LA STC 23/2008 Y EL BIS IN IDEM PROCESAL EN MATERIA PENAL

La argumentación constitucional ofrecida por la STC 23/2008, de 11 de Febrero, para justificar el tercer enjuiciamiento condenatorio (los dos previos habían sido absolutorios) por unos mismo hechos (delitos contra la libertad sexual), ofrece, en nuestra opinión, dudas más que razonables y la sensación, incómoda por el tipo de protección que ofrece la jurisdicción constitucional, de caso “excepcional”.

Este es el resumen del caso:

“Promovido (…) respecto a las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dieron lugar a su condena por un delito contra la libertad sexual. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías: sentencia que casa por tercera vez un fallo absolutorio por quebrantamiento de forma y ordena repetir el juicio oral que no incurre en "bis in idem" procesal y pondera los derechos del acusado absuelto y el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.”

Esta era una de las peticiones del propio Fiscal del Tribunal Constitucional:

“Subsidiariamente, el Ministerio Fiscal considera que habría existido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en cuanto incluye la prohibición de incurrir en bis in idem, ya que en la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 se acordó de oficio la celebración de nuevo juicio, extralimitándose en las funciones revisoras que tiene legalmente asignadas.”

Y este es el iter argumentativo de la STC 23/2008 (nuestros comentarios se incluyen en negrilla en cada paso):

1) “este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en "bis in idem" procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3, o 218/2007, de 8 de octubre, FJ 4).”

En el caso no hay un doble sino un triple proceso en vía de recurso, por lo que la argumentación debería haber justificado si existe algún límite en el sistema de recurso o si el proceso puede continuar indefinidamente.

Un doble proceso excepcional en vía de recurso podría considerarse compatible con el bis in idem, un triple proceso no parece que pueda justificarse en modo alguno.

Hay otro aspecto importante en la configuración constitucional de la prohibición y es que puede argumentarse que no hay bis in idem cuando el segundo pronunciamiento se produce en caso de estimación del recurso, pero dicha argumentación es mucho más difícil cuando la anulación en vía de recurso (casación) no entra a conocer del fondo porque la infracción era formal y ordena una retroacción de actuaciones. O hasta tres como sucede en el caso resuelto por la Sentencia.

2) “Este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4).

En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4: "por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla (STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal (STC 16/2001, de 29 de enero), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante (STC 178/2001, de 17 de septiembre), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio), por haberse producido una incongruencia "extra petitum" al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio (STC 215/1999, de 29 de noviembre), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo (STC 168/2001, de 16 de julio)". A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre, en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones.”

Ninguno de los supuesto de infracción de los derechos de la acusación citados por la STC 23/2008 coincide con el del recurso de amparo. La diferencia no parece pequeña porque aunque todos los supuestos citados por la STC 23/2008 tienen como elemento en común la actuación judicial “errónea” en perjuicio de derechos procesales de la acusación, el derecho procesal de la acusación en cuanto a la falta de claridad en la narración de los hechos en las sentencias absolutorias debe tener también algún límite, así como lo debería tener la celebración de un nuevo juicio oral por defectos atribuibles a la redacción de la sentencia y no al propio juicio oral.

Dicho de otra forma, en un caso como el resuelto por la sentencia, parece que la constitución no puede pretender “ponderar” el derecho procesal de la acusación en perjuicio del derecho del acusado a que no le perjudiquen defectos formales de dos sentencias absolutorias y a que tenga lugar un segundo juicio oral en el que se le condena (tercera sentencia). Este segundo juicio oral condenatorio, que además corresponde a una decisión de oficio como señaló el fiscal, parece que solo puede ser un bis in idem. La Constitución señala con rotundidad (art. 120.2) que el procedimiento criminal será “predominantemente oral”. Igual que en vía de recurso hay un límite, los acusados tienen derecho a que los “errores” judiciales (desde la perspectiva de la vía de recurso) sean definitivos cuando la protección constitucional así lo exige.

La propia STC 23/2008 distingue este supuesto :

“Por su parte, la STC 4/2004, de 16 de enero, ante un supuesto en que se había acordado la anulación de una sentencia absolutoria y la retroacción para celebrar nueva vista oral por haberse extraviado el acta del juicio oral, consideró vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) del acusado, argumentando que, sin haberse producido ninguna infracción procesal causante de indefensión en la acusación particular, no se podía adoptar una decisión de anulación y retroacción, teniendo en cuenta que el recurso no se sustentó en la vulneración de garantías procesales ni en él se solicitaba dicha anulación (FJ 5).”

Una actuación doblemente “errónea” en la claridad de los hechos probados no tiene una naturaleza distinta de los errores o riesgos a que está sometida la actuación judicial (extravío del acta).Los acusados no son responsables de dichos errores o riesgos. Tampoco la acusación. Se trata de una situación que solo puede resolverse afirmando los derechos constitucionales. Los de acusación y acusado son contradictorios, pero el bis in idem no está condicionado a la “satisfacción procesal” de los derechos de la acusación. Por eso es una garantía del acusado.

3) “En la medida en que lo único realmente impugnado es el alcance de la retroacción, pero no la anulación de una sentencia absolutoria ni la orden de retroacción, esta queja se aleja de los perfiles de la prohibición constitucional de incurrir en doble proceso penal trazados por la jurisprudencia constitucional. Y ello porque, es importante reseñarlo, que la retroacción lo sea para dictar nueva resolución, manteniendo el acto del juicio oral, o lo sea también para la celebración de un nuevo juicio oral, nada relevante aporta desde la perspectiva invocada de la interdicción del "bis in idem" procesal. Tal como ya se ha expuesto antes, el contenido esencial de esta garantía constitucional, en casos como el presente de recursos contra sentencias absolutorias, es impedir que se anulen con retroacción de actuaciones otorgando con ello la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, siempre que no concurra la vulneración de garantías procesales esenciales de la parte acusadora que, ponderadas con las garantías del acusado, resulte prioritario preservar.”

Aquí el TC parece que atribuye a la argumentación del recurrente la razón de la desestimación de su amparo, cuando el objeto del mismo parece claro. Sí que parece relevante que la retroacción se extienda al juicio oral, porque el enjuiciamiento es predominantemente oral y ningún vicio existió en el primer juicio oral que dio lugar a dos sentencias absolutorias. La diferencia no puede negarse .Tampoco que a los sumo no habría bis in idem en el segundo pronunciamiento (hubiera sido absolutorio o condenatorio), pero desde luego sí parece haberlo en el tercer pronunciamiento. Queda también la cuestión de la constitucionalidad de un segundo juicio oral. Parece la más clara de todas y que su invocación por el Ministerio Fiscal estaba fundada no solo por razones formales sino, sobre todo, por razones sustantivas. Ningún vicio afectaba al juicio oral que motivó los dos pronunciamiento absolutorios, ni en el mismo se había lesionado derecho alguno de la acusación Si se lesionó el derecho de la acusación en la primera sentencia absolutoria, el mismo quedó procesalmente subsanado en la segunda como consecuencia del derecho constitucional del acusado, salvo que el derecho procesal de la acusación se convierta en un derecho sustantivo, Los límites anteriores deberían afectar a la revisión en casación, aunque esta es una cuestión que la Sentencia no aborda porque parte de la base de que, en el caso, no existen esos límites. Otros pronunciamientos del propio Tribunal sí los reconocen y, por ello, la solución del caso debe considerarse, en nuestra opinión, como “excepcional”.

El problema que ofrece lo “excepcional” en cualquier jurisdicción es su fácil propagación a otros casos. Puede que no sea así, pero si hubiera estimado el amparo, como pidió fundadamente el Fiscal en nuestra opinión, ni siquiera habría que considerar esta posibilidad y se habría ganado en certeza constitucional y legal.

Guillermo Ruiz

Datos importantes desde el punto de vista de la sociología jurídica del caso son los siguientes:

El primer fallo absolutorio es de abril de 1995

La primera sentencia de casación es de abril de 1997

La segunda sentencia absolutoria es de mayo de 1997

La segunda sentencia de casación es de noviembre de 2000

La tercera sentencia condenatoria es de mayo de 2001

La tercera sentencia de casación es de diciembre de 2002 (la misma estima parcialmente otros motivos, considera prescrito un delito de abusos deshonestos y como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la pena por violación a un año de prisión menor (la condena en la tercera sentencia en la instancia era de doce años y un día)

La demanda de amparo es de febrero de 2003

EN EL UTIL Y POTENTE BUSCADOR LEGALSOLO SE ENCUENTRA EL LINK A LA STC 23/2008

¿EN QUE QUE FASE DE LA CRISIS GLOBAL ESTAMOS?

Esto es lo que explica la presentación de Olivier Blanchard (Director del Departamento de Investigación del Fondo Monetario Internacional) de fecha 30 Abril de 2009

LA REESTRUCTURACION DEL SECTOR FINANCIERO SEGUN EL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL

Impulsar la reestructuración del sector financiero

En estas circunstancias, la principal prioridad en materia de políticas es la reestructuración del sector financiero. Los avances convincentes en este ámbito son una condición indispensable para que la recuperación económica se afiance, además de que reforzarían significativamente la eficacia del estímulo monetario y fiscal. A corto plazo, las tres prioridades consignadas en ediciones anteriores de GFSR siguen siendo válidas: 1) garantizar que las instituciones financieras tengan acceso a la liquidez, 2) identificar los activos problemáticos y resolver su situación, y 3) recapitalizar las instituciones débiles pero viables. La primera prioridad está siendo abordada de manera enérgica, pero es necesario dar un impulso más contundente a las iniciativas de política en los otros dos aspectos.

La piedra angular de una solución duradera tiene que ser un reconocimiento creíble de las pérdidas derivadas de los activos deteriorados. A tales efectos, los gobiernos tienen que adoptar metodologías básicas comunes para valorar de forma realista los instrumentos de crédito titulizados. Dichas metodologías han de basarse en las condiciones económicas previstas y en un intento de estimación del valor del flujo de ingresos futuro. Se precisarán asimismo medidas que reduzcan considerablemente la incertidumbre relacionada con nuevas pérdidas derivadas de estas exposiciones. El problema de los activos de mala calidad puede solucionarse por diversos métodos, siempre que estos cuenten con un financiamiento adecuado y se ejecuten de manera transparente.

Los métodos de recapitalización tienen que basarse en un examen minucioso de la viabilidad a largo plazo de las instituciones, que debe tener en cuenta las pérdidas sufridas hasta la fecha y una evaluación realista de la posibilidad de que se apliquen nuevas rebajas contables del valor de los activos. Según las estimaciones de GFSR, que están basadas en varios supuestos, las necesidades de capital podrían estar entre US$275.000 millones y US$500.000 millones en el caso de los bancos de Estados Unidos, US$475.000 millones y US$950.000 millones en el caso de los bancos europeos (excluidos los del Reino Unido), y US$125.000 millones y US$250.000 millones en el caso de los bancos del Reino Unido. Los supervisores evaluarán las necesidades de recapitalización de cada uno de los bancos, por lo que tendrán que comprobar la calidad del capital de las instituciones; la solidez de sus fuentes de financiamiento, planes de operaciones y procesos de gestión del riesgo; la prudencia de las políticas de remuneración; y la solidez de la administración.

Los supervisores asimismo tendrán que establecer un nivel apropiado de reservas obligatorias de capital para las instituciones, teniendo en cuenta los niveles mínimos reglamentarios y la necesidad de constituir reservas para absorber otras pérdidas imprevistas. Los bancos viables insuficientemente capitalizados deben recapitalizarse sin demora, con inyecciones de capital del gobierno (de ser posible, acompañadas de capital privado) para devolver los coeficientes de capitalización a un nivel que permita recuperar la confianza del mercado. Las autoridades deben estar preparadas para proporcionar capital mediante acciones ordinarias a fin de mejorar la confianza y las perspectivas de financiamiento, lo que puede implicar un período transitorio de control público hasta que surja una solución del sector privado. En el caso de las instituciones financieras no viables, la intervención tiene que ser inmediata y debe conducir a resoluciones mediante cierres o fusiones. Los montos necesarios de financiamiento público probablemente serán cuantiosos, pero tenderán a aumentar cuanto más demore la solución.

En las economías emergentes también será necesario desplegar amplios esfuerzos para abordar las tensiones financieras. En el sector empresarial el riesgo es considerable. El respaldo estatal directo al crédito para las empresas puede estar justificado. Algunos países también han ampliado sus garantías para que incluyan las deudas de mala calidad de las empresas, sobre todo las vinculadas a los mercados de exportación, o han apoyado el financiamiento del comercio mediante varios servicios de crédito, ayudando a preservar los flujos comerciales y a limitar los daños en la economía real. Además, los planes para contingencias deben elaborarse teniendo en cuenta la posibilidad de una reestructuración a gran escala en el caso de que las circunstancias se deterioren aún más.

Se precisa una mayor cooperación internacional para no exacerbar las tensiones transnacionales. La coordinación y la colaboración en torno a las políticas financieras es particularmente importante para impedir que las medidas tomadas en un país tengan repercusiones en otros países. Al mismo tiempo, el apoyo internacional, incluido el del FMI, puede ayudar a los países a amortiguar el impacto de la crisis financiera en la actividad real y a limitar su efecto en la pobreza, sobre todo en los países en desarrollo. Las recientes reformas encaminadas a flexibilizar los instrumentos de préstamo para las economías sólidas pero afectadas por la turbulencia, junto con los planes propuestos en la cumbre del G-20 para incrementar los recursos a disposición del FMI, están mejorando la capacidad de la comunidad financiera internacional para abordar los riesgos relacionados con las frenadas bruscas de los flujos de capital privado.

¿"OLIGARQUIA MORIBUNDA" DEMASIADO GRANDE PARA SER SALVADA?

Una de las características más destacadas de la crisis actual es la falta de análisis políticos de la misma.Las autosuficientes instituciones democráticas del mundo desarrollado todavía no han dirigido la más mínima atención a su responsabilidad por acción y omisión en la misma.Si la crisis hubiera aflorado en otros países, habría sido común la descalificación de sus sistemas políticos y la connivencia entre intereses económicos y políticos habría sido señalada como una causa de la misma, y no ciertamente la menos importante.

Nada de ello, sin embargo, ha sucedido hasta la fecha.

Es mérito de Simon Jhonson, entre otros, haber llamado la atención sobre este importante problemna político y económico, que es totalmente distinto del de la cuestión de la políticas de estímulo fiscal.

Lo ha hecho en tres contribuciones recientes:

El golpe pacífico

Demasiado grandes para caer o demasiado grandes para ser salvadas y

Oligarcas moribundos

Estos son algunos extractos de sus conclusiones y recomendaciones.Aunque están pensados desde y para los Estados Unidos, también son pertinentes y aplicables en Europa.Aquí, a los señalados se añaden otros propios de la vacilante estructura europea, de la falta de liderazgo político y de las peculiaridades de cada país.

"En una democracia capitalista, el poder politico fluye hacia aquellos con el poder económico.En la medida en que la sociedad deviene más compleja, las formas de ese poder también son más sofisticadas.Hasta que consigamos una forma de organización politica menos susceptible a las influencias económicas, los oligarcas, como las burbujas y sus pinchazos, son una realidad con la que hay que contar y estar preparados para afrontar.El primer paso crucial es reconocer que los tenemos en nuestros sistemas." ("¿Demasiado grandes para caer o demasiado grandes para ser salvados?")

"El futuro inmediato está condicionado por la estructura de poder económico dominante.Los restantes grandes bancos ( en los Estados Unidos) y los grandes bancos y corporaciones (en el resto del mundo) son invencibles como consecuencia de las contribuciones electorales, conexiones politicas y el razonable temor de todos a una gran depresión.Será difícil para los entrantes cambiar esta estructura efectivamente-tanto con nuevas compañías como con nuevas ideas.Pero no veremos nueva innovación, inversión y crecimiento procedente de los supervivientes actuales.

¿Cómo escapar de esta parálisis de los oligarcas moribundos?.Tendremos una razonable cantidad de tiempo para pensarlo." ("Oligarcas moribundos")

"Mancur Olson es famoso por haber argumentado que las crisis pueden romper el poder de los intereses consolidados.Esto es posible, pero solo sucede cuando la crisis conduce al poder al "reformador" adecuado.Más a menudo, las crisis conducen a una mayor concentración de poder económico e influencia política."("Oligarcas moribundos")

¿UN CAMINO POLITICO Y ECONOMICO DE SALIDA?:

La limpieza de los balances de lo bancos no puede hacerse a través de la negociación.El gobierno debería inspeccionar los balances de las entidades y determinar cuáles no pueden sobrevivir a una fuerte recesión (los actuales tests de stress son adecuados en principio, pero no suficientemente contundentes en la práctica.Estas entidades afrontarían una alternativa: depreciar sus activos a su verdadero valor y conseguir nuevo capital en un breve plazo o ser intervenidas por el gobierno.

Esto sería costoso para el contribuyente.Con arreglo a los últimos números del FMI, el coste de la limpieza ascenderá al 10% del PIB en el largo plazo.Pero solo con acciones decisivas que hagan públicas la extensión del problema y restauren la salud económica verificable puede curarse la parálisis del sector financiero.

La segunda medida es más difícil: los nuevos accionistas de las entidades financieras deben ser inducidos a fraccionar las entidades de forma que no sigan siendo demasiado grandes para caer, haciendo más difícil que los nuevos oligarcas continúen con el chantaje a las instituciones.

Para respaldar estas acciones, la legislación antitrust debería ser considerarda.

La cuestión en el Mercado financiero hoy no es la del poder de mercado para influir en los precios sino la de un tamaño de un pequeño número de entidades suficiente para que su destrucción conlleve la la de la prpiua economía ne su conjunto.El programa de estímulo de Obama invoca a Franklin Roosvelt, pero necesitamos un enfásis equivalente en el estilo de Teddy Roosvelt de pinchazo de los trust o conglomerados.

Por último, una mayor regulación es necesaria.

En el largo plazo, la mejor solución es un mejor competencia: acabar con las estructuras de precios no competivas de los fondos de cobertura y reducir las comisiones de la gestión de activos y de la industria financiera en general. A aquellos que digan que esto inducirá que las actividades finacieras fluyan a otros países, les podemos decir ahora con seguridad: de acuerdo.

Testimony before the Joint Economic Committee of the US Congress hearing, "Too Big to Fail or Too Big to Save? Examining the Systemic Threats of Large Financial Institutions"
April 21, 2009

This testimony draws on joint work with James Kwak, particularly "The Quiet Coup," Atlantic, May 2009, and with Peter Boone. Our updates and detailed policy assessments are available daily at www.baselinescenario.com.


(Traducción y selección Guillermo Ruiz)