LA CONSTITUCION EUROPEA Y EL REFERENDUM DEL 20 DE FEBRERO (Y IV)

A pesar de que los comentarios previos no "agotan" ni mucho menos la materia, tiene sentido hacer - sobre todo porque se agota el tiempo disponible- un pequeño resumen de conclusiones provisionales.

La Declaración del TC sobre la compatibilidad entre el TCEUR y la CE se fundamenta en la recepción por nuestro ordenamiento del derecho comunitario o europeo en las materias propias del mismo.La separación competencial, sin embargo, no puede ser, por sí misma, la garantía de que o bien no existirán conflictos o los mismos se resolverán con arreglo a la CE y a la jurisprudencia del TC.Este debería haberse reservado alguna competencia para resolver dichos conflictos.Esta reserva todavía podría introducirse en la Ley Orgánica de ratificación, si es que las Cortes Generales deciden, finalmente, asumir el protagonismo que constitucionalmente les corresponde en esta importante cuestión.Por ejemplo, podría tener un tenor similar al siguiente:

"No obstante lo establecido en la presente Ley y en el TCEUR ratificado por la misma, en caso de conflicto entre las disposiciones del derecho europeo aplicables en España y los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional de ciudadanos o entidades españolas, o bien en caso de conflicto entre las disposiciones del derecho europeo aplicables en España y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de ciudadanos o entidades españolas, el mismo será finalmente resuelto por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con arreglo a sus propias normativas"

No puede decirse que una claúsula de estas características sea contraria al TCEUR, a nuestra Constitución, ni a la Declaración del TC.Las Cortes Generales son quienes tienen competencia constitucional para la ratificación y plena autonomía para decidir los términos de la misma.Lo sorprendente es su falta de comparecencia en el procedimiento ante el TC y su falta de iniciativa hasta la fecha en esta importante cuestión constitucional.

En nuestra opinión, una claúsula de ese tenor podría proporcionar, quizás, un importante contrapeso a cualquier expansionismo derivado del TCEUR.

El referéndum consultivo ha dado una oportunidad que los criticos con el TCEUR en otros Estados miembros (señaladamente en el Reino Unido) han demandado sin éxito.El debate y la profundidad del mismo han sido en España muy escasos.Es una carencia que no puede ocultarse.

La constitucionalización del derecho de propiedad intelectual sin incluir en el mismo limitación alguna similar a las de la Constitución USA es una inovación jurídica innegable que va a producir conflictos en cuanto a la forma de entender los contornos del mismo.En USA ya se han producido, pero cuentan con una definición constitucional y jurisprudencia que ofrece más seguridad y garantías.Macaulay previno en el Parlamento británico contra el abuso de este monopolio legal hace ya casi 200 años.La innovación tecnológica puede verse afectada por una consideración de dicho derecho como una propiedad común.


La ratificación plantea innegables e importantes cuestiones jurídicas que no se pueden ni deben soslayar con invocaciones a la futura perfectibilidad del TCEUR.La principal misión de nuestros órganos constitucionales es defender el sistema de garantías constitucionales de nuestra constitución en el ámbito interno y el ámbito internacional y no confiar en un supuesto armonismo derivado de un sistema de distribución de competencias. Los conflictos son connaturales a dichos sitemas (nuestra experiencia con el Estado de las Autonomías debería ser suficiente a este efecto) y éste tampoco va a ser una excepción.Si no existe todavía un demos europeo, el demos español debe establecer sus propios mecanismos de defensa jurídica en el nuevo escenario.Los contrapesos a los órganos europeos son más necesarios si cabe en esta circunstancia.

No puede decirse que un planteamiento crítico con la forma en que jurídicamente va a producirse la ratificación resulte equivalente a la falta de conveniencia u oportunidad política de la misma.Puede defenderse la ratificación por razones estrictamente políticas y reconocer, al mismo tiempo, deficiencias en la forma de ratificación y en el contenido del propio TCEUR.Es innegable que España se ha beneficiado muy significativamente por la pertenencia a la Unión y que no hay una alternativa a la misma. Sin embargo, no es un buen presagio que un debate "constituyente" falle en cuanto a la discusión y debate de las cuestiones fundamentales.La construcción necesita unos procedimientos distintos y el contrapeso democrático a los órganos europeos.Esto, evidentemente, no lo va a proporcionar ningún texto.Tampoco el TCEUR, aunque pueda ser beneficioso por otras razones.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto , en cuanto a su cita y difusión, a la licencia "creative commons" en los mismos términos indicados en las entregas previas.

LA CONSTITUCION EUROPEA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL (III)

Como hemos intentado poner de manifiesto, el ejercicio de decidir la compatibilidad entre la el TCEUR y la CE desbordaría la problemática propia de una cuestión jurídica.Se mueve en un nivel de abstracción tan alto -la comparación formal de dos sistemas jurídicos- que es difícil decir algo con pleno sentido jurídico, aunque sólo sea porque la comparación debería hacerse desde un nivel superior (¿cuál?) y con algún criterio que no fuera puramente formal (¿cómo es posible afirmar la compatibilidad o incompatibilidad con criterios formales ad hoc?).Incluso aunque se admita- lo que parece inevitable- el criterio formal de la mayoría de que el derecho europeo es un bloque de legalidad concurrente y compatible, por la remisión al mismo, con el derivado de la CE, dicho juicio no excluye, ni puede excluir, el conflicto futuro en casos que" atraviesen" en su materialidad tanto el derecho europeo como la CE.¿Cómo deben decidirse estos casos?.¿Es posible proporcionar criterios para ello desde un nivel que no contemple ambos ordenamientos desde un punto de vista unitario o federal?.

Lo que si parece claro es que el TCEUR no aborda esta problemática, ni la Declaración del TC podía abordarla, salvo en la forma de una abierta reserva de jurisdicción.Ni las cuestiones planteadas al TC por el Gobierno ni la Declaración de éste habrían sido suficientemente prudentes en cuanto a dicha reserva.Incluso los votos particulares deberían haber sido más estratétigos e insistido más en la misma que en la incompatibilidad apreciada.Porque una vez admitida la misma y aceptada por la mayoría ¿cómo se argumentará en los casos futuros?.El precedente del Tribunal Constitucional alemán recomendaba además un planteamiento más estratétigo en absoluto incompatible con la función de nuestro Tribunal Constitucional.

También hemos dicho que es posible invocar preceptos concretos en que el TCEUR puede entrar en conflicto con otras normas.

Nos hemos referido a la constitucionalización de la propiedad intelectual del artículo II-77-2.

Constitución reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia, pero no incorpora una referencia específica al derecho de propiedad intelectual.Lo mismo sucede en otros ordenamientos nacionales.

Ello no quiere decir, evidentemente, que se pueda suprimir el derecho de propiedad intelectual o los tratados internacionales en esta materia.El problema es más bien que al equiparar con rango constitucional la propiedad intelectual a la propiedad sin más podría pretender extenderse en su integridad el régimen general de la segunda a la primera. Y sobre todo, que se prescinde en la constitucionalización de cualquier rasgo definitorio o finalidad de la misma.Y se hace con toda intención y prescindiendo de lo que el derecho comparado más avanzado hace.

La Constitución de los Estados Unidos de América lo hace (Art.I,8, cl.8) en la forma siguiente:

"Congress shall have Power . . . [t]o promote the Progress of Science . . . by securing [to Authors] for limited Times . . . the exclusive Right to their . . . Writings."

La finalidad del derecho de autor, la duración del mismo y la importancia del dominio público de las obras cuyo derecho de autor ha expirado ha sido examinada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un caso constitucional reciente de gran importancia (Eldred v. Ashcroft http://www.thinkinglinks.info/converted_legal_docs/eldred/supremecourtruling/opinion.html), que para empezar considera que el Congreso no puede extender indefinidamente la protección temporal de la propiedad intelectual, porque resultaría contrario al artículo citado.Sin embargo, el TCEUR no introduce ni la causa de la protección ni su carácter limitado por lo que un problema como el considerado en Eldred podría resolverse afirmando que no existe ningún límite constitucional a la propiedad intelectual o que es posible que obras en el dominio público vuelvan a quedar protegidas a posteriori por una nueva normativa (esta cuestión está planteada en el caso Golanv.Ascrof http://http//notabug.com/golan/).El Tribunal Supremo americano decidió en Eldred que la CTEA, que extendió la protección 20 años, no podía reputarse inconstitucional, pero el caso pone de manifiesto un problema real y muy importante por la importancia de internet en la forma de difusión de los contenidos protegidos por el derecho de autor.

Además, el Tribunal Supremo americano decidirá en Marzo sobre la cuestión de si a las compañías de software que hacen posible las redes de distribución de contenidos Peer-to-Peer (fundamentalmente música) en internet les es exigible responsabilidad civil por la infracción por terceros (usuarios de las redes) de los derechos de propiedad intelectual de la industria o, por el contario, les aplicable la excepción afirmada en su decisión de 1984 (Sony Corp. v. Universal City Studios Inc,http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=464&invol=417 ) para las grabadoras de video que ofrecían la posibilidad de "usos sustanciales sin infracción" de derechos de autor (grabación de emisiones de TV para su visionado posterior).Este importante caso es MGM v. Grokster http://http//www.publicknowledge.org/issues/grockster

El caso, que afecta a la inovación tecnológica, podría también tener una resolución muy distinta si la constitucionalización del derecho propiedad intelectual en la constitución USA no tuviera una finalidad claramente fijada: el progreso de la ciencia y no su limitación.

El derecho comparado más avanzado ofrece, por tanto, ejemplos concretos y claros de que la constitucionalización del TCEUR no es acertada y puede dar lugar a conflictos constitucionales no sólo en el bloque del derecho europeo sino también entre el mismo y el de los derechos nacionales.

El artículo III-176 del TCEUR, por su parte, establece que :

"En el ámbito del establecimiento o funcionamiento del mercado interior, la ley o ley marco europea establecerá las medidas relativas a la creación de títulos europeos para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad intelectual e industrial en la Unión y al establecimiento de regímenes de autorización, coordinación y control centralizados a escala de la Unión"

Resulta evidente que la cuestiones constitucionales ya planteadas en el derecho comparado cobran más importancia si cabe como consecuencia del artículo citado.También porque el artículo III-359-1 contempla la creación de tribunales especializados adjuntos al Tribunal General para decidir en primera instancia de recursos en materias específicas, como lo son las aquí consideradas.

En resumen, puede decirse que la constitucionalización del derecho de propiedad intelectual carece, como resultado de su comparación con otros ordenamientos, de las necesarias precisiones y limitaciones e introduce una inovación constitucional real cuyas consecuencias podrían dar lugar a desarrollos legales que pudieran juzgarse contradictorios con los derechos nacionales que no cuentan con dicha constitucionalización expresa, o cuentan con una constitucionalización diferente.Aquí sí podría juzgarse que existe una innovación con rango constitucional y un posible conficto derivado de la constitucionalización de un derecho que no tenía expresamente un rango constitucional que pudiera ser invocado frente a determinadas limitaciones legales o frente a la supresión o modificación de las mismas.Porque lo relevante no es el régimen legal ordinario, sino los límites y contornos constitucionales del derecho en cuestión.Si los mismos no se precisan, entonces existe la posibilidad de dar al derecho un alcance y extensión incondicionados.

¿Podía haber sido considerada esta cuestión en la Declaración del TC?

Lo que es indudable es que va a tener una importancia capital en la puesta en práctica del artículo III-176 TCEUR y que la misma no va a poder contar con la ayuda de las soluciones del derecho comparado.

En cualquier caso, esta problemática corresponde a una escala jurídica concreta (innovación constitucional y efectos de la constitucionalización expresa de un derecho) y no a una comparación de alcance general entre dos sistemas con remisión mutua.Ya no es posible conocer cuál podría haber sido el criterio de la Declaración del TC sobre la materia, pero esto no quiere decir que no tenga que pronunciarse sobre esta cuestión en el futuro porque sólo debería corresponder al TC decidir los efectos en el derecho nacional de una innovación constitucional no cubierta -nos parece- por la remisión del artículo 93 CE.

Su importancia exige el seguimiento y examen del derecho comparado, europeo y nacional en esta importante área del derecho actual.

La cuestión no es nueva, y ya Macaulay se dirigía a los Comunes, en Febrero de 1841, con ocasión de una extensión rechazada en la duración de los derechos de propiedad intelectual en estos términos, que no han perdido actualidad http://www.kuro5hin.org/story/2002/4/25/1345/03329:

"Copyright is monopoly, and produces all the effects which the general voice of mankind attributes to monopoly. My honourable and learned friend talks very contemptuously of those who are led away by the theory that monopoly makes things dear. That monopoly makes things dear is certainly a theory, as all the great truths which have been established by the experience of all ages and nations, and which are taken for granted in all reasonings, may be said to be theories. It is a theory in the same sense in which it is a theory that day and night follow each other, that lead is heavier than water, that bread nourishes, that arsenic poisons, that alcohol intoxicates. If, as my honourable and learned friend seems to think, the whole world is in the wrong on this point, if the real effect of monopoly is to make articles good and cheap, why does he stop short in his career of change? Why does he limit the operation of so salutary a principle to sixty years? Why does he consent to anything short of a perpetuity? He told us that in consenting to anything short of a perpetuity he was making a compromise between extreme right and expediency. But if his opinion about monopoly be correct, extreme right and expediency would coincide. Or rather, why should we not restore the monopoly of the East India trade to the East India Company?
(...)

The question of copyright, Sir, like most questions of civil prudence, is neither black nor white, but grey. The system of copyright has great advantages and great disadvantages; and it is our business to ascertain what these are, and then to make an arrangement under which the advantages may be as far as possible secured, and the disadvantages as far as possible excluded. The charge which I bring against my honourable and learned friend's bill is this, that it leaves the advantages nearly what they are at present, and increases the disadvantages at least fourfold.

(...)


Now, I will not affirm that the existing law is perfect, that it exactly hits the point at which the monopoly ought to cease; but this I confidently say, that the existing law is very much nearer that point than the law proposed by my honourable and learned friend. For consider this; the evil effects of the monopoly are proportioned to the length of its duration. But the good effects for the sake of which we bear with the evil effects are by no means proportioned to the length of its duration. A monopoly of sixty years produces twice as much evil as a monopoly of thirty years, and thrice as much evil as a monopoly of twenty years. But it is by no means the fact that a posthumous monopoly of sixty years gives to an author thrice as much pleasure and thrice as strong a motive as a posthumous monopoly of twenty years. On the contrary, the difference is so small as to be hardly perceptible. "

Los redactores del TCEUR parecen haber considerado menos los antecedentes comparados y europeos en esta importante materia que las presiones en Europa de la poderosa industria de los medios.Ello tendrá sin duda gran importancia en el futuro si el TCEUR resulta, como parece, válidamente ratificado.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

LA CONSTITUCION EUROPEA Y LA DECLARACION 1/2004 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (II)

El TC (Declaración 1/2004, de 13 de Diciembre) ha declarado, sin reservas, la compatibilidad jurídica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR) con nuestra constitución (CE).La Declaración se fundamenta, en nuestra opinión, en argumentos exclusivamente formales y remite a futuras soluciones armonizadoras en materia de derechos fundamentales de la Unión (CDFUEUR), también protegidos por la CE y los tratados internacionales ratificados por España (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

Es necesario aclarar por qué los argumentos utilizados son meramente formales y cuáles son los problemas sustantivos relacionados con los mismos.

I. Constitución o Tratado
La primera cuestión sustantiva de capital importancia es la de si el TCEUR es sustancial o tendencialmente una constitución, a pesar de que formalmente sea un tratado internacional entre Estados.

Esta cuestión, que ha sido abordada en detalle por la doctrina extranjera y española (Pavlos Eleftheriadis:Constitution or Treaty?, July 2004 http://www.fedtrust.co.uk/default.asp?pageid=67&mpageid=67&groupid=6; Luis Diez-Picazo: Treaty or Constitution? The Status of the Constitution for Europe http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/04/040501-11.html), no podía ser marginada en la decisión del TC y, sin embargo, sólo se menciona en la misma para recoger la opinión del Gobierno:

"debe subrayarse, pese a su obviedad, que el texto examinado es un tratado internacional, formal y materialmente, sin que pueda por ello negarse que tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional.No se quiere afirmar con ello-puntualiza el Gobierno- que un texto constitucional no pueda surgir de un tratado , sino resaltar que la ratificación (art. IV-47) y la revisión posterior del tratado (arts IV-443,IV-444 y IV-445) requieren la expresión unánime del consentimiento de todos los Estados miembros".

La obviedad, por tanto, no es tal y la cuestión es, sobre todo, si el TCEUR debe ser interpretado, ahora y en el futuro, como un tratado o como una constitución, puesto que como ha subrayado Eleftheriadis la aproximación al texto legal difiere significativamente en las dos alternativas.
El citado autor ha señalado que un principio interpretativo que siga el carácter "constitucional" del TCEUR podría tener las siguientes consecuencias jurídicas prácticas:

a) la primacía del derecho europeo podría ser aceptada como incondicional, y no como condicional en el sentido propugnado por el Tribunal Constitucional alemán:Brunner v. The European Union Treaty [1994] 1 CMLR 57.

b) todas las normas tendrían efecto directo no sólo vertical sino horizontal, en contra de lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido en relación con las Directivas.
c) los tratados internacionales como el de la Organización Mundial del Comercio se incorporarían al orden jurídico europeo alterando la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
d) las acciones y recursos se extenderían incluso contra los errores de los tribunales superiores de los Estados miembros, reforzando la decisión del TJUE en Köbler (C-224/01)
e) la CDFEUR tendría efectos en los ordenamientos nacionales.

Parece claro que al menos a), d) y e) plantean o pueden plantear problemas de compatibilidad entre el TCEUR y la CE.

Aunque la Declaración del TC claramente se decanta por la alternativa de interpretar el TCEUR como un mero tratado, no justifica por qué dicha alternativa es la jurídicamente relevante ni si existen límites constitucionales nacionales a la misma.Sin embargo, el Preámbulo del TCEUR dice que "los pueblos de Europa están decididos (...) a forjar un destino común" y que los miembros de la Convención Europea han "elaborado el proyecto de esta constitución en nombre de los ciudadanos y de los Estados de Europa".A pesar de la ausencia en el momento actual de un "poder constituyente" efectivo a nivel europeo, el TCEUR podría adquirir estatus y significación constitucional en el proceso hacia una Europa Unida.

La conclusión de Diez-Picazo es la siguiente:

"la fuerza legal del TCEUR es comparable a la de la mayoría de las constituciones federales.Si se miran los antecedentes con atención, las reservas acerca de la naturaleza constitucional del TCEUR no derivan tanto del texto como de la ausencia de un estado federal.En otras palabras, lo que sucede es que, con independencia de su caracterización, la constitución para Europa no será una "constitución estatal (...) Sin embargo el TCEUR transformará sustancialmente la naturaleza de los propios Estados miembros.Estos, al aceptar la primacía incondicional del TCEUR, no podrán seguir invocando el título de "dueños de los tratados".En aquellas áreas sobre las que la unión es competente la soberanía de los Estados miembros quedará suspendida.En tanto un Estado miembro no ejerza su derecho de separación, tendrá que aceptar que, en aquellas materias de competencia de la Unión, la última autoridad legal descansa en el TCEUR".

II.-Primacía o competencia
Esta es la cuestión en torno a la cual giran, casi exclusivamente, la Declaración 1/2004 del TC y los votos particulares a la misma.

Su núcleo es la compatibilidad o no del artículo I-6 del TCEUR con la CE y la suficiencia o no del artículo 93 CE para integrar el TCEUR en nuestro ordenamiento.
El artículo I-6 dice literalmente:

"La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros".

La Declaración del TC resta trascendencia a la primacía proclamada por el TCEUR invocando el respeto a los Estados miembros y los valores comunes, así como también que "la primacía que para el tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea.No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión (...) la primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de retirada voluntaria previsto en el artículo I-60 del Tratado".

Omite, sin embargo, la Declaración que la primacía del TCEUR se predica no sólo del Derecho derivado sino también de la propia constitución y que ésta incluye preceptos distintos de aquéllos sobre atribución de competencias.

Como última línea de defensa invoca que "las competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unión Europea no podrían, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la producción de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitución".

Ahora bien, si la primacía proclamada por el artículo I-6 es la del propio TCEUR, entonces la imposibilidad postulada no pasa de una declaración de intenciones porque las normas comunitarias se juzgarán según la interpretación que el TJUE haga de los principios o derechos fundamentales del TCEUR y no según la intrepretación que el TC haga de los mismos o de aquéllos equiparables contenidos en la CE.

Lo contrario es lo que sostuvo el Tribunal Constitucional alemán en Brunner v. The European Union Treaty.Si el TC hubiera querido hacer valer algo similar, debería haber declarado pura y simplemente que la decisión para juzgar sobre dicha compatibilidad no podría entenderse cedida ni por virtud de los tratados previos (Unión Europea y Comunidad Europea) ni por el TCEUR a un órgano distinto del TC español.

La Declaración, sin embargo, se limita a suponer y postular una imposible contradicción sin precisar quién sería el intérprete que, según la CE, debería dirimir la misma.

En esta cuestión no habría "tertium quid", o se sigue la línea del Tribunal Constitucional alemán o se acepta la primacía del TCEUR y del TJUE.La Declaración podría haber perdido una oportunidad para alinearse con un planteamiento que defiende, por lo que se refiere a la interpretación de la CE, su propia primacía.

Para que la discusión no parezca puramente académica, citaremos un caso recientemente resuelto por el TC en su sentencia 58/2004, por la que se concedió amparo a la Generalidad de Cataluña frente a una sentencia del TSJ de Cataluña por no haberse planteado por dicho Tribunal la cuestión prejudicial al TJUE.Si por las razones que hemos dado en nuestro comentario a dicha sentencia (Sentencias y puntos ciegos. Otorgamiento de amparo a Administración Pública frente a vulneración del art. 24 CE originada por incumplimiento de la obligación de plantear cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial comunitaria : http://noticias.juridicas.com), el TC hubiera denegado dicho amparo por la necesidad de respetar los derechos constitucionales del contribuyente afectado por su fallo, la Generalidad de Cataluña podría, asumiendo la ratificación del TCEUR y con arreglo al artículo III-365.4 del mismo, dirigirse al TJUE cuestionando la sentencia del TC como contraria al Derecho comunitario.Si bien el resultado de una acción de esas características sería dudoso y su consideración suscita muchos interrogantes (vinculados al artículo I-29 del TCEUR y a las vías de recurso establecidas por los Estados miembros y a los requisitos de legitimación para acceder al TJUE), su posibilidad es indudable (como ha puesto de manifiesto el caso Köbler, C-224/01) y la cuestión sólo puede ser la de si la Declaración 1/2004 del TC acepta que un conflicto de estas o similares características pueda decidirse por el TJUE en contra de lo resuelto por sentencia del TC español.

El problema real es que ningún Derecho derivado puede considerarse como un bloque de legalidad separado porque en una buena cantidad de supuestos, los más importantes, las cuestiones de su aplicación y observancia afectan o pueden afectar a derechos constitucionales que no admiten excepciones por razón de ámbitos competenciales.

La Declaración del TC trata, efectivamente, de sortear la contradicción distinguiendo "primacía y supremacía" pero la distinción sería meramente retórica si el conflicto es posible y el conflicto puede ser dirimido por el TJUE en forma distinta a aquélla en la que sería dirimido por el TC español.

¿Debería el TC haberse reservado su jurisdicción constitucional suprema en caso de conflicto?.Al no haberlo hecho, la Declaración 1/2004 podría haber limitado innecesariamente su capacidad de argumentación y decisión en el futuro.

Los votos particulares, por el contrario, constatan una contradicción insalvable entre el artículo I-6 TCEUR y el artículo 9.1 CE, si bien los mismos discurren por cauces igualmente formales, salvo en menor medida el del magistrado Rodriguez Arribas. Este último cita como ejemplo de incompatibilidad la Sentencia del TJUE de 2 de Julio de 1996, contraria al Gran Ducado de Luxemburgo, en la que se declara la primacía y supremacía del derecho europeo sobre el párrafo segundo del artículo 11 de su constitución.Asimismo, indica que el criterio mayoritario "parece partir del axioma de que, habiendo de enfrentarse ordenamientos-el español interno y el europeo- y no normas concretas y siendo aquéllos -los oredenamientos- de distintas áreas competenciales, no hay posibilidad real de contradicción y si la hubiera la propia Constitución que se pretende establecer con el Tratado, tiene mecanismos y previsiones para resolverlo, incluso antes de que se produzca;es más, parece señalarse la imposibilidad jurídica de contradicción atendiendo a la comunidad de valores y a los respetos que el propio Tratado expresa sobre los principios inspiradores del derecho de los Estados miembros y sus estructuras básicas (arts. I-5.1 y I.2).Es esta una actitud un tanto ingenua y poco realista".

Compartimos el juicio, así como que la posición de la mayoría deja al TC huérfano de argumentos ante posibles conflictos futuros : "Curémonos en salud antes de abrir la cancela de las más que seguras decisiones terapeúticas de corrección interpretativa, aplicativa o de preservación de nuestra integridad constitucional propiciadas por una conclusión como la que aporta la declaración adoptada por este Tribunal" (voto particular del magistrado García-Calvo y Montiel).

III.-Innovación o sucesión y continuidad jurídica

En mi modesta opinión, la mayoría del Tc tenía la posibilidad de justificar su decisión sobre una base menos comprometedora para sus decisiones futuras y más respetuosa de su primacía para la resolución de los recursos que la CE le atribuye.

Se trataba de invocar el artículo IV-438 del TCEUR para defender la inexistencia de ruptura del TCEUR frente al ordenamiento comunitario previo y la imposibilidad, por tanto, de que el TCEUR limite competencias de cualquier órgano constitucional de los Estados miembros.

El apartado 1 del artículo IV-438 dice que "la Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea".

El apartado 4 del artículo IV-438, a su vez, dispone que "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los tratados y actos derogados por el artículo IV-437, así como de los actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos, siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución".

En definitiva, el TC podía heberse limitado a invocar el principio de sucesión y continuidad jurídica consagrado por el TCEUR para intentar reafirmar la ausencia de innovación jurídica real derivada del mismo y para procurar preservar su carácter de última instancia en conflictos que afcetan a derechos constitucionales contenidos en la CE (con la limitación derivada del Convenio Europeo de Derechos Humanos).Dicha continuidad tampoco es un instrumento mágico contra los conflictos futuros, pero sí podría, al menos, ser en el futuro una herramienta contra desarrollos del propio TJUE o de otros órganos de la Unión que invoquen el carácter innovador del TCEUR para fundamentar cambios en la jurisprudencia o conducta previas.

Los votos particulares se habrían visto enfrentados en este supuesto a la difícil cuestión de que no sería el TCEUR en sí mismo sino el ordenamiento comunitario previo el que podría haber entrado en un conflicto de principio con la CE.Dicha cuestión, sin embargo, podría exceder la competencia del TC, pues la valoración de la misma parece que debería ser competencia de las Cortes Generales, representantes del pueblo español y prestadoras, con arreglo al artículo 93 CE, del consentimiento para la celebración de los tratados mediante ley orgánica.El artículo 93 de la CE establece que "corresponde a las Cortes Generales (...) la garantía del cumplimiento de estos tratados".Llamativamente, sin embargo, ni el Congreso ni el Senado ejercieron su derecho a intervenir y opinar en el procedimiento que concluyó con la Declaración 1/2004 del TC.

Las Cámaras habrían renunciado a ejercer una competencia constitucional de gran trascendencia.¿Sería, por ejemplo, concebible que el TC hubiera mantenido su Declaración si las Cámaras hubieran dado su opinión de que la ratificación exigía una reforma constitucional?.No lo parece, ni tampoco que hayan renunciado a emitir su opinión.

IV.- Los artículos II-111 y II-112 del TCEUR y la CE

La compatibilidad entre dichos artículos (sobre el ámbito, alcance e interpretación de los derechos reconocidos por la CDFEUR) y la CE tiene comparativamente una importancia menor en la Declaración del TC y en los votos particulares.

De hecho, los votos particulares de los magistrados Delgado Barrio y Rodriguez Arribas no consideran que exista contradicción entre dichos preceptos y la CE.Sólo el magistrado García-Calvo y Montiel opina que también en este caso se produce una contradicción.No propociona una argumentación específica sobre la misma, pero de su voto parece desprenderse que se trata de una corolario lógico derivado de la primacía proclamada por el artículo I-6, también por lo que se refiere a la CDFEUR.

El apartado 4 del artículo II-112 no parece de gran ayuda para sostener lo contrario puesto que invoca la intrepretación en armonía con "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros" y no parece que sea tarea fácil extraer una tradición común en la interpretación de los derechos constitucionales contenida en la jurisprudencia de los 25 Estados miembros.

La Declaración del TC opina que, en materia de derechos fundamentales, la CDFEUR "no causaría en nuestro ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (...) como el mismo artículo II-112 (...) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo".

Si bien el TC es mucho más cauto en esta cuestión, los problemas pueden ser también de una naturaleza distinta a la apuntada en su Declaración.

De nuevo se debe y se puede argumentar en concreto sobre esta cuestión.La constitucionalización que el artículo II-77 del TCEUR hace de la protección del derecho de propiedad intelectual brinda, en nuestra opinión, esta oportunidad.De esta cuestión nos ocuparemos a continuación.

Guillermo Ruiz

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¿APOYARA LA CONSTITUCION EUROPEA EN EL REFERENDUM DEL PROXIMO 20 DE FEBRERO? (I)

A juzgar por la encuesta de La Vanguardia, el Gobierno y el primer partido de la oposición no gozan de una favorable posición frente al referéndum: el sí contaría, según dicho diario, con el 37% y el no con el 53%.

http://wwwd.lavanguardia.es/Vanguardia/Publica?COMPID=51173898615&ID_PAGINA=784&ID_FORMATO=9&SUBORDRE=3

Aunque los medios están publicando artículos sobre la cuestión, no hemos encontrado que haya acceso público abierto a los mismos en Internet, ni foros que recojan las distintas contribuciones.Resulta que en un debate público en el que se consulta a la ciudadanía, las ideas no fluyen suficientemente por limitaciones externas propias de una práctica de los derechos de autor que relega el debate público en el mercado de las ideas a un lugar marginal.

El panorama refleja un pulso débil de las instituciones y de la sociedad civil.El debate debería haberse iniciado mucho antes, pero eso habría exigido cualidades que hoy por hoy, como país, no tenemos.

El "voto guapo" (como señala Alejandro Gándara en el suplemento cultural de ABC) es la principal arma electoral :

"Debe admitirse que resulta elogiable encontrarse a la beautiful people soltando artículos de la Constitución Europea por sus arquitecturas dentales.Si los guapos, ricos y famosos se prestan a
un compromiso político tan hondo, no hay duda de que la hora del compromiso político nos ha llegado a todos.Por la manera además en que recitan el articulado o lo adornan con sus bellas cabezas vale deducir que están a favor de lo que publicitan(empezando por sí mismos) (...) Esta poderosa equivalencia entre imagen y palabra demuestra hasta qué punto la cultura española ha superado el primitivismo del debate de ideas y de análisis de contenidos.Allí donde otros riñen, nosotros lo dejamos en manos de los creativos y de los directores de arte de las agencias"

No parece prudente.

Nosotros vamos simplemente a intentar ofrecer aquí unos antecedentes básicos de las cuestiones jurídicas planteadas por la Constitución Europea y el referéndum convocado y, en una segunda parte, una opinión muy limitada sobre alguna de las mismas.Las cuestiones jurídicas no son las únicas, ni seguramente las más importantes, porque las mismas son suficientemente novedosas y complejas como para que la mayoría de los electores atienda a juicios principalmente políticos.Sin embargo, dado que son una parte importante del debate, no sería lógico esconderlas ni pasarlas por alto.Su consideración puede ayudar también a centrar otras cuestiones más amplias relacionadas con el papel de Europa y con nuestra integración.

El tratatado por el que se establece una Constitución para Europa puede consultarse en
http://http//www.realinstitutoelcano.org/especiales/constitucioneuropea/nuevo/

Dos órganos constitucionales españoles, el Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno y nuestro Tribunal Constitucional, se han pronunciado sucesivamente sobre el procedimiento para que España ratifique el Tratado.En primer lugar, el Consejo de Estado dictaminó que el Gobierno consultara al Tribunal Constitucional, con base en artículo 95.2 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de dicho Tribunal, para que éste decidiera jurídicamente sobre la compatibilidad o no entre el Tratado y la Constitución Española y sobre la necesidad o no de reformar la Constitución Española para ratificar el Tratado.Estas son las dos grandes cuestiones jurídicas que el Tratado planteaba y plantea.

El dictamen del Consejo de Estado http://www.boe.es/g/es/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2004-2544 contiene precisiones importantes al respecto:

"La supremacía de la Constitución (española) es proclamada por su artículo 9.1 respecto de todo el ordenamiento jurídico y por su artículo 95.1 respecto del Derecho internacional (como lo ha reconocido la citada Declaración del Tribunal Constitucional), fundamenta la razón de ser del Título IX de la Constitución (Del Tribunal Constitucional), es garantizada por su Título X y se reconoce expresamente por el artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional Federal alemán (TCF) en el pronunciamiento Solange I (29 de mayo de 1974) afirmó la prevalencia de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, en tanto la Comunidad Europea no contara con un catálogo de derechos fundamentales, pudiendo, en última instancia, ser su garante. En la Sentencia Solange II (22 de octubre de 1986) sostuvo que, en tanto las Comunidades Europeas y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, garanticen de manera general una protección efectiva de los derechos fundamentales, que se considerase equivalente en lo esencial a la protección ofrecida por la Ley Fundamental, el TCF no ejercería su competencia en materia de aplicación del Derecho comunitario a la luz de los derechos fundamentales. La Sentencia de 12 de octubre de 1993 sobre el Tratado de la Unión Europea afirmó que el TCF garantizaría una tutela efectiva de los derechos fundamentales frente al poder público de las Comunidades y que esa protección debería observarse en lo esencial, puesto que la protección de los derechos fundamentales que exige la Ley Fundamental garantiza de forma general el contenido de los derechos fundamentales. Esa función de garantía sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario se realizará en una "relación de cooperación" con el Tribunal de Justicia Europeo que garantizará la tutela de los derechos fundamentales en cada caso concreto para todo el territorio de las Comunidades Europeas, por lo que el TCF podrá limitarse a una garantía general del estándar irrenunciable de los derechos fundamentales. En Italia el Tribunal Constitucional establece como límites de la primacía del Derecho comunitario los principios generales del ordenamiento constitucional y los derechos inalienables de la persona -Sentencias 170/84 (Granital) y 232/1989 (Fragd)-.

Ha declarado también el Tribunal Constitucional que el artículo 93 de la Constitución no dota a las normas del Derecho comunitario de rango y fuerza constitucionales ni la eventual infracción de aquéllas por una disposición española entraña necesariamente una conculcación del citado artículo 93 de la Constitución ni convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales (STC 28/1991) o no constitucionales (STC 180/1993, de 31 de mayo), sin que corresponda al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario, control que corresponde a los órganos de la jurisdicción en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, siendo una cuestión excluida del ámbito del recurso de amparo (STC 180/1993).

(...)

Así pues, ante la relevancia histórica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la significación de la apertura que el ordenamiento español verificará al respecto, dados los potenciales riesgos y contraindicaciones de un eventual control ex post y existiendo la previsión constitucional del artículo 95.2 como mecanismo preventivo de conflictos, resulta particularmente aconsejable, en aras del buen orden jurídico y de la política exterior, requerir al Tribunal Constitucional para que pronuncie con carácter previo a la ratificación de aquél una Declaración que decida sobre las cuestiones previstas en el Tratado que planteen dudas en cuanto a su compatibilidad con la Constitución. Si en toda ocasión procede evitar una eventual colisión entre la Constitución y el Derecho internacional o el Derecho comunitario, sin duda en el presente caso se hace aún más evidente la necesidad de que España inicie su andadura bajo el nuevo Tratado con la plena certidumbre, que sólo el Tribunal Constitucional puede ofrecer, de hacerlo en armonía con su propia Constitución y con estabilidad jurídica plena.

En el caso de que se declarara la existencia de antinomia o contradicción irreductible por vía de interpretación entre alguna o algunas estipulaciones del Tratado y la Constitución, sería preciso remover el obstáculo en cuestión por el procedimiento de reforma constitucional que corresponda, en aplicación de lo previsto en el artículo 95.1 de la Constitución en relación con el Título X

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1. Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse en virtud del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa requiere autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica aprobada al amparo del artículo 93 de la Constitución. 2. Que, con carácter previo a la ratificación, es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la propia Constitución española."

Previa consulta del Gobierno siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, nuestro Tribunal Constitucional, mediante Declaración del Pleno 1/2004 de 13 de Diciembre, declaró la adecuación a la Constitución española de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y, por tanto, la no necesidad de utilizar, para ratificar dicho Tratado, un procedimiento distinto del de una Ley Orgánica aprobada por las Cortes Generales al amparo del artículo 93 de la Constitución.

La Declaración del TC es ésta:

http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/DTC2004-001.htm

La Declaración afirmativa de constitucionalidad y de no necesidad de recurrir al procedimiento de reforma constitucional para ratificar el Tratado ( artículo 168 CE: aprobación, disolución de las Cortes, nueva aprobación de las Cortes y referéndum favorable) contó con el voto favorable de 9 de los 12 magistrados (incluido el Presidente) y con el voto discrepante de tres (magistrados Delgado Barrio, García-Calvo y Montiel y Rodríguez Arribas).

Por tanto, el Gobierno podría simplemente haber tramitado la autorización por Ley Orgánica y haber aprobado la ratificación.El Tribunal Constitucional así lo avalaba.La convocatoria del referéndum es una facultad constitucional del Gobierno ( que requiere la autorización por el Congreso de los Diputados y que se refiere a una "decisión política de especial trascendencia": artículo 92 CE), pero el mismo es meramente consultivo y no necesario constitucionalmente, según ha declarado el TC, para la ratificación.La mayoría de los Estados miembros no necesitan un referéndum obligatorio para ratificar el Tratado (Dinamarca, Irlanda y Luxemburgo son excepciones).De los 25, hasta la fecha sólo 9 (República Checa, Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Reino Unido y España) han convocado un referéndum.El español será el primero en celebrarse.

Una vez convocado, sin embargo, la posición del Gobierno, y en menor medida de la oposición, quedaría seriamente debilitada si el resultado es contrario al mismo.En el fondo, se trataría de una disparidad entre la ciudadanía y sus representantes sobre una cuestión política de primera magnitud.Dicha crisis afectaría tanto al Gobierno como a la oposición.Obligaría a una disolución de las Cortes y a una convocatoria anticipada de elecciones.Aunque los referéndums consultivos suelen ser utilizados por los Gobiernos y los ciudadanos como instrumento de legitimación o deslegitimación política, hay que tener en cuenta que en el presente caso el principal partido de la oposición apoya la posición del Gobierno y que una deslegitimación de este último no contaría, como recmabio, con una política alternativa del principal partido de la oposición.

Al margen del resultado futuro, sin embargo, resulta de utilidad examinar la cuestión de fondo decidida por el TC, porque si el resutado fuera favorable, la cuestión va a tener una trascedencia jurídica, social y política indudable en el futuro.