LOS BANCOS CENTRALES: EL LEGADO DE LOS MANDARINES FINANCIEROS ("EL PUT DE GREENSPAN")

#Centralbanks: The #legacy of #monetarymandarins https://t.co/P12unEzhKZ

Who created #serialspeculativebooms to sustain the illusion of prosperity & of #governments who deflected #shifting #hardpolicymaking to #unelected and largely #unaccountable central banks#satyajitdas

— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) November 19, 2024

 

The rulebook expanded after the 2001 dot-com problems and the 2007/8 financial crisis. The staple was interest rates. When they approached zero, central banks innovated with negative rates and implemented quantitative easing (QE), purchasing securities, government bonds, but later including mortgage-backed securities, corporate bonds and shares, using newly created reserves.

Central banks implemented yield curve control (YCC) to target specific rates.  Policymakers introduced financing arrangements to provide funds to banks to bolster liquidity and also on-lend to clients. Critics joked that central bankers would deploy these tools to even combat an alien invasion.

But labour market changes—particularly the shift away from permanent work and reduced wage bargaining power in part due to reduced unionisation and industrial overcapacity—especially in China, kept prices in check. Inflation remained stubbornly low until the supply shock of the pandemic and military conflicts. The use of low rates to devalue the currency to increase export competitiveness floundered because every country followed similar strategies.

The real effect was on asset markets. As values reflect future cash flows discounted back to the present, an upward shift in prices was natural. Near zero rates meant the adjustment was exaggerated.

Low rates drove a search for higher returns, causing investors to overpay for long-duration bonds, high- and low-quality corporate debt, equities and real estate. It enticed investment in illiquid assets like infrastructure, private debt and equity, and venture or start-up capital. It encouraged increasing leverage to enhance available returns.

Intervention by the authorities and their underwriting of risk-taking suppressed volatility. This encouraged investors to sell options to enhance their returns through the premiums received. Asset managers employed investment strategies, often camouflaged under innocent names such as ‘risk parity’. There were pernicious feedback loops, with falling returns leading to more risk-taking, compressing yields and margins boosting prices further.

These developments have significant costs. First, the policies encouraged rapid growth in private and public debt. It facilitated fiscal indiscipline of governments who ran large budget deficits. An economic model of consumption and investment using borrowed funds became entrenched.

Second, capital was misallocated. Easy money allowed the survival of ‘zombie’ enterprises—indebted businesses that generated sufficient cash to cover costs and loan interest but not sufficient to invest in operations or repay the debt itself.

Third, asset prices became detached from intrinsic values, creating the constant spectre of financial instability. Rising prices for financial assets favoured high-income, wealthy cohorts exacerbating inequality.

Fourth, it fundamentally altered financial markets. Abundant cash, low rates and YCC artificially reduced risk. The US Federal Reserve, the Bank of Japan, the Bank of England, and the European Central Bank hold around 16, 53, 27, and 30 percent of outstanding government debt. The Bank of Japan holds around 7 percent of the stock market. The Swiss National Bank has a share portfolio (consisting mainly of US stocks) of around $200 billion (around 20 percent of GDP). This overhang and potential central bank activity distorts prices and liquidity.

Fifth, speculation and risk-taking are now underwritten by the ‘Greenspan Put’. Investors assume in case of problems, central banks will step in to ensure survival of banks and institutions deemed ‘too big to fail’.

Sixth, the ability to normalise policy settings—increasing rates or selling asset holdings—is restricted. Higher interest costs would increase the risk of financial distress for the growing numbers of over-indebted borrowers. Governments with high debt levels face larger financing expenses and must raise taxes or cut spending elsewhere. This, combined with falling collateral values, threatens lenders. The current pressure on central banks to cut rates reflects, in part, these pressures.

Finally, the policies generated toxic interest rate exposures that damaged balance sheets. QE created an asset liability mismatch as central banks purchased longer maturity securities with modest fixed rate coupons, funding them with reserves paying short-term rates. When rates rose in 2021 to counter inflationary pressures, the value of these bonds fell sharply. Central banks now have large unrealised losses that would be crystallised on sale. Their income is affected by the higher interest paid on reserves, below the earnings on the bonds.

Major central banks are now nursing Major central banks are now nursing large market-to-market losses and some have negative shareholder’s funds—not ideal for the guarantor of the financial system. The mismatch affected commercial banks, who used the liquidity provided by central banks similarly, investing in long-dated assets to boost income. This was behind the problems of US regional banks in 2023.

History will not be kind to central bankers fixated on financial economy and who created serial speculative booms to sustain the illusion of prosperity. It will also be critical of governments unwilling to address weaknesses, who deflected shifting hard policymaking to independent, unelected and largely unaccountable central banks.

(Views are personal.)

Satyajit Das

Former banker and author

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DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO en concurso medial con DELITO CONTINUADO DE ESTAFA (TS 6/11/2024)

Id Cendoj: 28079120012024100935
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 06/11/2024
Nº de Recurso: 2261/2022
Nº de Resolución: 947/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

El acusado envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas,correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros. Y, a tal efecto, el acusado, además y con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56€) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeña' y cuyo número era NUM005 , lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso .

 SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA,igualmente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías a que, en vía de responsabilidad civil, abone a Narciso la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS(18.460,38 €).
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por el abono de tal cantidad y de los intereses legales que pudieran devengarse conforme a lo expuesto,se declara la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de las mercantiles "AGUIRREBEÑA MEDIACIÓN, S.L." y"GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" ("GENERALI"), por una cuota del cada una de ellas,pero siendo las dos mercantiles conjunta y solidariamente responsables entre ellas y ante este Tribunal del abono al perjudicado del importe total de la indemnización (18.460,38 €) y, en su caso, de los correspondientes intereses ( art. 576 LEC), si tuviese que llegar a operar y hacerse efectiva la referida responsabilidad civil subsidiaria".
La anterior sentencia fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la representación de Matías , que con fecha 24 de febrero de 2022 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Brualla Gómez de la Torre en nombre de Matías.
DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por don Narciso y por GENERALI, instados respectivamente por los Procuradores don Carlos Piñeira Campos y Don Luis Fernando Álvarez Wiese.
ACORDAMOS la confirmación de la sentencia núm. 326/2021, de 25 de octubre, dictada por la Sección 4ª dela Audiencia Provincial.
PROCEDEMOS A MODIFICAR EXCLUSIVAMENTE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA QUE SE SUSTITUYE POR DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifiquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Particípese, en su caso, la interposición de recurso".

SEXTO.- 5 y 6.- Por infracción de ley conforme al art.392 del Código Penal en relación con el artículo390.1º.2 por haber considerado las fotocopias aportadas y las informaciones de inversión como documentos mercantiles.
Apunta el recurrente que " Los documentos que la sentencia considera falsificados son los de los ordinales 4ºy 5º de la declaración de hechos probados:
- Seguro de protección de pagos; vida;
- Plan individual de ahorro sistemático y plan individual multifondo."
Se refiere a " unos inexistentes seguros de protección de pagos (folios 55 y vto) y vida (folios 56 a 57) y unos inexistentes productos financieros denominados plan individual de ahorro (folios 57 a 63) y plan individual multifondo (folio 61 a 65)", pero que sostiene que:
"La falsedad realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento mercantil, solo podrá considerarse como una falsedad en documento privado.
Se trata de una fotocopia que se ha tratado de hacer pasar por original, no de que se haya creado un documento totalmente falso para hacerlo pasar por original. Como las pólizas aportadas (vida - folio 56 - y protección de pago - folio 55) no son originales, sino unas fotocopias, se puede afirmar que carecían de la eficacia probatoria propia del documento mercantil y de su aptitud para incidir de alguna forma en el tráfico jurídico.
Las referidas pólizas fueron remitidas, según la sentencia, por wasap o email, por lo que en todo caso nunca se remitió un documento original, sino meras copias, que por ello nunca pretendieron hacerlas pasar por el original,aunque fueran remitidas con la intención de hacer creer que son fiel reproducción de sus originales.
... La falsedad se proyecta sobre un documento privado, dado que al reflejar una información sobre dinero invertido, no refleja ninguna operación de contratación de un fondo de inversión o de ahorro, ni de las condiciones económicas de la inversión, por lo que no pueden merecer la condición de título de mercantil por encajar en las previsiones del Código de Comercio.
El recurrente utiliza un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM y ello exige sujetarse al contenido de los hechos probados, lo que no lleva a cabo en estos dos motivos, ya que los altera en cuanto a los documentos y su naturaleza.
Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008;380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad,esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria dela prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.
Consta en los hechos probados la referencia al envío de los documentos falsificados que no se referían a una operación real, sino simulada. Y, así se refieren los hechos probados a que:
1.- Respecto al plan de protección de pagos en póliza de seguro consta en los hechos probados que el recurrente envió al señor Narciso , por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas,correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso , a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros.
2.- Respecto de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo el acusado envió al señor Cosme , por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso , a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.
Para nada consta en los hechos probados que el documento enviado no se corresponda con el original que iba a producir efectos entre las partes, sino que se envía por un sistema admitido y válido entre las partes. Y para ambas ese documento es el original.
Es decir, no se trata del envío de documentos que no se corresponden con el original, sino que el envío de los documentos falsificados sí que se envían por el medio de comunicación que se citan, y son documentos auténticos, pero falsificados con intención de faltar a la verdad y de inducir a error al sujeto pasivo, como así ocurrió, no dudando el receptor que los documentos que le enviaba el recurrente no se correspondían con la realidad.
Es práctica habitual hoy en día el envío de documentos por formato electrónico para evitar la circulación de"papel", por lo que el documento enviado por correo electrónico o Whatsapp se corresponde con un documento original, no con una copia, y ese documento que se envía entre las partes surge todos los efectos, ya que consta la identidad de quien lo envía y quien lo recibe, y tiene, por fin, precisamente, la ejecutividad del pacto entre partes, al ir desapareciendo el envío y entrega física del soporte papel, siendo sustituido por el envío en formato electrónico, lo que no impide que si ese documento es falso tenga esa naturaleza por introducir en el tráfico jurídico mercantil un documento enviado por formato electrónico falsario para causar perjuicio al receptor.
Además, la aseguradora Generali no podría haber aportado ningún documento, porque habían sido falsificados por el recurrente y enviados en formato electrónico por correo electrónico o Whatsapp, lo que es válido y aceptado en el tráfico jurídico mercantil, teniendo ese documento enviado en ese formato validez a los efectos del contrato entre las partes, y que provoca la obligación en la otra parte de cumplir el pacto suscrito del envíod el dinero, como así ocurrió.
Así, como sostiene el Fiscal de Sala, no se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, por lo que no resulta de aplicación la doctrina legal que establece la STS 564/2021 de 24 de junio en virtud de la cual no constituye delito de falsificación la fotocopia de un documento original sin certificar.
La cuestión ya la ha resuelto esta Sala del TS, entre otras, la sentencia 1126/2011, de 2 de noviembre que establece que en los supuestos en que la falsedad consista en simular un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad lo relevante es la naturaleza del documento que se pretende simular, no del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o una reproducción fotográfica para simular la autenticidad del documento, como sucede en el presente supuesto, lo que se falsifica no es la fotocopia sino el documento que se fotocopió, en este caso los documentos empleados para inducir a engaño y que, como decíamos en relación con el motivo anterior, son de naturaleza mercantil.
Así, como valida el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 619/2019 de 16 May. 2019, Rec.4152/2018: El tribunal de instancia concluye que los pedidos de mercancía a que se refieren los hechos declarados probados, en los que figuraba la denominación, razón social y domicilio de una sociedad italiana ajena a la referida operación comercial de compra de fruta, constituyen prueba suficiente de la participación del acusado en el delito de falsedad en documento mercantil. Como se ha expuesto anteriormente, el correo electrónico, el teléfono y el fax con los que se realizaron los contactos con la mercantil Aragón Agropecuario S.L.,correspondían, realmente, a la sociedad Fruits Fruiits of Spain, aunque los pedidos se efectuaran, falsamente, en nombre de la mercantil italiana LONGA, cuya razón social y domicilio figuraban en los pedidos de la mercancía.
En ambos envíos referidos a los remitidos por el recurrente consta en los hechos probados que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", con lo que consta la identidad falsaria de la referencia a la introducción en el tráfico mercantil de un documento que simula la intervención de una aseguradora cuando en realidad no la tiene. Y ello es confeccionado por el recurrente para inducir a error sobre su autenticidad y crear en el receptor la apariencia de la realidad para llevarle a hacer el desplazamiento patrimonial, como así hizo.
Consta probado, así, que el recurrente:
1.- Con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeñd' y cuyo número era NUM005 , lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso .
2.- Consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fuerone ntregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.
Refiere, así, la sentencia del TSJ que: "La condena se sustenta en una póliza de seguro auténtica pero simulando que la prima se iba a destinar a la cuenta de Generali, cuando se facilitó con engaño una cuenta de ING del ámbito patrimonial del recurrente; en unos documentos no auténticos mediante los cuales se consiguió engañar al querellante, consistentes en una póliza de pagos y otra de vida, y por último en otros contrato simulado que aparentaba la contratación de un "plan individual de ahorro" y un "plan individual multifondo",procediendo la parte denunciante como asegurada a pagar las primas y a realizar aportaciones en metálico y por transferencia".
Incide el TSJ en la admisibilidad de la falsedad de documento mercantil fijada por el Tribunal de instancia fijando en el FD nº 6 que:
"Todos vienen amparados por el logo de Generali, y algunos por el de la mercantil mediadora AGUIRREBEÑA,en cuanto que la falsedad se predica por la construcción de tales documentos con los logos y la seguridad de la transmisión por medios telemáticos, que implica su introducción en el circuito comercial, y que por eso no exige una decantación de firmas originales, bastando que aparezca como emisor en el caso la aseguradora en un formato apto para inducir al error de la víctima e igualmente en las pólizas el nombre del asegurado."
Para los efectos jurídicos entre las partes, el envío de documentos en formato electrónico supone el envío del documento original llevando la mención y referencia al logo y menciones de la entidad con la que se aparenta contratar y con su representante, como en este caso ocurrió. Y es medio habitual de envío de documentos que no pierden en modo alguno su eficacia contractual, ni su validez, salvo que estén falsificados y no se correspondan a la realidad, como en este caso ocurrió, con independencia de las responsabilidades civiles que en estos casos se derivan.
Valida el uso del envío de documentos en las relaciones de contratos de seguro por correo electrónico la sentencia reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2024 de 29 Feb. 2024, Rec.883/2022 con la consideración de delito continuado de falsedad en documento mercantil, constando probado que En dichos correos solicitó un cambio de beneficiarios de la póliza, designando a Jose Ramón y a la misma acusada por partes iguales, adjuntando un documento en el que la acusada, o una tercera persona a su ruego,había imitado la firma del querellante, sin autorización de éste. Ambos correos los remitió la acusada desde la dirección de correo..., cuyas claves de usuario y contraseña conocía.
No se falsifica una fotocopia, sino que se envía el documento falsificado en formato electrónico.
Respecto a la consideración de falsedad de documento mercantil hay que citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 89/2023 de 10 Feb. 2023, Rec. 5765/2020 que al efecto recuerda que:
"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que,por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad,en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.
Por su parte, entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora-por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.-
Y la sentencia de Pleno que trató esta consideración, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019, que cita:
"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que,por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.
De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos,presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.
E incluye como documentos mercantiles susceptibles de ser falsificados y caer en este tipo penal del art. 392CP en una lista no tasada o cerrada, entre otros, Los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc

En este caso los envíos por correo electrónico o Whatsapp de los documentos originales que simulaban la realidad por la que el perjudicado hacía los abonos entra en la categoría de falsedad de documentos mercantiles, ya que se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades. Y en este caso así fue, ya que el recurrente actuaba en el marco de una operación mercantil de relaciones derivadas de un contrato de seguro,pero que no se ajustaba a la realidad.

Incide el TSJ con acierto en que "No se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, para que resulte de aplicación la doctrina legal, por todas 564/2021, de 24 de junio, según la cual las modificaciones sobre una fotocopia de un documento original sin certificar no constituyen un delito de falsificación de la clase que corresponda al original...
...una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).
Y concluye: en el supuesto se crearon ex novo documentos sin la autorización de la compañía mediadora y la aseguradora, que llenan la última hipótesis y por tanto, han de ser considerados documentos mercantiles falsos.
Es decir, no se falsifica una fotocopia, sino que se envía directamente por formato electrónico el documento íntegro falsario.
La condena en este caso lo fue por delito de falsedad del art. 390.1.2º CP y 392 CP en concurso medial con delito de estafa. La importancia de la contratación en el sector del seguro lleva a esta consideración y la afectación a terceros por la introducción en el tráfico jurídico mercantil de relaciones que en este caso eran inexistentes y sin cobertura alguna, pero a cambio de precio.

(...)

En definitiva, aplicando tal doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, es claro que el hecho de que los documentos que se reputan falsos sean meras fotocopias que vienen a representar contratos de seguro o productos financieros inexistentes y, por tanto, simulados, no permite calificar tales documentos como privados,a efectos de tipificación penal, sino que han de seguir siendo considerados documentos mercantiles, en la medida en que la modalidad falsaria en la que resultan subsumibles es la prevista en el artículo 390.1.2º(documento simulado en todo o en parte) y no la prevista en el artículo 390.1.1º (alteración material del documento).
En este caso se utilizó el formato electrónico del correo electrónico y Whatsapp para enviar documentos falsos en una relación aseguradora sin soporte real subyacente alguno para conseguir el desplazamiento patrimonial de la víctima que así consiguió.
El motivo se desestima.

(...)

OCTAVO.- 8.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo77 del Código Penal.

El recurrente pretende que la pena impuesta sea sustituida por la de un año, nueve meses y dos días de prisión con multa de nueve meses y dos días, por aplicación de lo establecido en el artículo 77.3 en relación con el artículo 66. 6º, ambos del Código Penal.

Se le ha condenado por la sentencia de la AP como "autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA,igualmente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

Pero en la sentencia del TSJ se estima parcialmente el recurso y se impone en cuanto a la privativa de libertad la de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.
Y ello, porque apunta el TSJ que:
El marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).
Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral.
Y concreta que esta pena dimana por cuanto apunta el TSJ que se observa es que la pena superior impuesta supera la petición del Ministerio Fiscal, en cuanto que con las misma calificación que realiza la sentencia se solicita una pena de dos y cuatro meses, que también, es imponible.
La pena impuesta es pena imponible por el juego del concurso medial. Como apunta el Fiscal de Sala es pena superior a la que correspondería a la infracción más grave, que sería el delito de falsedad documental, pero no supera las penas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. La defensa pretende que se imponga la pena mínima posible pero el tribunal realiza un ejercicio de individualización de la pena y determina motivadamente, atendida la gravedad de los hechos, las razones por las que impone la pena de tres años de prisión

(...)

El marco de juego penológico lo sitúa la pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto,por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y es lo que lleva a cabo el tribunal, ya que impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión que no supera la que se impondría de penar los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa continuados en concurso medial, por lo que sitúa la pena impuesta con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un apena de multa de diez meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas es pena imponible.

NOVENO.- 9.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con el delito de falsedad en documento mercantil.

Se cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva.

 
Señala el recurrente que en la sentencia no figura dato cronológico sobre la elaboración del seguro de pagos y del seguro de vida, por lo que se debe considerar que los hechos se producen en unidad de acto y por lo tanto no se ha de apreciar continuidad delictiva.

El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno que se denomina así como "delito continuado", -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.

Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS670/2018, de 19 de diciembre , y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP , y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo,se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

Realidad jurídica del delito continuado que, conforme la STS 650/2018, de 14 de diciembre , requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".
b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo,pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva,repitiéndola.
d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

 
Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero ; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre ; 354/2014, de 9 de mayo ).
De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva."

En el presente caso no hay unidad natural de acción, sino delito continuado
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 756/2018 de 13 Mar. 2019, Rec.1666/2017 se recoge que:
En la sentencia 486/2012 se argumenta lo siguiente con respecto a la continuidad delictiva en un delito de falsedad documental:

"La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004 , de 24-9; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ;171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).
En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que,persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.
Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma,cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y365/2009, de 16-4 ).
Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.
Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo."
No puede confundirse unidad natural de acción con que la forma de actuar en la conducta delictiva sea parecida o semejante, y en el presente caso hay autonomía en las conductas falsarias realizadas en concurso con la estafa perpetrada a las víctimas como se describe en los hechos probados, adquiriendo la independencia y autonomía suficiente para llevar a la continuidad delictiva como fijó la sentencia de la AP y confirmó la del TSJ.

 
El motivo se desestima.

EL DERECHO DE DEFENSA Y LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL (LO 5/2024)

Según lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa

Exposición de Motivos

Sin embargo, también debe garantizarse la defensa fuera de los ámbitos jurisdiccionales. De ahí que en esta ley se extienda expresamente el derecho de defensa y de asistencia letrada a los procedimientos extrajudiciales y a los mecanismos de solución adecuada de controversias reconocidos legalmente, teniendo en especial consideración, en todos ellos, un enfoque de género y discapacidad

Artículo 2. Ámbito de aplicación.(carácter orgánico)

El derecho de defensa comprende el conjunto de facultades y garantías, reconocidas en el ordenamiento jurídico, que permiten a todas las personas, físicas y jurídicas, proteger y hacer valer, con arreglo a un procedimiento previamente establecido, sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia ante los tribunales y administraciones públicas, incluidas las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, o en los medios adecuados de solución de controversias regulados en la normativa de aplicación.

 Artículo 7. Derecho a ser oídas.(carácter orgánico)

1. Las personas cuyos derechos e intereses legítimos pudieran resultar afectados por la decisión que se adopte tienen derecho, antes de que se dicte la resolución, a ser oídas, a formular alegaciones, a aportar documentos y a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la normativa aplicable al procedimiento.

Cuando se trate de menores, tienen derecho a ser oídos en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estén afectados en los términos y con las garantías del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Artículo 10. Derechos ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia. (carácter ordinario)

Los titulares del derecho de defensa ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia ostentan, entre otros, los siguientes derechos:

a) A identificar a las autoridades judiciales, miembros integrantes del Ministerio Fiscal o funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.
b) A exigir responsabilidades por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
c) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad autónoma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 231 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, en los Estatutos de Autonomía y en el resto del ordenamiento jurídico.
d) En los procesos ante órganos con jurisdicción en todo el Estado, a utilizar cualquiera de las lenguas oficiales de la comunidad autónoma donde residan o donde se hayan iniciado las actuaciones judiciales, así como a recibir en cualquiera de esas lenguas las comunicaciones producidas.
e) A que las vistas, comparecencias y actos judiciales se realicen con puntualidad.
f) A relacionarse preferentemente, si así lo solicitan, de forma electrónica con los juzgados y tribunales y la Administración de Justicia.
g) A acceder y conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y en las leyes procesales.
h) A acceder en formato electrónico accesible universalmente a los documentos conservados por la Administración de Justicia que formen parte de un expediente, según la normativa vigente en materia de archivos judiciales.
i) A emplear los sistemas de identificación y firma electrónica establecidos en la ley.
j) A que su comparecencia personal ante un órgano de la Administración de Justicia resulte lo menos gravosa posible. La comparecencia de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales solamente podrá ser exigida cuando sea estrictamente indispensable conforme a la ley.
k) A ser adecuadamente protegido cuando declare como testigo o colabore de cualquier otra forma con la Administración de Justicia.
l) A formular reclamaciones, quejas y sugerencias relativas al incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia.
m) A disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales cuando no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador.
n) A la protección de datos de carácter personal de acuerdo con lo establecido en las leyes, y en particular, a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de la Administración de Justicia.
o) Al reconocimiento de la discapacidad como criterio merecedor de especial protección jurídica y acceso a recursos accesibles universalmente.
p) En los procedimientos penales y sancionadores, a guardar silencio como parte de la presunción de inocencia, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
q) A cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución Española, los tratados internacionales y las leyes.

 Artículo 12. Protección del derecho de defensa.(carácter orgánico)

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte delos poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven acabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.
2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.
3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.
4. Las personas tienen derecho a conocer con transparencia los criterios de inteligencia artificial empleados por las plataformas digitales, incluidas las que facilitan la elección de profesionales de la abogacía, sociedades de intermediación y cualesquiera otras entidades o instituciones que presten servicios jurídicos.

 Disposición adicional tercera. Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras. (carácter ordinario)

1. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.

2. Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos.

 Disposición final sexta. Disposiciones con carácter de ley ordinaria.

Tienen carácter de ley ordinaria los apartados 2, 4 y 5 del artículo 4, el artículo 5, el apartado 2 del artículo 6, los artículos 8, 9, 10 y 11, el Capítulo III, excepto los artículos 16 y 17, el Capítulo IV, las disposiciones adicionales, la disposición transitoria y las disposiciones finales tercera, cuarta y quinta. 

Disposición final novena. Entrada en vigor.

Esta ley orgánica entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

EL ART. 33.5 Y 6 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020 DE "SUSPENSIÓN" DE PLAZOS TRIBUTARIOS (COVID-19; II: ATS 23/10/2024)

Id Cendoj: 28079130012024202358
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 23/10/2024
Nº de Recurso: 8670/2023
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Tipo de Resolución: Auto

De las razones que la parte recurrente ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f)LJCA, debiendo significarse que, sobre la normativa aplicada por la sentencia recurrida, en el escenario jurídico que ofrece este recurso, no existe jurisprudencia de esta Sala Tercera [ artículo 88.3.a) LJCA)].
Así mismo, es de reseñar que otros órganos judiciales han resuelto la controversia que aquí se suscita en un sentido contrario al criterio adoptado por la sentencia de instancia, con lo que estaría presente la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA a que hace referencia la Administración autonómica recurrente en su escrito de preparación.

2.Por otra parte, conviene tener presente que en la sentencia de 24 de octubre de 2023 (casación 2800/2022,ES:TS:2023:4348) se fija como doctrina que no resulta conforme a Derecho declarar en sentencia la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por haberse excedido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 LJCA, cuando el escrito de interposición se presentó en un momento en que los plazos procesales habían quedado suspendidos en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

3.Nos hallamos, por tanto, ante una cuestión que no es totalmente nueva, por lo que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [vid.auto de 16 de mayo de 2017 (RCA/685/2017 ; ES:TS:2017:4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo,sino también para matizarla,precisarla o, incluso, corregirla o cambiarla [vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8;ES:TS:2017:2189A].

CUARTO. Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1.En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución.
2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 124.1 RGR, 104.4 LGT, 33.5 y6 del Real Decreto-ley 8/2020, la Disposición adicional novena del Real Decreto-ley 11/2020 y la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 15/2020

 La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si en el cómputo del plazo de los procedimientos tributarios, en general, y de los de responsabilidad tributaria, en particular, se debe descontar el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 20 de mayo de2020, en virtud de la normativa dictada con ocasión de la crisis sanitaria del COVID-19.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: los artículos124.1 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio; 104.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre; 33.5 y 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo; la Disposición adicional novena del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo; y la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA

EL ARTÍCULO 33.5 Y 6 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020 DE "SUSPENSIÓN" DE PLAZOS TRIBUTARIOS (COVID-19)

5. El período comprendido desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de mayo de 2020 no computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles. 

6. El período a que se refiere el apartado anterior no computará a efectos de los plazos establecidos en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ni a efectos de los plazos de caducidad. 

Disposición transitoria tercera. Aplicación de determinadas medidas del real decreto-ley. Lo dispuesto en el artículo 33 será de aplicación a los procedimientos cuya tramitación se hubiere iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

 Id Cendoj:
28079130022024100122
Órgano:
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede:
Madrid
Sección:2
Fecha:
16/04/2024
Nº de Recurso:
6223/2022
Nº de Resolución:
644/2024
Procedimiento:
Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente:
ISAAC MERINO JARA
Tipo de Resolución:
Sentencia

TERCERO.- Criterio de la Sala sobre la cuestión con interés casacional.

 El artículo 5 del Decreto Foral-Norma 1/2020, referido a la "duración máxima de los procedimientos, caducidad y prescripción", contiene dos apartados: el primero dispone que "no computará el período comprendido entre el 14 de marzo y el 1 de junio de 2020, ambos inclusive, a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Diputación Foral de Gipuzkoa, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles",mientras que el segundo establece que "el período a que se refiere el apartado anterior no computará a efectos de los plazos establecidos en los artículos 65, 65 bis, 193 y 214.2 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, ni a efectos de los plazos de caducidad".

Los preceptos comprendidos en este apartado segundo se refieren: al momento del pago (artículo 60); derecho a comprobar e investigar (artículo 65 bis); extinción de la responsabilidad de las infracciones tributarias (artículo 193), e inicio del procedimiento sancionador en materia tributaria (artículo 214.2). Nótese que en este apartado se utiliza la expresión "no computará". Este precepto contiene una regla para la que no dispone ninguna excepción.

Por su parte, el apartado primero también utiliza la expresión "no computará", pero no mencionada preceptos concretos, sino que, con una visión amplia, se refiere (i) a los procedimientos de aplicación, (ii) a los procedimientos sancionadores y (iii) a los procedimientos revisores. Esa referencia se pone en relación cona) un determinado periodo, entre el 14 de marzo y el 1 de junio de 2020, y b) con una determinada materia "duración máxima de los procedimientos indicados". Además, a diferencia del apartado segundo, contiene una regla general y una excepción. La regla general es que se establece un periodo inhábil, pero existe una excepción, puesto que entre el 14 de marzo y el de junio de 2020 "podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles". Por tanto, no es, como parecen sostener los recurrentes, que la administración deba justificar por qué no lleva a cabo determinadas actuaciones, sino que ha de justificar, en su caso, por qué las actuaciones que, en ese marco temporal, efectúe, son "imprescindibles". Este es un concepto jurídico indeterminado que, como tal, puede dar lugar a controversias en el momento de su aplicación. La administración, ha invocado dicho precepto y así se lo ha trasladado a los contribuyentes. Es una previsión objetiva y "ex lege". La administración no tiene que justificar su "no hacer", lo que tendría que justificar es "su hacer", lo que no es el caso.

Es a esa norma, la contenida en el artículo 5, a la que hay que atenerse. En la introducción de dicho Decreto Foral Noma se establece "que los términos y plazos de los procedimientos tributarios, por su naturaleza especial,están fuera del ámbito de aplicación del apartado segundo del acuerdo del Consejo de Gobierno Foral adoptado el 17 de marzo de 2020, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 18 de marzo de 2020, y salvo en lo previsto en el presente decreto foral-norma, les serán de aplicación los previstos en la normativa tributaria".

Nos hallamos, pues, ante una norma especial, con vocación de regular, con carácter temporal y de manera puntual una determinada cuestión tributaria, en el marco de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el Covid-19, pandemia internacional. Esa norma especial prevalece, pues, frente a lo que, con carácter general se establece sobre la materia a la que se refiere el mencionado artículo 5. Como se ha dicho,la controversia ha surgido en el marco de un procedimiento de comprobación limitada, que, efectivamente,es un procedimiento de aplicación de los tributos, Por tanto, dicho precepto es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

La doctrina que fijamos es que la previsión del artículo 5 del Decreto Foral-Norma de Gipuzkoa 1/2020, de 24de marzo (esencialmente coincidente con la del artículo 33.5 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo) en virtud de la cual el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 1 de junio de 2020 no computa a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión,opera automáticamente, no siendo preciso, para su operatividad, que el acto administrativo que ponga final correspondiente procedimiento justifique suficientemente la imposibilidad de haber realizado trámites y actuaciones durante ese periodo.

Las cuestiones planteadas por los preceptos y la STS serían las siguientes:

1) La idoneidad del instrumento normativo con arreglo a la Constitución y la LGT para introducir las modificaciones consideradas

El TSJ de Madrid ha considerado que la constitucionalidad del instrumento -y de las medidas tributarias- no estaría afectada por las SSTC sobre declaración del estado de alarma:

"Por tanto, las referidas sentencias del Tribunal Constitucional no anulan la suspensión de los plazos administrativos establecida en las normas que se citan en la resolución recurrida del TEAR, pues no anulan la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020, de 14 de marzo (modificado por el RD 465/2020, vigente desde el 18 de marzo), que declara la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos para la tramitación delos procedimientos de las entidades del sector público; así como del artículo 33 del Real Decreto Ley 8/2020,de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social delCOVID-19 y el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.
Debe añadirse que la suspensión de los plazos administrativos, no constituye preceptos que limiten la libertad de circulación y reunión en espacios públicos, privados y de culto, ni tampoco incide en la habilitación al Ministro de Sanidad para variar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas, por lo que no viene afectada por la inconstitucionalidad de los preceptos acordada por el Tribunal Constitucional."

El razonamiento resulta llamativo, pues efectivamente la suspensión de los plazos administrativos, no constituye preceptos que limiten la libertad de circulación y reunión en espacios públicos, privados y de culto, sino que fue la suspensión de dichos plazos la que se fundamentó, precisamente, en los preceptos que limitaron la libertad de circulación y reunión en espacios públicos, privados y de culto. Si los preceptos que limitaron la libertad de circulación son inconstitucionales también lo deberían ser las normas de suspensión de plazos administrativos que se basaron en la limitación de la libertad de circulación. El que las Sentencias del Tribunal Constitucional no hayan considerado este extremo no puede interpretarse como un refrendo de constitucionalidad de la medida y del instrumento legislativo que la estableció

La STC 148/2021 declaró lo siguiente:

Apreciadas todas estas circunstancias, este tribunal debe limitarse a constatar que las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento «Actualización de la estrategia frente a la COVID-19» (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES).

(...)

 sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, «en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad». Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional

Con arreglo a lo anterior, en nuestra opinión, la suspensión de plazos referida a la duración y caducidad de los procedimientos sancionadores tributarios afectados por el artículo 33.5 y 6 no debería considerarse oponible por parte de la Administración tributaria y la caducidad derivada de las normas generales aplicables debería ser apreciada por los Tribunales.

La doctrina de la STS considerada, dictada en un recurso referido a un procedimiento de comprobación limitada, no aborda ni contempla específicamente los procedimientos tributarios sancionadores y no debería -en nuestra opinión- resultar de aplicación en los mismos con arreglo a lo indicado, salvo que se sostenga de forma poco comprensible que la suspensión de los plazos por el Real Decreto-Ley 8/2020 tuvo una motivación distinta de las limitaciones a la libertad de circulación impuestas por la declaración del estado de alarma.

No puede obviarse tampoco que la LGT contiene una reserva expresa de ley en materia de prescripción y caducidad tributarias:

Artículo 8. Reserva de ley tributaria.

Se regularán en todo caso por ley:

(...)

f) El establecimiento y modificación de los plazos de prescripción y caducidad, así como de las causas de interrupción del cómputo de los plazos de prescripción.

2) El efecto en perjuicio de los contribuyentes en materia de prescripción de deudas e infracciones y de caducidad de procedimientos sancionadores

La prescripción no está sujeta a "suspensión" sino a interrupción. Por ello, la exclusión del silencio de la relación del tiempo a que se refiere el artículo 33 constituiría, en nuestra, opinión una norma de naturaleza y alcance sancionador de quien fue, además, destinatario de las limitaciones a la libertad de circulación (inconstitucionales) que supuestamente justifican la excepción de las normas generales en la materia.

Y lo mismo sucedería en relación con la exclusión de la caducidad de los procedimientos sancionadores.

3) En todos los casos de las limitaciones establecidas por el artículo 33 debería tenerse en cuenta también, como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la doctrina del TC (STC 194/2000) sobre medidas tributarias de excepción con incidencia en el ámbito sancionador tributario :

 Por lo que al art. 24.2 C.E. respecta, es doctrina constitucional reiterada que las garantías procesales constitucionalizadas en dicho precepto son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución" (por todas, STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3) ; y como dijimos en la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 3, "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga".

De lo anterior cabe deducir que, de establecer medidas punitivas, la Disposición adicional cuarta L.T.P.P. vulneraría el art. 24.2 C.E., porque, aunque ni ésta ni cualquier otra norma impiden en principio la aplicación a los sujetos afectados por la Disposición recurrida de las garantías propias del ámbito administrativo sancionador, lo cierto es que, no sólo no prevé expresamente su aplicación sino que, además, su literalidad conduce justa mente a lo contrario: la aplicación de plano de una sanción administrativa. Y es que basta con acudir a la norma impugnada para comprobar que, no sólo no califica a las medidas de naturaleza punitiva que prevé como sanción ni, por ende, se remite al Capítulo VI, sobre "Infracciones y sanciones", de la L.G.T., ni a la norma que regula el procedimiento tributario sancionador (Reales Decretos 2631/1985 y 1930/1998), sino que, al referirse a las mismas como "repercusiones tributarias", dirige derechamente a los ciudadanos afectados, a la Administración actuante y a los órganos judiciales hacia las normas que regulan la liquidación de los distintos tributos, en lugar de, como resultaría constitucionalmente preceptivo, a la aplicación de los principios y garantías que para el ámbito sancionador (también, insistimos, para el administrativo sancionador) derivan de los arts. 24.2 y 25.1 C.E."

En el caso considerado con omisión de la duración y caducidad del procedimiento sancionador y del cómputo de la prescripción de las deudas e infracciones con arreglo a las normas generales.

STS 11-04-2023: OBLIGACIÓN ADMINISTRATIVA -Y JUDICIAL- DE DECLARAR LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO

Id Cendoj: 28079130022023100111
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 11/04/2023
Nº de Recurso: 4566/2021
Nº de Resolución: 468/2023
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS
Tipo de Resolución: Sentencia

 

"SEXTO.- Jurisprudencia que se establece.

De lo anteriormente razonado resulta la siguiente jurisprudencia:

1) La caducidad del procedimiento de gestión, susceptible de causar efectos desfavorables o de gravamen,ha de ser declarada obligatoriamente, sin que exista una pretendida facultad administrativa de no declararla.

2) Tal declaración de caducidad ha de ser expresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 104.5 LGT, en relación con el artículo 103.2 del mismo texto legal -y sus normas concordantes del territorio de Vizcaya, en relación con el procedimiento iniciado mediante autoliquidación, según los artículos 102.4.b) y 5 NFGT de Vizcaya,concordantes con los arts. 128 a 130 LGT-.

3) No obstante, en los supuestos de caducidad -declarada- de un procedimiento de gestión tributaria anterior al inicio de otro, relativo a la misma obligación, pese a que rige el deber incondicional, no potestativo, de declarar la caducidad, ello no impide que pudieran conservar su validez y eficacia, a efectos probatorios, las actuaciones seguidas en otros procedimientos iniciados con posterioridad, siempre que se hubiera declarado la caducidad del primero -lo que en este caso no ha sucedido- y no hubiera vencido el plazo de prescripción."

Con arreglo a la doctrina reproducida, por tanto, la validez y eficacia de las actuaciones seguidas en el procedimiento caducado y en otro posterior al primero requieren, para su validez y eficacia, la obligada declaración de caducidad del primero.

Por la Administración o -hay que entender- por el órgano de reclamación económico-administrativo o judicial que anula la liquidación e impide que el procedimiento pueda considerarse válidamente concluido en el plazo de caducidad legalmente establecido.

Los efectos de la caducidad del procedimiento se despliegan en todo caso con arreglo al artículo 104.5 de la LGT:

Producida la caducidad, ésta será declarada, de oficio o a instancia del interesado, ordenándose el archivo de las actuaciones.

Dicha caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ni se considerarán requerimientos administrativos a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 27 de esta ley.

Las actuaciones realizadas en el curso de un procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro obligado tributario.

El régimen de conservación de validez y eficacia a que se refiere el artículo 104.5 de la LGT es el general:

 El artículo 49 LPAC establece prevenciones contra la transmisibilidad de la nulidad o anulabilidad de un acto, cuyo sentido es fácil deducir de la propia regulación, que se basa en las dos siguientes reglas: «1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero».

Y «2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado». Esta última precisión parece remitir a una indagación sobre la voluntad de la autoridad o funcionario que dictó el auto. Pero, como ha subrayado J. J. Lavilla, debe entenderse en el sentido de si el acto administrativo puede o no cumplir su finalidad (este es un juicio determinante de la validez de los actos, como y hemos tenido ocasión de estudiar), si se prescinde de la parte viciada.

El supuesto general al que se refiere el párrafo segundo del artículo 49 cuando prescribe que la invalidez parcial de un acto no se extiende a las demás que sean independientes, suele aplicarse más habitualmente en la práctica a los actos sometidos a condición: la invalidez de una cláusula accesoria, como la condición, no implica necesariamente la invalidez del acto. Pero esta proposición no siempre es exacta:por ejemplo, no lo es cuando la condición se refiere al necesario cumplimiento de un requisito de legalidad; algunas veces las licencias se otorgan por el órgano competente con observaciones de esta clase. Tampoco puede decirse que los condicionamientos sean prescindibles cuando, aunque accesorios de la declaración principal que el acto contiene,están estrechamente vinculados al mismo de modo que lo complementan.
 

El artículo 51 LPAC completa el régimen de la conservación de actos y trámites estableciendo que: «El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción». Los supuestos más habituales en la práctica son aquellos en los que las decisiones anulatorias de un acto se adoptan por razones formales. En estos supuestos, la anulación suele acordar la retroacción de actuaciones conservando todos los actos y trámites no viciados de modo que el procedimiento pueda rehacerse a partir del momento en que el vicio formal se produjo. En todo caso, el precepto citado no restringe la conservación a los actos viciados por razones de forma, sino que es referible también a los vicios de fondo. La decisión de conservación corresponde adoptarla siempre, por determinación expresa del precepto de referencia, al órgano que dictó el acto.

(Muñoz Machado, Tratado, páginas 215-216)

Por tanto, en nuestra opinión, con arreglo a lo anterior y a la doctrina de la STS:

1) La decisión de anulación total o parcial de cualquier liquidación no puede considerar que el procedimiento haya concluido en plazo y sin caducidad, pues aunque los actos y trámites distintos se hubieran mantenido igual, la conclusión con la liquidación no podría haberse mantenido igual.

Si esto es así para las infracciones por motivos formales, con igual o mayor motivo lo debe ser para los vicios de fondo determinantes de la anulación total o parcial

2) La anulación conlleva por tanto la caducidad del procedimiento indebidamente concluido con la liquidación anulada y los efectos propios de dicha caducidad, se haya declarado o no la misma administrativa o judicialmente:

 las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ni se considerarán requerimientos administrativos a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 27 de esta ley

Se trata de efectos "ope legis" y no de una situación jurídica individualizada que requiera reconocimiento individualizado a petición del contribuyente administrado

3)  La doctrina de la Sentencia del TS exige para la validez de los actos no afectados en otro procedimiento la declaración expresa de caducidad del procedimiento caducado

Desde el punto de vista de la ejecución de Sentencias con anulación total o parcial de liquidaciones determinante de la caducidad del procedimiento en que se dictaron, sería preciso, por tanto, tener en cuenta lo siguiente:

1) La anulación total o parcial exige la declaración de caducidad del procedimiento en que se dictaron las liquidaciones anuladas

2) Se declare o no administrativamente dicha caducidad, los efectos de la misma en cuanto a prescripción e ingresos realizados sin que pueda considerarse que hubo un requerimiento previo, despliegan todos sus efectos en la fase de ejecución de la Sentencia anulatoria

3) Si la Administración dictara una nueva liquidación sin declarar la caducidad del procedimiento previo con sus efectos propios, la nueva liquidación estaría sujeta, en lo que se refiere al desconocimiento de la prescripción e ingresos sin requerimiento, a impugnación en vía de ejecución de Sentencia, por ser la misma incompatible con los efectos propios de la anulación y de la caducidad del procedimiento en que se dictó la liquidación anulada

Cualquier otro planteamiento desconocería los efectos propios de la caducidad del procedimiento, que no es un vicio subsanable ni una irregularidad no invalidante, sino un vicio cuyo régimen legal determina que el acto -anulado o no- no pueda considerarse válidamente dictado a ningún efecto

No resulta de aplicación el artículo 48.2 de la LPAC:

el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados

Se trata de un defecto con efectos sustantivos propios, que constituye un requisito temporal indispensable para producir efectos y cuyo desconocimiento en cualquier fase es constitutivo de una infracción sustantiva y de indefensión

La nueva liquidación dictada en sustitución de la anulada no es una convalidación ni puede surtir, retroactivamente, los efectos de una convalidación desde el momento que se dictó la anulada (evitando así la caducidad legalmente establecida), con arreglo al artículo 52 de la LPAC:

1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha

El régimen legal de caducidad del procedimiento es insubsanable (inconvalidable) retroactivamente. Se trata de una de sus características propias

STS 27/09/2024: PRUEBAS INDICIARIAS DE SIMULACIÓN NEGOCIAL (FACTURAS) Y SANCIÓN TRIBUTARIA

Id Cendoj: 28079130022024100302
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 27/09/2024
Nº de Recurso: 3076/2022
Nº de Resolución: 1523/2024
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Tipo de Resolución: Sentencia

No estorba traer a colación la sentencia de 14 de julio de 2023 (rec. cas. 7409/2021), en la que se hace un estudio muy detallado sobre la prejudicialidad penal en el ámbito contencioso administrativo cuando ha recaído una sentencia penal absolutoria, y entre cuyos pasajes puede destacarse a modo de conclusión lo siguiente:

"Recapitulando, los hechos declarados probados por aquella sentencia penal se proyectan en el ámbito contencioso administrativo, no en términos de vinculación, pero sí a los efectos de su consideración en la propia motivación de la sentencia, en orden a evitar una manifiesta contradicción fáctica entre procesos.

Nos encontramos ante una realidad que no cabe ignorar, ante una sentencia del Juzgado de lo Penal que realiza una nítida aseveración sobre un elemento fáctico como el de la residencia del recurrente en Suiza durante el año 2005 y que, al ser esencial dicha circunstancia para resolver el litigio contencioso-administrativo, es evidente que tuvo que ser tenida en consideración a tales efectos como, por lo demás, fue observado por la AEAT al recurrir en apelación dicha sentencia, precisamente para evitar dicha incidencia o proyección sobre el ámbito contencioso-administrativo".

En este caso, la sentencia penal no fue conocida ni pudo ser valorada por la Sala de instancia, porque ninguna de las partes hizo aportación de la misma, por lo que los hechos valorados en el proceso penal no pudieron ser tenidos en cuenta en la sentencia del órgano judicial contencioso-administrativo. Ahora bien, el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que quedan exceptuadas de las reglas preclusivas sobre aportación de documentos que establece el apartado 1 de dicho precepto, aquellas sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formularlas conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones, prosigue el segundo párrafo del artículo 271.2 LEC, "[...] se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia [...]". El trámite del recurso de casación, en cuya preparación se aportó la sentencia penal, satisface estos requisitos, y habilita para su consideración en la resolución del recurso de casación.

 
La dinámica global de la operación que explican los acuerdos sancionadores, y que asume la sentencia recurrida, es que el Sr. Onesimo no posee medios humanos y materiales suficientes para el desarrollo de la actividad que factura a la referida entidad DIRECCION000 ., emitiendo facturas falsas en el período 2011 a 2014, recibiendo las sumas facturadas que son ingresadas en sus cuentas corrientes, que luego son reintegradas por el Sr. Onesimo en efectivo, y retornando esas cantidades en efectivo a la entidad DIRECCION000 ., y de ésta a sus socios en la proporción de su participación.

 
Aunque no cabe compartir la afirmación de la parte recurrente de que la sentencia del Juzgado de lo penal desvirtúe por completo todos y cada uno de los puntos de esta operativa, si que es relevante atender no solo a los que se refleja como conclusiones, sino al análisis de la prueba allí articulada. En efecto, la sentencia penal no afirma como pretende la recurrente, que "[...] existe estructura económica para sostener las facturas realizadas a DIRECCION000 [...]" (pág. 4 del escrito de interposición) o que "[...] ha considerado probada la existencia de una estructura capaz de emitir dichas facturas [...]" y menos aún que haya afirmado como hecho probado la "[...] corrección de las facturas [...]" (págs. 9 y 10 del escrito de interposición). Si se lee en su integridad la sentencia penal, la misma no afirma que se haya practicado "[...] una prueba directa de la existencia de medios materiales y humanos que se ha reflejado en una Sentencia Penal [...]" y menos aún puede admitirse que afirme como hecho probado, como pretende la recurrente que "[...] estima como cierta la realidad de las facturas [...]" (pág. 10 del escrito de interposición). Lo que asevera la sentencia penal es que"[...] la presunción fiscal de que las retiradas en efectivo del acusado tenían por destino ser devueltas a su pagador no fue confirmada en modo alguno [...]" y en cuanto a las operaciones en sí de reparación de palets por las que se facturaba, según la Administración con falsedad, era que había quedado demostrado que sí existía actividad aunque no en qué volumen, afirmando que "[...] si bien no el volumen, sí la realidad de un tráfico comercial de palets para su reparación entre el acusado y DIRECCION000 ha resultado acreditada [...]".

 
Por tanto, no se afirma por la sentencia penal que el conjunto de las facturas que se reputaban falsas no lo fueran, ni tampoco que existieran, sino que no se había acreditado su falsedad en la totalidad, que es cosa bien distinta, y que, pese a no poder determinar cual sería el volumen del tráfico comercial entre el acusado y DIRECCION000 , sí que existía un tráfico comercial.

 
Estas conclusiones, desde el punto de vista de la resolución sancionadora, no se desvirtúan por otros elementos del acuerdo sancionador, o de la resolución del TEARG, como tampoco por la sentencia recurrida,pues todo el análisis se centra, en la falta de capacidad industrial y comercial del Sr. Onesimo para facturaren el volumen que lo hacía a DIRECCION000 ., extremo que en realidad no resulta desvirtuado por completo por la sentencia penal, que tan solo afirma la existencia de un cierto volumen de tráfico comercial entre el Sr.Onesimo y DIRECCION000 ., pero no que el mismo respondiera al abultado volumen en que se facturaba,si se tienen en cuenta los reducidísimos medios personales y materiales con que contaba el Sr. Onesimo .

 
Ahora bien, para la sentencia penal, este conjunto de elementos probatorios y las conclusiones que se extraen de los mismos, no desvirtúan la presunción de inocencia, y esto es lo que afirma en realidad la sentencia del Juzgado de lo Penal. Bajo esta perspectiva, la prueba de la culpabilidad no puede ser tenida por suficiente para constatar, a estos efectos sancionadores, todos y cada uno de los elementos que determinan la sanción impuesta, por cuanto el tipo infractor se determina, entre otros elementos, por el volumen económico de la falta de ingreso. Es decir, no solo es relevante el hecho de que existiera una facturación que se pueda reputar racionalmente no soportada por la realidad, porque a todas luces era imposible, como acertadamente concluye la sentencia de instancia, que el Sr. Onesimo pudiera facturar la totalidad de las cantidades que acreditaban las facturas emitidas en los años objeto de la regularización tributaria. Pero la indeterminación del volumen de tráfico mercantil, tráfico que sí reconoce la sentencia penal, no puede conllevar que se de por probado, a efectos sancionadoras, que absolutamente todo lo facturado fuera falso, que es lo que afirma la resolución sancionadora. Y ello, sin entrar ahora en la valoración de la prueba desde el punto de vista de la actuación liquidadora, porque la misma no es objeto de la cuestión de interés casacional, que se limita al contenido dela sentencia en cuanto se refiere a la actuación sancionadora.

 
Por consiguiente, en las circunstancias del caso, la sentencia dictada por el Juez penal que ha sido aportada con el escrito de preparación del recurso de casación, debe ser admitida y valorada, pues no consta acreditada una actuación abusiva o fraudulenta por la parte que la aporta, ya que no podemos dar por sentado que fuera conocida por la recurrente en fecha anterior al dictado de la sentencia recurrida, lo que permite su incorporación incluso en la fase de recurso, conforme al artículo 271.2 LEC. Y las conclusiones y apreciación de hechos que dicha sentencia penal contiene, deben integrarse en la valoración del conjunto de elementos obrantes en el procedimiento sancionador, lo que nos lleva a concluir que no se ha acreditado la comisión de la totalidad delos elementos integrantes de la infracción de naturaleza penal imputada.

La respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional formulada se corresponde con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la prueba de presunciones, y el valor de los indicios en el campo sancionador administrativo, cuya aplicación al caso concreto nos lleva a estimar el presente recurso de casación con el alcance definido, esto es, la anulación de la sentencia recurrida en cuanto confirmó la resolución sancionadora,y la estimación del recurso contencioso-administrativo en cuanto se dirige contra la resolución sancionadora,por lo que se dejan sin efecto las sanciones impuestas, sin que tal pronunciamiento afecte al otro acto de naturaleza liquidadora.

Por consiguiente, el recurso de casación ha de ser estimado, si bien, el objeto de este recurso de casación no es tanto el de fijar una doctrina jurisprudencial determinada, sino, dada las singulares circunstancias delcaso, hacer efectiva la garantía que establece el art. 2 del Protocolo núm. 7 del CEDH, que es, recordemos, el fundamento para acoger la delimitación de la cuestión casacional objetiva apreciada en el auto de admisión.

Por tanto, el objeto de enjuiciamiento no puede ir más allá que determinar la corrección o no de la sanción impuesta, quedando completamente al margen la liquidación girada. La función de este recurso de casación,el motivo de que resulte admisible, es exclusivamente dar satisfacción, dentro de los límites de la función revisora que corresponde a esta Sala, al derecho reconocido en el artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en los términos fijados en la jurisprudencia establecida en nuestras SSTS de 25 de septiembre de 2021 (rec. cas.8156/2020), y de 8 de septiembre de 2022 (rec. cas. 8160/2020), y ello se limita estrictamente al contenido dela sanción de naturaleza penal impuesta y objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida. Así pues, no cabe extender el pronunciamiento estimatorio de este recurso de casación, en cuanto anula la sentencia recurrida en lo relativo a la resolución sancionadora, a ningún otro pronunciamiento de esta última. Dicho de otra forma,hemos de rechazar la pretensión de que con motivo de la revisión de la resolución sancionadora, hagamos un pronunciamiento respecto a la actuación liquidadora que fue confirmada, en lo sustancial, por la sentencia recurrida. En el mismo sentido nos hemos pronunciado, en una situación análoga, en la STS de 5 de abril de2024 (rec. cas. 2745/2022).