DECÍAMOS AYER (DE IURE) (JULIO 2014-ENERO 2021)

TIEMPO DE DESPERTAR (PIERRE MANENT)

DERECHOS, LITIGIOS Y CRISIS EN EL DERECHO EUROPEO

JUST LAW, DERECHOS

DERECHOS

No es usual que los abogados sean capaces de tomar el distanciamiento necesario de su práctica profesional para además hacer un diagnóstico sociológico de la práctica en la que viven. Este es, sin embargo, el raro y valioso mérito de Helena Kennedy en su libro "Just Law", publicado el año 2004.

Kennedy dio una conferencia el pasado 25 de Septiembre en Segovia, en el Hay Festival, sobre la crisis de la democracia y expuso bastantes de los argumentos del libro.

Aunque el libro está centrado en el Reino Unido, las tendencias jurídicas que describe y examina pueden considerarse también propias de las “democracias occidentales”.Las mismas se han visto, además, agravadas como consecuencia de la reciente crisis económica mundial.

La más importante de todas, que cierra el libro, es la “retirada de los derechos humanos o constitucionales" en todas o la mayor parte de las áreas de actividad pública y el desdén y/o la oposición de los políticos de todas las tendencias hacia esta garantía de los sistemas democráticos:

“Los sistemas jurídicos traducen los estándares de los derechos humanos a la realidad. Crear un mundo que sea respetuoso de los derechos es un viaje utópico y no estamos todavía absolutamente seguros de cómo llegar allí. Pero exactamente de la misma manera que los derechos democráticos eran la gran idea al comienzo del siglo XX, los derechos humanos son la gran idea del siglo en el que acabamos de entrar. Tienen el potencial de afectar radicalmente la forma en que unas naciones se relacionan con otras y la forma en que nos relacionamos con nuestros conciudadanos. Los derechos humanos son el lugar donde la ley se armoniza. De muchas maneras las leyes son la autobiografía de una nación y en Gran Bretaña tenemos muchas historias que son motivo de orgullo pero también capítulos vergonzosos. Este libro quiere ser una alarma de atención sobre la forma en que nuestras libertades están siendo erosionadas. Un serio abandono de los principios está en camino y todos deberíamos decir que es tiempo de pararlo” (página 318).

La utilidad del alegato de Kennedy reside tanto en los detalles como en su sistema. No hay nadie que pueda decir que no ha aprendido algo sobre la práctica jurídica y democrática después de leer este libro de una persona que se presentó, orgullosa y humorísticamente, con el calificativo despreciativo asignado por otros: “abogado de las mujeres y de otros criminales”.

Su examen de la lucha contra el terrorismo, de la administración de justicia, del sistema penal y penitenciario (una plaza en una prisión cuesta en el Reino Unido 75.000 libras en cuanto a su construcción y 37.000 libras al año de mantenimiento (el doble que una plaza en la elitista Eaton)) , de la ayuda legal, de los problemas de la invasión de las nuevas tecnologías y de la garantía de los derechos frente a los abusos del poder, tiene lugar en su contexto propio y considerando los casos y la evolución del New Labour en el gobierno hasta bastante después de la fecha del libro. La autora dirige sus críticas hacia sus máximos responsables, y también defiende el papel de los derechos con esa misma filiación política. En esto también resulta poco común para los estándares políticos habituales, tanto en su país como en el nuestro. Su libro sería un saludable antídoto contra las memorias del ex premier Blair, que ahora se publican.

Cuando las deficiencias de su regulación previa y el rescate o apoyo de instituciones financieras con cargo a los contribuyentes está poniendo en peligro la propia estabilidad de los soberanos en muchos países de Europa, los contribuyentes y ciudadanos deberían tener en cuenta que de la misma manera que los políticos han sido capaces de construir puentes donde no había ríos (Kennedy atribuye la afortunada frase a Jruchev), solo los ciudadanos pueden construir puentes donde sí hay ríos y abismos que salvar sin demora.

Los problemas que originaron la actual crisis todavía no han sido abordados a nivel internacional ni europeo y los analistas insisten en que si no se hace la crisis se recrudecerá y afectará a la estabilidad política.El ascenso de la extrema derecha en Europa señala esta tendencia.Los retos deben abordarse en un contexto de debilitamiento de la posición internacional y del crecimiento en Europa y de una parece que inevitable reducción del nivel general de vida.

La tentación de intentar afrontar los enormes desafíos recurriendo al proteccionismo y arrumbando las garantías de los derechos ya ha sido probada en Europa en la crisis de entreguerras. Sus resultados destacados fueron el nazismo y el estalinismo.

La autora, abogado criminal, no reclama protagonismo especial alguno para los abogados en este reto. Cita a Shakespeare: “La primera cosa que haremos: permítasenos matar a todos los abogados” (Henry VI), pero también constata que en los países oprimidos muchos abogados están en la primera línea y que su asesinato es uno de los primeros actos de los tiranos.

Aunque solo fuera por su libro, Kennedy también merece las líneas de Emerson:

What forests of laurel and the tears of mankind we bring to thosewho stood firm
against the opinion of their contemporaries!

Ella ha honrado la tradición que defiende.La misma que su ilustre predecesor Lord Russell defendió e interrumpió, por otras razones, en Octubre de 1965, hace exactamente 45 años.

"Liberty & Other Organisations v. Reino Unido" ( STEDH sobre la supervisión de las comunicaciones electrónicas)

¿ES POSIBLE TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCION?:ARROW Y SEN

La pregunta que encabeza esta entrada no es meramente retórica. Hay al menos un sentido en el que es “imposible” tomar la Constitución en serio: el indicado por el teorema de la imposibilidad de Arrow (Premio Nobel de Economía en 1972) en relación con los sistemas de votación.

De acuerdo con el mismo, en un cuerpo electoral con al menos dos miembros y un mínimo de tres opciones es imposible definir una función de bienestar que satisfaga a la vez las condiciones siguientes:

i) Universalidad o dominio ilimitado: el voto debe tener un resultado que ordene entre sí todas las posibles opciones.
ii) No imposición o soberanía del ciudadano: cualquier orden social de preferencia debe poder alcanzarse por la agregación de los perfiles individuales de preferencia.
iii) Exclusión de la dictadura de un solo individuo: la función social de bienestar responde a las preferencias de más de un individuo.
iv) Monotonicidad: No debería ser posible que un individuo perjudicara una alternativa colocándola antes en su perfil de preferencias.
v) Independencia de alternativas irrelevantes: los cambios en las preferencias individuales de alternativas irrelevantes no tendrían impacto en la función social de preferencia de otro subconjunto de alternativas.

En general, se interpreta el teorema de imposibilidad en el sentido de que no existe ningún método “limpio” de votación. Asimismo, se ha indicado que si sólo existe una “agenda” (restricción del dominio de la función social) en virtud de la cual las preferencias son juzgadas, todas las condiciones del teorema se cumplen por la regla de la decisión por la mayoría (maior pars est melior pars).

Esto despeja el camino de momento, si bien solo para encontrar a continuación, en determinadas situaciones, un problema similar, el conocido como paradoja (teorema) de Sen o “imposiblidad de un liberal Paretiano”. El teorema o paradoja de Sen (Premio Nobel de Economía en 1998) puede formularse en la forma siguiente: si hay unos mínimos derechos y más de tres alternativas, entonces no hay ninguna regla colectiva de elección que pueda respetar simultáneamente dichos derechos y ser paretiana en relación con un domino no restringido de preferencias individuales.

La paradoja establece un conflicto entre dos propiedades muy deseables de la elección social: el respeto de los derechos ("liberalismo" en la formulación de Sen) y la eficiencia (paretianismo).

Si alguien estimara que ambas son "derechos"o que resultan siempre compatibles, la paradoja muestra que en determinadas ocasiones uno debe elegir entre respetar la eficiencia y ser respetuoso con los derechos ("liberal").

Tomar la paradoja de Sen en serio obligaría a elegir en estas situaciones y debería obligar a explicitar las razones por las cuales quien decide prefiere una alternativa sobre la otra, sea cual sea la alternativa preferida (la de la eficiencia o la de los derechos).

Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de determinados tributos pueden considerarse como enjuiciamientos que toman como parámetro principal los derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representaría la imposibilidad de mantener una situación tributaria que entrañaría la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos, con independencia de las razones de eficiencia que justifiquen su mantenimiento, futuro o pasado. El legislador tributario decidiría con autonomía sobre la eficiencia (contando con la información suministrada por sus electores) pero su límite constitucional vendría definido por los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Una vez que los derechos de determinados ciudadanos son afirmados con la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, no le correspondería al Tribunal Constitucional limitar estos efectos por razones de "eficiencia" o "seguridad". Dicho de otra forma, esta limitación exigiría sostener que el derecho constitucional no preexiste a su declaración por el Tribunal Constitucional.Pero si no preexiste, ¿en qué se basa la decisión de inconstitucionalidad?.

En cualquier caso, no formaría parte de las funciones constitucionales del TC modular los efectos concretos de su declaración por razones de "eficiencia". Dicha función corresponderían, en su caso, al legislador tributario que es quien únicamente puede decidir sobre la eficiencia.

Esta sería la razón por la que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha admitido la “sustitución retroactiva de una disposición nula mediante una norma intocable jurídicamente".

En la STC 45/1989 (constitucionalidad de determinados artículos de la ley del IRPF sobre tributación de los matrimonios), el Tribunal Constitucional, en un caso excepcional, decidió introducir una modulación de los efectos hacia el pasado de su declaración de inconstitucionalidad.

Sin entrar en el acierto o no de la misma, lo cierto es que dicha decisión correspondería al legislador y no al intérprete constitucional. Y no sólo eso, sino que cualquier razón que pueda invocarse en defensa de dicha modulación solo puede ser proporcionada, en su caso, por el legislador decidiendo sobre dicha cuestión concreta.

Los únicos “razonamientos” ofrecidos por la STC 45/1989 para la modulación son:

i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE).
ii) Un “inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, entre los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas constitucionales”.

No nos parece de recibo la vinculación entre el principio de seguridad jurídica y la limitación por vía no legislativa de efectos de una declaración de inconstitucionalidad. ¿Cómo puede invocarse la seguridad jurídica para limitar los efectos de un derecho constitucional por vía no legislativa? ¿No exige la seguridad jurídica, como valor constitucional, la preservación y no limitación del derecho constitucional vulnerado?. ¿Puede realmente distinguirse entre efectos pasados y futuros de la vulneración y mantener los primeros en nombre de la seguridad jurídica?.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha mantenido en otras sentencias que la retroactividad tributaria no es "per se" contraria a la seguridad jurídica, cuando las normas tributarias despliegan sus efectos hacia el pasado en perjuicio del contribuyente. ¿Por qué la “retroactividad” de los efectos favorables se opone a la seguridad jurídica cuando la retroactividad de los efectos de gravamen es compatible con la misma?.¿No debería el TC razonar “a pari” en ambos supuestos? .¿Qué precepto constitucional le autoriza a no a hacerlo así?.
Sólo su opinión. El supuesto trato de “disfavor” no es tal porque resulta tanto de la CE (art. 161.1) como de la LOTC (art. 40.1), y el Tribunal Constitucional ha declarado “ad nauseam” que la desigualdad objetivamente fundada en la ley y en la Constitución no merece reproche constitucional alguno.

En realidad, lo que sucedería, en nuestra opinión, es que el Tribunal Constitucional en este caso ha complementado el juicio acerca de los derechos vulnerados con un juicio acerca de la “eficiencia” en cuanto a su reparación.

Sin embargo, la limitación de efectos favorables de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normas tributarias se separaría de lo que debería ser el pleno respeto de los derechos constitucionales vulnerados y su reparación. Los derechos constitucionales vulnerados no se toman en serio si el Tribunal Constitucional decide sobre los mismos (acerca de sus efectos pasados) con criterios de “eficiencia” y no con criterios de tutela judicial. El legislador tributario quizá pueda, con limitaciones, y en casos excepcionales, introducir “a posteriori” criterios de "eficiencia" pero el Tribunal Constitucional no puede ni debe hacerlo.

Suponiendo que el estado previo al que se refiere en cada caso la sentencia del Tribunal Constitucional fuera "eficiente según Pareto" (comparado con él no se puede aumentar la utilidad de nadie sin reducir la utilidad de los demás) y que hubiera internalizado las externalidades tributarias previas, la negación de los efectos pasados de los derechos constitucionales vulnerados representaría la elección (encubierta) por el Tribunal de la eficiencia (pasada) frente a los derechos constitucionales (la protección de los derechos exigiría aumentar la utilidad de aquéllos cuyos derechos han sido vulnerados a costa de los beneficiados por dicha vulneración o de otros).Si se prescinde de consideraciones de eficiencia, no sólo no habría ninguna "regla" que justificara la solución sino que no habría ninguna regla de justicia invocable (la igualación en la ausencia de efectos pasados de todos los que no recurrieron la medida y de los que obtuvieron pronunciamientos firmes contrarios no sólo no tiene apoyo legal sino que iguala situaciones objetivamente distintas discriminadas por la ley para limitar los efectos de un derecho constitucional vulnerado).

Según Sen habría que elegir entre la eficiencia pasada y los derechos, pero en este caso no puede decirse que no haya niguna regla colectiva para decidir en el sentido de los derechos.Si los derechos han sido vulnerados como consecuencia de una disposición constitucional, la "eficiencia" pasada no puede prevalecer sobre los mismos.El Tribunal Constitucional no puede en este caso ser un "liberal paretiano", debería ser un "liberal" a secas si decide que los derechos han sido indebidamente vulnerados.Lo contrario sería no tomar en serio ni la Constitución ni los derechos.

Guillermo Ruiz

http://en.wikipedia.org/wiki/Arrow%27s_impossibility_theorem

http://www.theihs.org/libertyguide/hsr/hsr.php/47.html

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