Tuesday, October 23, 2018

LA LEY DE DALTON Y LA LEY A SECAS



Leído dos artículos sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava las hipotecas.

El primero de José Luis Ferreira:


Y el segundo de Rodrigo Tena:

José Luis Ferreira se remite a la conocida como Ley de Dalton en economía:
"El resultado general sobre la irrelevancia de quién es el sujeto nominal del impuesto es conocido en Economía como la ley de Dalton y los estudios empíricos sobre la incidencia de los impuestos lo tienen en cuenta (aquí un ejemplo). En general, se entiende que se aplica bien en mercados donde el análisis de equilibrio es un buen modelo explicativo (las referencias clásicas son esta y esta). Sin embargo, estudios más recientes muestran que la ley no se cumple (por lo menos, no en su versión original) en sectores donde prima la negociación, como en el mercado de trabajo cuando se introducen salarios de eficiencia (aquí). El resultado puede ser reproducido muy fácilmente en experimentos de laboratorio. Yo mismo, cuando enseño un curso de Introducción a la Economía, hago este experimento en clase y muestro cómo se cumple la teoría casi al 100%."
Y Rodrigo Tena a la confusión de la justicia distributiva y conmutativa, por la posible incidencia de la Sentencia en los contratos.
Ambas consideraciones me mueven a añadir las siguientes.
En cuanto a los posibles efectos de la Sentencia sobre las partes del contrato de préstamo:
No debería haber ninguno, ni la Sentencia los avalaría, en mi opinión. Por las mismas razones –aunque ahora legales- que invocan los artículos citados -el contrato es ley entre las partes (art. 1257 Código Civil-.
En particular, no habría acción contractual alguna de reclamación entre las partes del préstamo. No se trata de un impuesto legalmente repercutible (artículo 38.2 Ley General Tributaria).
De tener alguna acción, el prestatario la tendría contra la Hacienda Pública por haberle liquidado el impuesto a pesar de no ser sujeto pasivo según el TS (artículo 219 Ley General Tributaria).
Ello plantea adicionalmente la cuestión de si el Impuesto devuelto puede luego exigirse por la Administración al nuevo sujeto pasivo. Entiendo que no, porque sería tanto como un impuesto retroactivo, completamente ex post facto (principio de legalidad en el ámbito tributario y limitaciones constitucionales a la retroactividad absoluta, artículo 31 Constitución Española y artículo 3 Ley General Tributaria).
El artículo 1, Sección 10, cláusula 1 de la Constitución americana establece la prohibición de las leyes "ex post facto":
“No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confederation; grant Letters of Marque and Reprisal; coin Money; emit Bills of Credit; make any Thing but gold and silver Coin a Tender in Payment of Debts; pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts”

Jefferson lo expresó meridianamente así, extendiendo sus efectos a los “casos civiles”:
The sentiment that ex post facto laws are against natural right is so strong in the United States,  that few, if any, of the State constitutions have failed to proscribe them. The federal constitution indeed interdicts them in criminal cases only; but they are equally unjust in civil as in criminal cases, and the omission of a caution which would have been right, does not justify the doing what is wrong. Nor ought it to be presumed that the legislature meant to use a phrase in an unjustifiable sense, if by rules of construction it can be ever strained to what is just.”Thomas Jefferson, Letter to Isaac McPherson, August 13, 1813
Por tanto, en el supuesto de devolución del Impuesto a los prestamistas, habría un desplazamiento patrimonial de los restantes contribuyentes-que tendrían que hacer frente a las devoluciones futuras- a los prestatarios beneficiados.
Y en el fondo un rotundo fracaso por defectos técnicos en la Ley, que principalmente corresponde vigilar a su autor (el Parlamento)
El sujeto pasivo de un tributo o se fija inequívocamente por la Ley (artículo 8.c) de la Ley General Tributaria) o la Ley no responde a la seguridad jurídica y a los demás principios que le son exigibles.
No es función de ningún Tribunal decidir la duda de si la Ley dice que el sujeto es uno u otro. Esto por razones de seguridad y justicia solo lo puede y debe hacer la Ley. Corrigiendo la previa si es necesario y estableciendo que la nueva fijación se aplicará hacia el futuro.
¿Nuestro órgano legislativo no puede decir algo tan sencillo como lo anterior?
¿No es esta una de sus principales funciones en defensa de todos los ciudadanos y de la esfera pública?
¿Por qué no lo hace? ¿Por qué no corrige algo que proviene de permitir inseguridad interpretativa donde no debe haberla?
El Tribunal Supremo-por su propio bien y el de los justiciables- parece que debería quedar al margen de ello.
La Sentencia Marbury v. Madison dice que “It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is” (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). Pero esa obligación no es una facultad para que un Tribunal- supremo o no- pueda suplir lo que solo la Ley puede y debe decir.
No solo existe la confusión entre los tipos de justicia a que se refiere el segundo comentario, sino fundamentalmente la confusión de que una redistribución de costes tributarios ya incurridos con cargo a la Hacienda Pública pueda ser socialmente un beneficio neto sin contrapartida, cuando solo puede tener un efecto redistributivo -entre los contribuyentes en el futuro- no querido –tampoco- por la Ley a aplicar: el impuesto sobre las hipotecas lo acabarían pagando quienes no han suscrito hipotecas en un concepto distinto.Eso sí debería considerarse una injusticia derivada de defectos en la aprobación y aplicación de la Ley.

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