LAS LEYES TRIBUTARIAS INCONSTITUCIONALES (DE NUEVO)

EFECTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 107.1 Y 107.2.a) DEL TRLHL

Se trata de reconsiderar brevemente -más de 12 años después-las conclusiones del trabajo publicado en el nº 169 de la RAP (“Los efectos de las leyes tributarias inconstitucionales”; enero-abril 2006) con el “contraste” que proporciona  la reciente STC 59/2017, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL (dejamos al margen la misma declaración sobre el artículo 110.4 del TRLHL), referidos a la base imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El problema abordado por el trabajo mencionado era el de la exclusión por las SSTC de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad e incompatibilidad con el Derecho de la Unión en relación con actos firmes y/o autoliquidaciones no impugnadas.

La STC 59/2017, a diferencia de sus predecesoras, no contiene ninguna limitación de efectos con el alcance mencionado.

No obstante, su declaración de inconstitucionalidad menciona que su causa es el posible gravamen de incrementos de valor no reales o ficticios (“pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”), habiendo dado lugar la misma a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 (ver comentario previo sobre dicha Sentencia). Esta declara que la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad en la revisión de actos aplicativos de los preceptos indicados –junto con los de las Ordenanzas municipales aprobadas con base en los mismos- exige en todo caso que los sujetos pasivos acrediten la inexistencia de incremento sometido a gravamen.

La peculiaridad de la situación derivada de la STC 59/2017 y de la STS de 9 de julio de 2018 es que para revisar los actos de aplicación de unos preceptos inconstitucionales se exige una prueba fáctica específica que excepcione el gravamen, transformando la quaestio iuris de la invalidez de los preceptos por inconstitucionalidad de los mismos (con independencia de la limitación de efectos contenida en propia STC) en la quaestio facti de la existencia o no de incremento de valor.

Incluimos a continuación (entre corchetes y en negrilla) unos breves comentarios sobre esta situación a continuación del Resumen y las conclusiones del trabajo publicado por RAP en 2006 (en cursiva).

RESUMEN

El Tribunal Constitucional español ha venido declarando, desde la STC 45/1989, que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación y las situaciones creadas a su amparo no ser susceptibles de revisión, salvo que el contribuyente haya mantenido abiertas las vías de recurso contra los actos de aplicación. En el presente trabajo se argumenta que dicha limitación sería incompatible con el principio constitucional de legalidad tributaria y con las normas tributarias que regulan los procedimientos de revisión por nulidad de pleno derecho (art. 217 de la Ley General Tributaria).La misma conclusión resultaría aplicable cuando la ley tributaria fuera declarada incompatible con una Directiva europea por el TJCE, como sucede en el reciente caso de la STCE C-204/03. Quienes han defendido la técnica prospectiva de anulación seguida por el TC español invocaron también determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo americano. Las sentencias del mismo citadas en este trabajo resultan, sin embargo, contrarias a dicho planteamiento y plenamente respetuosas de los efectos hacia el pasado de las declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias.

(…)

CONCLUSIONES

PRIMERA.-

El principio constitucional de legalidad en materia tributaria (art. 31 CE) impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquellos ya satisfechos en virtud de un precepto legal declarado nulo y debería impedir que la Administración tributaria invoque, para no revisar dichas situaciones, un título legal distinto de la protección por sentencia con fuerza de cosa juzgada. No correspondería al TC valorar o limitar las consecuencias de dicha declaración, y menos en situaciones diferentes de las excepcionales que concurrían en el caso resuelto por la STC 45/1989.

El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo -«los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir» (art. 2.1 LGT)-, no son exigibles al contribuyente y son plenamente revisables con arreglo a la normativa tributaria.

GARCÍA DE ENTERRÍA ha indicado que no existen supernulidades que impidan la adquisición o consolidación de derechos por el transcurso del tiempo, tampoco en el ámbito tributario. Aquí, sin embargo, debería tenerse en cuenta que el tributo exigido por ley inconstitucional sólo puede considerarse un bien mueble del que su propietario «ha sido privado ilegalmente» (art. 1955 CC) y que, en consecuencia, la prescripción sólo sería posible, en el mejor de los casos, por la posesión de seis años, a no ser que se invoque una «buena fe inconstitucional». Adicionalmente, habría que tener en cuenta el régimen especial de prescripción contenido en el artículo 1956 CC, si se entendiera que la no devolución del tributo inconstitucional constituye una exacción ilegal tipificada por el artículo 437 del Código Penal.

[El único objeto de la sentencia de inconstitucionalidad es el precepto legal y su validez o invalidez derivada de las limitaciones sustanciales a su contenido. La inconstitucionalidad es exclusivamente una quaestio iuris y, como tal, completamente ajena en su declaración y efectos a consideraciones fácticas. Una vez declarada y publicada en el BOE, la invalidez de la norma y sus efectos no pueden depender de cuestiones fácticas, ni condicionarse a la prueba de las mismas, porque la norma inválida ya no existe.

La limitación de los efectos de la STC 59/2017 contenida en la STS de 9 de julio de 2018 introduce consideraciones fácticas que habían permanecido al margen de la cuestión jurídica de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad de normas tributarias.

Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 6 de Febrero de 2018 (recurso de casación autonómico nº 535/2016), que resolvió, referida a la normativa foral y a la STC 72/2017 sobre la misma, idéntica cuestión a la de la STS de 9 de julio de 2018:

“Pues bien, al resolver el presente recurso de casación autonómico que hoy nos ocupa, esta Sala en línea con su doctrina recaída en sus anteriores Sentencias, ha de puntualizar y aquilatar dicha doctrina sobre el recto alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 72/2017 de 5 de junio , en los términos que siguen.

A la vista la Sentencia del Tribunal Constitucional indicada, no cabe una interpretación de la misma conforme a la cual pueda y deba analizarse en cada caso concreto por los órganos judiciales en vía de recurso, si ha existido o no un incremento de valor.

Dicho de otro modo, del tenor de la STC 72/2017 de 5 de junio , ¿se puede colegir que el contribuyente pueda alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos?. La respuesta hade ser negativa, y es que no cabe dicha conclusión a la vista de la lectura, no solo del fallo, sino de su debida "integración" con el contenido íntegro de la Sentencia.

La liquidación girada en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine y ex radice, no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna (singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues, implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella Sentencia 26/2017. En el presente momento ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera cuantificar la base imponible. Es al legislador y solo a él, en su libertad de configuración normativa, y a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en general situaciones inexpresivas de capacidad económica).

Por lo tanto, la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal.”]

SEGUNDA.-

Los preceptos de la LGT aplicables en relación con la revisión de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley declarada nula por el Tribunal Constitucional u otro órgano jurisdiccional no contienen limitación alguna del tipo de las invocadas por la STC 45/1989 y las que siguen la misma (por ejemplo, SSTC 289/2000, 194/2000) en relación con «actuaciones administrativas firmes».

En especial, el artículo 217 de la LGT (como su predecesor el artículo 153 de la Ley 60/1963) no contiene ninguna limitación temporal para instar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula.

El precepto presupone la firmeza de los actos y no contiene ningún límite temporal para su iniciación, a diferencia del previsto en el artículo 219.2 de la LGT. Tampoco resulta aplicable el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico, como consecuencia de la plena remisión que la Disposición Adicional Quinta de la misma hace al régimen específicamente tributario.

En el ámbito tributario, en todo caso, opinamos que la nulidad de pleno derecho no debería poder cuestionarse como consecuencia de lo previsto en la letra f) del artículo 217.1 LGT, dado que la Administración tributaria habría adquirido un derecho (art. 17.1 LGT) careciendo por completo del único «requisito esencial para su adquisición», que es su exigencia por una ley tributaria constitucionalmente legítima. Es esta adquisición «imposible» (otro motivo de nulidad de pleno derecho) y llevada a cabo prescindiendo de procedimiento legal (no hay base legal para el tributo y falta por ello el primer presupuesto procedimental para iniciar su exigencia) la determinante de la revisión legal. En rigor, nos parece que en este supuesto se cumplen todos y cada uno de los motivos de nulidad de pleno derecho de las letras a) a f) del artículo 217.1 LGT.

No existe en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ningún artículo equivalente al 79.2 de la BVGG (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional alemán), que establece la inatacabilidad de todas las decisiones firmes y la prohibición de acciones basadas en el enriquecimiento ilícito (RUBIO LLORENTE).

[Parece incontestable que los requisitos fácticos y la prueba de los mismos exigidos por la STS de 9 de julio de 2018 resultan por completo ajenos a la revisión de actos nulos de pleno derecho contemplada en el artículo 217.1 de la LGT e incompatible con la misma.

Debe tenerse en cuenta que el recurso de casación resuelto se planteaba en relación con típicas cuestiones jurídicas de actos de liquidación tributaria que aplicaron los preceptos declarados inconstitucionales por la STC 59/2017.

La cuestión a decidir en casación era, según el Auto de admisión:

«Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), la igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 de la Constitución) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica».

La STS asume, por tanto, que su confirmación de la aplicación de los preceptos declarados previamente inconstitucional es compatible con la seguridad jurídica, la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de legalidad tributaria.

Resulta contradictorio considerar que los preceptos son inconstitucionales pero satisfacen el principio de legalidad tributaria, así como que los actos de aplicación de dichos preceptos no son nulos de pleno derecho con arreglo al artículo 217.1 de la LGT.

En relación con las SSTC que contenían expresas limitaciones de efectos respecto de situaciones no revisables, el Tribunal Supremo consideró aplicable el mecanismo de la restitución fundada en la responsabilidad del Estado legislador. A la evaluación de este remedio es la que proponía precisamente García de Enterría en su trabajo “La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho Español, Thomson-Civitas, 2005, págs. 221-288) citado por el nuestro publicado por RAP.

La responsabilidad del Estado legislador se ha visto limitada legalmente con posterioridad por el artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

“Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.”]

TERCERA.-

La jurisprudencia del Tribunal Supremo americano sobre leyes tributarias inconstitucionales no sigue, al menos desde la sentencia dictada en el caso Bacchus (1984), la técnica prospectiva mencionada por nuestra doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA, RUBIO LLORENTE) en sus trabajos previos sobre esta cuestión. Todas las sentencias del Tribunal Supremo dictadas a partir de dicho caso en materia de leyes tributarias inconstitucionales declaran la obligación constitucional, derivada del principio Due Process, de proporcionar una reparación adecuada por la exigencia de tributos inconstitucionales. Dichas sentencias no excluyen, en el ámbito de los principios constitucionales, la posibilidad de límites legales expresos a dicha reparación, pero el alcance y constitucionalidad de los mismos nunca han sido objeto de consideración por parte de dicho Tribunal.

Por la naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes asignado a nuestro Tribunal Constitucional, no parece que en materia tributaria, desde un punto de vista meramente constitucional, puedan sostenerse efectos distintos por completo de los establecidos por el Tribunal Supremo americano en las sentencias indicadas. Mucho menos, nos parece, la aplicación con carácter general en el ámbito tributario de la técnica de anulación prospectiva, que, en nuestra opinión, constituye una invasión de facultades legislativas incompatible con la división inconstitucional de poderes.

[En el presente caso (STC 59/2017 y STS) no se justifican las limitaciones de efectos sobre la base de la anulación prospectiva supuestamente seguida por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, sino que la misma se hace depender de consideraciones fácticas que presuponen una eficacia-y por tanto validez- inmune a la revisión de los actos previos de aplicación de los preceptos inconstitucionales.

Hasta donde conocemos este tipo de limitaciones no han resultado tampoco invocadas en el derecho comparado y resultarían ajenas al Due Proccess.

La Sentencia Bacchus se refirió inequívocamente a los efectos de restitución de la inconstitucionalidad declarada en la forma siguiente:

“Relying on United States v. Jefferson Electric Mfg. Co., 291 U.S. 386 (1934), a case involving interpretation of a federal tax refund statute, the State asserts that only the parties bearing the economic incidence of the tax are constitutionally entitled to a refund of an illegal tax. It further asserts that the wholesalers, at least arguably, do not even bear the legal obligation for the tax and that they have shown no competitive injury from the alleged discrimination. The wholesalers assert, on the other hand, that they were liable to pay the tax whether or not their customers paid their bills on time and that if the tax was illegally discriminatory the Commerce Clause requires that the taxes collected be refunded to them. Their position is also that the discrimination has worked a competitive injury on their business that entitles them to a refund.

These refund issues, which are essentially issues of remedy for the imposition of a tax that unconstitutionally discriminated against interstate commerce, were not addressed by the state courts. Also, the federal constitutional issues involved may well be intertwined with, or their consideration obviated by, issues of state law. 14 Also, resolution of those issues, if required at all, may necessitate more of a record than so far has been made in this case. We are reluctant, therefore, to address them in the first instance. Accordingly, we reverse the judgment of the Supreme Court of Hawaii and remand for further proceedings not inconsistent with this opinion.”]

CUARTA.-

El mismo régimen descrito para los efectos de leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional español debería, en nuestra opinión, aplicarse en relación con los efectos de leyes tributarias declaradas incompatibles con una Directiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y en concreto en relación con la sentencia dictada por dicho Tribunal en el asunto C-204/03, contra el Reino de España. No resultan, por tanto, ajustados a Derecho los límites indicados por la Resolución de la Dirección General de Tributos 2/2005, de 14 de noviembre.

[La incompatibilidad declarada de una ley tributaria con el Derecho de la Unión y los principios de efectividad y equivalencia siguen excluyendo en nuestra opinión la limitación de efectos también en este ámbito.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la protección de los mismos exigida por los Tratados impedirían otra conclusión.

Existe un procedimiento iniciado por la Comisión sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión del régimen de responsabilidad del estado legislador en relación con disposiciones legales declaradas incompatibles con dicho Derecho y de sus limitaciones (artículo 32.5 de la Ley 40/2015).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 (rec. nº 427/2017), sobre una reclamación de responsabilidad derivada de las limitaciones al régimen de consolidación fiscal para participaciones mantenidas a través de entidades residentes en otros Estados miembros que no integran el grupo fiscal, se refiere a esta cuestión y desestima el recurso porque la declaración del TJUE se produjo respecto de normativas similares de otros Estados miembros pero no respecto de la ley española y por el transcurso del plazo de prescripción a computar desde la primera de ellas:

“No nos es dable, en nuestro sistema de impugnación de actos administrativos --tributarios-- hacer una a modo de declaración de oficio de vulneración del Derecho de la Unión, ni del derecho nacional, incluida la Constitución, sino que para hacer esa declaración debe ser en el seno de una procedimiento tramitado conforme a nuestra propia normativa, lo que no es el caso de autos en que se adelanta la consecuencia -- exigencia de responsabilidad-- al acto generador --declaración de confrontación con el Derecho de la Unión--, por lo que la pretensión debe rechazarse, y ello sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, en la misma argumentación de la demanda, la pretensión estaría prescrita porque su fundamentación es contradictoria al partir de una sentencia, la de 2014, que no hace sino reiterar lo que ya para Francia se había declarado por el Tribunal en el año 2008.”

El pronunciamiento del Tribunal Supremo aconseja deducir alternativa o subsidiariamente todas las posibles pretensiones de restitución frente a la Administración sin excluir ninguna para evitar, precisamente, este resultado o uno similar. Pero en cualquier caso, por el peculiar régimen de aplicación del Derecho de la Unión y por la primacía del mismo, parece difícil sostener que la declaración de incompatibilidad respecto de otra norma nacional equivalente no pueda considerarse a efectos del régimen de responsabilidad, cuando el legislador nacional ha evitado su adaptación expresa y posibilitado la falta de efectividad del Derecho de la Unión. La tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión es una obligación de los Estados miembros establecida por el Tratado de la Unión Europea (artículo 19.1). Exigir que exista una cuestión prejudicial expresa planteada por un órgano judicial nacional y resuelta por el TJUE podría considerarse contrario a los principio de efectividad e equivalencia, porque dicha declaración no es una condición para la obligación de aplicar el Derecho de la Unión contrario -según la doctrina del TJUE sobre el acto claro- a la ley nacional.

El procedimiento iniciado por la Comisión podría afectar también a estas cuestiones. ]

QUINTA.-

Declarado, en su caso, por el TC en su sentencia el mantenimiento de actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, además de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra las resoluciones contrarias a la revisión de los mismos.

En este sentido tienen la mayor importancia las SSTC 111/2001 y 159/1997, que denegaron el recurso de amparo interpuesto en relación con sentencias que aplicaron el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional por la STC 1731/1996.

Cualquiera que haya sido el motivo de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria, el amparo contra la aplicación de la misma no puede sostenerse que sólo pueda infringir el mismo artículo que motivó la declaración de inconstitucionalidad. Resulta paradójico y desalentador que el TC sostenga en esta cuestión una concepción de los derechos constitucionales como compartimentos estancos sin comunicación alguna.

El mantenimiento de la aplicación de una ley tributaria declarada inconstitucional infringe los artículos 14 y 24 CE. El TC debería abordar estas cuestiones con objeto de que sus sentencias desplieguen todos los efectos que nuestra Constitución exige. No hacerlo sólo puede contribuir a propagar anomalías constitucionales. Tampoco puede excluirse la modificación legal del artículo 40 de la LOTC recomendada por GARCÍA DE ENTERRÍA, «de forma que resulte perfectamente claro cuáles han de ser los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley». Arriba han sido indicados los efectos que, en nuestra opinión, deben seguirse en el caso de leyes tributarias declaradas inconstitucionales y/o incompatibles con una Directiva comunitaria. En nuestra opinión, cualquier modificación del artículo 40 de la LOTC debería respetar básicamente los mismos para resultar compatible con la Constitución.

[La última de las SSTC que sigue la misma línea de las SSTC 111/2001 y 159/1997 es la STC 128/2017, que denegó el amparo en relación con una sentencia que aplicó precisamente los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL declarados inconstitucionales. De esta forma, los actos que aplican preceptos constitucionales resultan confirmados por el TC con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad.

La Sentencia de 24 de abril de 2015, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de apelación núm. 283-2014. Dicha Sentencia, recurrida en el amparo resuelto por la STC 128/2017, consideró que el precio consignado en la escritura pública de venta (3.000.000 de euros) no constituía una prueba en contrario de la superior base imponible de gravamen considerada (6.522.295 de euros), así como que el impuesto exigido no incurría en confiscación prohibida pese a exigir una cuota superior a 1.000.000 de euros. En relación con la aducida falta de realización del hecho imponible del impuesto al no haber incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana transmitidos, la Sentencia recurrida en amparo se remite el razonamiento a la Sentencia anterior de 14 de abril de 2015 (recurso de apelación núm. 448-2014), que, a su vez, se remite a una previa Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 (recurso de apelación núm. 295-2014). Tras afirmar la posibilidad de prueba en contrario, concluyó que corresponde al sujeto pasivo acreditar que el aumento de valor no se ha producido, lo que en este caso no se habría constatado al no haberse practicado prueba pericial que acredite la inexistencia de incremento de valor de los terrenos, no siendo suficiente respecto a un tercero el valor declarado por la parte en una escritura pública o el precio que figure en un procedimiento civil en el que no fue parte el Ayuntamiento acreedor.

La demandante de amparo promovió incidente de nulidad de actuaciones frente a la anterior Sentencia, considerando que la misma había vulnerado el artículo 24 CE en tres vertientes. En primer lugar, por haberse denegado la prueba pericial en las dos instancias y luego haberse desestimado el recurso de apelación por falta de prueba. En segundo término, por no haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Y, finalmente, por haber incurrido la Sentencia en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la alegación relativa al carácter confiscatorio del impuesto.

La STC 128/2017 deniega todos y cada uno de los motivos de la demanda de amparo y, por tanto, confirma la aplicación de los preceptos declarados inconstitucionales.

El resultado contrasta con las garantías ofrecidas por el artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, en la versión del mismo debida a la Ley Orgánica 6/2007, que modificó la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, invocado en la instancia. La Sentencia recurrida en amparo al haber aplicado los preceptos declarados posteriormente inconstitucionales vulneraba –como cualquier otra en idéntica situación- los derechos susceptibles de amparo constitucional. Esta cuestión, sin embargo, no es abordada por la STC 128/2017. Debe destacarse que este remedio procesal hay que entender que establece una limitación al artículo 40.1 de la LOTC:

“Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.”

En otro caso, el artículo 241.1 de la LOPJ carecería de efectos. La única restricción aplicable sería la derivada conjuntamente del mismo y del artículo 40.1 de la LOTC, en el sentido de que la inconstitucionalidad haya sido declarada por infracción de otros preceptos constitucionales distintos de los derechos susceptibles de amparo o protegidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Esta última es una cuestión que ha sido abordada en otros trabajos.]

Guillermo G. Ruiz Zapatero

(El trabajo de RAP parcialmente transcrito y reconsiderado fue dedicado a al profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en estos términos:

“Agradezco especialmente el ofrecimiento para la publicación del presente trabajo. La independencia, generosidad y ejemplar aceptación de la importancia vital de la controversia en los problemas jurídicos que el mismo representa sólo son un reflejo parcial de su verdadera talla. A él está, modestamente, dedicado.”

Esta “reconsideración” está también dedicada a la memoria de quien fuera el primer juez español del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

"Fue el primer juez español en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo entre abril de 1978 y febrero de 1986. También presidió la Fédération International pour le Droit Européen (FIDE); fundó y presidió la Asociación Española para el estudio del Derecho europeo, y se integró en el Academic Council del European Law Research Center de la Law School de la Universidad de Harvard.

Eduardo García de Enterría es autor de Fervor de Borges (Ed. Trotta, 1999) y fue co-fundador de la Sociedad mundial de Amigos de Jorge Luis Borges³ (fue su primer Vice-presidente) y de la Fundación internacional Can Mossenya - Amigos de J L Borges;⁴ su bufete de abogados en Madrid⁵ se encargó de los trámites de creación y registro de ambas ONG altruistas."