impugnado es el alcance de la retroacción, pero no la anulación de una sentencia absolutoria ni la orden de retroacción, esta queja se aleja de los perfiles de la prohibición constitucional de incurrir en doble proceso penal trazados por la jurisprudencia constitucional. Y ello porque, es importante reseñarlo, que la retroacción lo sea para dictar nueva resolución, manteniendo el acto del juicio oral, o lo sea también para la celebración de un nuevo juicio oral, nada relevante aporta desde la perspectiva invocada de la interdicción del "bis in idem" procesal. Tal como ya se ha expuesto antes, el contenido esencial de esta garantía constitucional, en casos como el presente de recursos contra sentencias absolutorias, es impedir que se anulen con retroacción de actuaciones otorgando con ello la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, siempre que no concurra la vulneración de garantías procesales esenciales de la parte acusadora que, ponderadas con las garantías del acusado, resulte prioritario preservar.”

Aquí el TC parece que atribuye a la argumentación del recurrente la razón de la desestimación de su amparo, cuando el objeto del mismo parece claro. Sí que parece relevante que la retroacción se extienda al juicio oral, porque el enjuiciamiento es predominantemente oral y ningún vicio existió en el primer juicio oral que dio lugar a dos sentencias absolutorias. La diferencia no puede negarse .Tampoco que a los sumo no habría bis in idem en el segundo pronunciamiento (hubiera sido absolutorio o condenatorio), pero desde luego sí parece haberlo en el tercer pronunciamiento. Queda también la cuestión de la constitucionalidad de un segundo juicio oral. Parece la más clara de todas y que su invocación por el Ministerio Fiscal estaba fundada no solo por razones formales sino, sobre todo, por razones sustantivas. Ningún vicio afectaba al juicio oral que motivó los dos pronunciamiento absolutorios, ni en el mismo se había lesionado derecho alguno de la acusación Si se lesionó el derecho de la acusación en la primera sentencia absolutoria, el mismo quedó procesalmente subsanado en la segunda como consecuencia del derecho constitucional del acusado, salvo que el derecho procesal de la acusación se convierta en un derecho sustantivo, Los límites anteriores deberían afectar a la revisión en casación, aunque esta es una cuestión que la Sentencia no aborda porque parte de la base de que, en el caso, no existen esos límites. Otros pronunciamientos del propio Tribunal sí los reconocen y, por ello, la solución del caso debe considerarse, en nuestra opinión, como “excepcional”.

El problema que ofrece lo “excepcional” en cualquier jurisdicción es su fácil propagación a otros casos. Puede que no sea así, pero si hubiera estimado el amparo, como pidió fundadamente el Fiscal en nuestra opinión, ni siquiera habría que considerar esta posibilidad y se habría ganado en certeza constitucional y legal.

Guillermo Ruiz

Datos importantes desde el punto de vista de la sociología jurídica del caso son los siguientes:

El primer fallo absolutorio es de abril de 1995

La primera sentencia de casación es de abril de 1997

La segunda sentencia absolutoria es de mayo de 1997

La segunda sentencia de casación es de noviembre de 2000

La tercera sentencia condenatoria es de mayo de 2001

La tercera sentencia de casación es de diciembre de 2002 (la misma estima parcialmente otros motivos, considera prescrito un delito de abusos deshonestos y como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la pena por violación a un año de prisión menor (la condena en la tercera sentencia en la instancia era de doce años y un día)

La demanda de amparo es de febrero de 2003

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