LA CONSTITUCION EUROPEA Y LA DECLARACION 1/2004 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (II)

El TC (Declaración 1/2004, de 13 de Diciembre) ha declarado, sin reservas, la compatibilidad jurídica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR) con nuestra constitución (CE).La Declaración se fundamenta, en nuestra opinión, en argumentos exclusivamente formales y remite a futuras soluciones armonizadoras en materia de derechos fundamentales de la Unión (CDFUEUR), también protegidos por la CE y los tratados internacionales ratificados por España (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

Es necesario aclarar por qué los argumentos utilizados son meramente formales y cuáles son los problemas sustantivos relacionados con los mismos.

I. Constitución o Tratado
La primera cuestión sustantiva de capital importancia es la de si el TCEUR es sustancial o tendencialmente una constitución, a pesar de que formalmente sea un tratado internacional entre Estados.

Esta cuestión, que ha sido abordada en detalle por la doctrina extranjera y española (Pavlos Eleftheriadis:Constitution or Treaty?, July 2004 http://www.fedtrust.co.uk/default.asp?pageid=67&mpageid=67&groupid=6; Luis Diez-Picazo: Treaty or Constitution? The Status of the Constitution for Europe http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/04/040501-11.html), no podía ser marginada en la decisión del TC y, sin embargo, sólo se menciona en la misma para recoger la opinión del Gobierno:

"debe subrayarse, pese a su obviedad, que el texto examinado es un tratado internacional, formal y materialmente, sin que pueda por ello negarse que tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional.No se quiere afirmar con ello-puntualiza el Gobierno- que un texto constitucional no pueda surgir de un tratado , sino resaltar que la ratificación (art. IV-47) y la revisión posterior del tratado (arts IV-443,IV-444 y IV-445) requieren la expresión unánime del consentimiento de todos los Estados miembros".

La obviedad, por tanto, no es tal y la cuestión es, sobre todo, si el TCEUR debe ser interpretado, ahora y en el futuro, como un tratado o como una constitución, puesto que como ha subrayado Eleftheriadis la aproximación al texto legal difiere significativamente en las dos alternativas.
El citado autor ha señalado que un principio interpretativo que siga el carácter "constitucional" del TCEUR podría tener las siguientes consecuencias jurídicas prácticas:

a) la primacía del derecho europeo podría ser aceptada como incondicional, y no como condicional en el sentido propugnado por el Tribunal Constitucional alemán:Brunner v. The European Union Treaty [1994] 1 CMLR 57.

b) todas las normas tendrían efecto directo no sólo vertical sino horizontal, en contra de lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido en relación con las Directivas.
c) los tratados internacionales como el de la Organización Mundial del Comercio se incorporarían al orden jurídico europeo alterando la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
d) las acciones y recursos se extenderían incluso contra los errores de los tribunales superiores de los Estados miembros, reforzando la decisión del TJUE en Köbler (C-224/01)
e) la CDFEUR tendría efectos en los ordenamientos nacionales.

Parece claro que al menos a), d) y e) plantean o pueden plantear problemas de compatibilidad entre el TCEUR y la CE.

Aunque la Declaración del TC claramente se decanta por la alternativa de interpretar el TCEUR como un mero tratado, no justifica por qué dicha alternativa es la jurídicamente relevante ni si existen límites constitucionales nacionales a la misma.Sin embargo, el Preámbulo del TCEUR dice que "los pueblos de Europa están decididos (...) a forjar un destino común" y que los miembros de la Convención Europea han "elaborado el proyecto de esta constitución en nombre de los ciudadanos y de los Estados de Europa".A pesar de la ausencia en el momento actual de un "poder constituyente" efectivo a nivel europeo, el TCEUR podría adquirir estatus y significación constitucional en el proceso hacia una Europa Unida.

La conclusión de Diez-Picazo es la siguiente:

"la fuerza legal del TCEUR es comparable a la de la mayoría de las constituciones federales.Si se miran los antecedentes con atención, las reservas acerca de la naturaleza constitucional del TCEUR no derivan tanto del texto como de la ausencia de un estado federal.En otras palabras, lo que sucede es que, con independencia de su caracterización, la constitución para Europa no será una "constitución estatal (...) Sin embargo el TCEUR transformará sustancialmente la naturaleza de los propios Estados miembros.Estos, al aceptar la primacía incondicional del TCEUR, no podrán seguir invocando el título de "dueños de los tratados".En aquellas áreas sobre las que la unión es competente la soberanía de los Estados miembros quedará suspendida.En tanto un Estado miembro no ejerza su derecho de separación, tendrá que aceptar que, en aquellas materias de competencia de la Unión, la última autoridad legal descansa en el TCEUR".

II.-Primacía o competencia
Esta es la cuestión en torno a la cual giran, casi exclusivamente, la Declaración 1/2004 del TC y los votos particulares a la misma.

Su núcleo es la compatibilidad o no del artículo I-6 del TCEUR con la CE y la suficiencia o no del artículo 93 CE para integrar el TCEUR en nuestro ordenamiento.
El artículo I-6 dice literalmente:

"La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros".

La Declaración del TC resta trascendencia a la primacía proclamada por el TCEUR invocando el respeto a los Estados miembros y los valores comunes, así como también que "la primacía que para el tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea.No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión (...) la primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de retirada voluntaria previsto en el artículo I-60 del Tratado".

Omite, sin embargo, la Declaración que la primacía del TCEUR se predica no sólo del Derecho derivado sino también de la propia constitución y que ésta incluye preceptos distintos de aquéllos sobre atribución de competencias.

Como última línea de defensa invoca que "las competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unión Europea no podrían, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la producción de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitución".

Ahora bien, si la primacía proclamada por el artículo I-6 es la del propio TCEUR, entonces la imposibilidad postulada no pasa de una declaración de intenciones porque las normas comunitarias se juzgarán según la interpretación que el TJUE haga de los principios o derechos fundamentales del TCEUR y no según la intrepretación que el TC haga de los mismos o de aquéllos equiparables contenidos en la CE.

Lo contrario es lo que sostuvo el Tribunal Constitucional alemán en Brunner v. The European Union Treaty.Si el TC hubiera querido hacer valer algo similar, debería haber declarado pura y simplemente que la decisión para juzgar sobre dicha compatibilidad no podría entenderse cedida ni por virtud de los tratados previos (Unión Europea y Comunidad Europea) ni por el TCEUR a un órgano distinto del TC español.

La Declaración, sin embargo, se limita a suponer y postular una imposible contradicción sin precisar quién sería el intérprete que, según la CE, debería dirimir la misma.

En esta cuestión no habría "tertium quid", o se sigue la línea del Tribunal Constitucional alemán o se acepta la primacía del TCEUR y del TJUE.La Declaración podría haber perdido una oportunidad para alinearse con un planteamiento que defiende, por lo que se refiere a la interpretación de la CE, su propia primacía.

Para que la discusión no parezca puramente académica, citaremos un caso recientemente resuelto por el TC en su sentencia 58/2004, por la que se concedió amparo a la Generalidad de Cataluña frente a una sentencia del TSJ de Cataluña por no haberse planteado por dicho Tribunal la cuestión prejudicial al TJUE.Si por las razones que hemos dado en nuestro comentario a dicha sentencia (Sentencias y puntos ciegos. Otorgamiento de amparo a Administración Pública frente a vulneración del art. 24 CE originada por incumplimiento de la obligación de plantear cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial comunitaria : http://noticias.juridicas.com), el TC hubiera denegado dicho amparo por la necesidad de respetar los derechos constitucionales del contribuyente afectado por su fallo, la Generalidad de Cataluña podría, asumiendo la ratificación del TCEUR y con arreglo al artículo III-365.4 del mismo, dirigirse al TJUE cuestionando la sentencia del TC como contraria al Derecho comunitario.Si bien el resultado de una acción de esas características sería dudoso y su consideración suscita muchos interrogantes (vinculados al artículo I-29 del TCEUR y a las vías de recurso establecidas por los Estados miembros y a los requisitos de legitimación para acceder al TJUE), su posibilidad es indudable (como ha puesto de manifiesto el caso Köbler, C-224/01) y la cuestión sólo puede ser la de si la Declaración 1/2004 del TC acepta que un conflicto de estas o similares características pueda decidirse por el TJUE en contra de lo resuelto por sentencia del TC español.

El problema real es que ningún Derecho derivado puede considerarse como un bloque de legalidad separado porque en una buena cantidad de supuestos, los más importantes, las cuestiones de su aplicación y observancia afectan o pueden afectar a derechos constitucionales que no admiten excepciones por razón de ámbitos competenciales.

La Declaración del TC trata, efectivamente, de sortear la contradicción distinguiendo "primacía y supremacía" pero la distinción sería meramente retórica si el conflicto es posible y el conflicto puede ser dirimido por el TJUE en forma distinta a aquélla en la que sería dirimido por el TC español.

¿Debería el TC haberse reservado su jurisdicción constitucional suprema en caso de conflicto?.Al no haberlo hecho, la Declaración 1/2004 podría haber limitado innecesariamente su capacidad de argumentación y decisión en el futuro.

Los votos particulares, por el contrario, constatan una contradicción insalvable entre el artículo I-6 TCEUR y el artículo 9.1 CE, si bien los mismos discurren por cauces igualmente formales, salvo en menor medida el del magistrado Rodriguez Arribas. Este último cita como ejemplo de incompatibilidad la Sentencia del TJUE de 2 de Julio de 1996, contraria al Gran Ducado de Luxemburgo, en la que se declara la primacía y supremacía del derecho europeo sobre el párrafo segundo del artículo 11 de su constitución.Asimismo, indica que el criterio mayoritario "parece partir del axioma de que, habiendo de enfrentarse ordenamientos-el español interno y el europeo- y no normas concretas y siendo aquéllos -los oredenamientos- de distintas áreas competenciales, no hay posibilidad real de contradicción y si la hubiera la propia Constitución que se pretende establecer con el Tratado, tiene mecanismos y previsiones para resolverlo, incluso antes de que se produzca;es más, parece señalarse la imposibilidad jurídica de contradicción atendiendo a la comunidad de valores y a los respetos que el propio Tratado expresa sobre los principios inspiradores del derecho de los Estados miembros y sus estructuras básicas (arts. I-5.1 y I.2).Es esta una actitud un tanto ingenua y poco realista".

Compartimos el juicio, así como que la posición de la mayoría deja al TC huérfano de argumentos ante posibles conflictos futuros : "Curémonos en salud antes de abrir la cancela de las más que seguras decisiones terapeúticas de corrección interpretativa, aplicativa o de preservación de nuestra integridad constitucional propiciadas por una conclusión como la que aporta la declaración adoptada por este Tribunal" (voto particular del magistrado García-Calvo y Montiel).

III.-Innovación o sucesión y continuidad jurídica

En mi modesta opinión, la mayoría del Tc tenía la posibilidad de justificar su decisión sobre una base menos comprometedora para sus decisiones futuras y más respetuosa de su primacía para la resolución de los recursos que la CE le atribuye.

Se trataba de invocar el artículo IV-438 del TCEUR para defender la inexistencia de ruptura del TCEUR frente al ordenamiento comunitario previo y la imposibilidad, por tanto, de que el TCEUR limite competencias de cualquier órgano constitucional de los Estados miembros.

El apartado 1 del artículo IV-438 dice que "la Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea".

El apartado 4 del artículo IV-438, a su vez, dispone que "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los tratados y actos derogados por el artículo IV-437, así como de los actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos, siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución".

En definitiva, el TC podía heberse limitado a invocar el principio de sucesión y continuidad jurídica consagrado por el TCEUR para intentar reafirmar la ausencia de innovación jurídica real derivada del mismo y para procurar preservar su carácter de última instancia en conflictos que afcetan a derechos constitucionales contenidos en la CE (con la limitación derivada del Convenio Europeo de Derechos Humanos).Dicha continuidad tampoco es un instrumento mágico contra los conflictos futuros, pero sí podría, al menos, ser en el futuro una herramienta contra desarrollos del propio TJUE o de otros órganos de la Unión que invoquen el carácter innovador del TCEUR para fundamentar cambios en la jurisprudencia o conducta previas.

Los votos particulares se habrían visto enfrentados en este supuesto a la difícil cuestión de que no sería el TCEUR en sí mismo sino el ordenamiento comunitario previo el que podría haber entrado en un conflicto de principio con la CE.Dicha cuestión, sin embargo, podría exceder la competencia del TC, pues la valoración de la misma parece que debería ser competencia de las Cortes Generales, representantes del pueblo español y prestadoras, con arreglo al artículo 93 CE, del consentimiento para la celebración de los tratados mediante ley orgánica.El artículo 93 de la CE establece que "corresponde a las Cortes Generales (...) la garantía del cumplimiento de estos tratados".Llamativamente, sin embargo, ni el Congreso ni el Senado ejercieron su derecho a intervenir y opinar en el procedimiento que concluyó con la Declaración 1/2004 del TC.

Las Cámaras habrían renunciado a ejercer una competencia constitucional de gran trascendencia.¿Sería, por ejemplo, concebible que el TC hubiera mantenido su Declaración si las Cámaras hubieran dado su opinión de que la ratificación exigía una reforma constitucional?.No lo parece, ni tampoco que hayan renunciado a emitir su opinión.

IV.- Los artículos II-111 y II-112 del TCEUR y la CE

La compatibilidad entre dichos artículos (sobre el ámbito, alcance e interpretación de los derechos reconocidos por la CDFEUR) y la CE tiene comparativamente una importancia menor en la Declaración del TC y en los votos particulares.

De hecho, los votos particulares de los magistrados Delgado Barrio y Rodriguez Arribas no consideran que exista contradicción entre dichos preceptos y la CE.Sólo el magistrado García-Calvo y Montiel opina que también en este caso se produce una contradicción.No propociona una argumentación específica sobre la misma, pero de su voto parece desprenderse que se trata de una corolario lógico derivado de la primacía proclamada por el artículo I-6, también por lo que se refiere a la CDFEUR.

El apartado 4 del artículo II-112 no parece de gran ayuda para sostener lo contrario puesto que invoca la intrepretación en armonía con "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros" y no parece que sea tarea fácil extraer una tradición común en la interpretación de los derechos constitucionales contenida en la jurisprudencia de los 25 Estados miembros.

La Declaración del TC opina que, en materia de derechos fundamentales, la CDFEUR "no causaría en nuestro ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (...) como el mismo artículo II-112 (...) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo".

Si bien el TC es mucho más cauto en esta cuestión, los problemas pueden ser también de una naturaleza distinta a la apuntada en su Declaración.

De nuevo se debe y se puede argumentar en concreto sobre esta cuestión.La constitucionalización que el artículo II-77 del TCEUR hace de la protección del derecho de propiedad intelectual brinda, en nuestra opinión, esta oportunidad.De esta cuestión nos ocuparemos a continuación.

Guillermo Ruiz

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