SSTS 29-05-2023 Y STS 6-06-2023: PRUEBA ILÍCITA Y REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA ("DOCTRINA FALCIANI" Y DEL TEDH, DATOS PROTEGIDOS POR EL ART. 197.2 CP (VII))

 

Como precisa la STS de 29-05-2023, la casación tenía por objeto, con arreglo al Auto de admisión:

TERCERO. Admisión e interposición del recurso de casación.

1. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 25 de mayo de 2022, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
"[...] Determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019 de16 de julio (1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y la jurisprudencia "del Tribunal Constitucional la interpreta para su conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso justo con todas las garantías), en concreto mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 97/2019 de 16 de julio, Rec. 1085/2017 (Caso Falciani), la cual, en sus Fundamentos Jurídicos números 2 y 3 hace un estudio, resume la evolución y actualización de su doctrina sobre la virtualidad de la prueba ilícitamente obtenida", así como el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10)".

 

A pesar de ello, la STS no se pronuncia sobre el fondo de esta cuestión así delimitada, ni menciona o considera en modo alguno la doctrina del "caso Falciani" y el asunto  Cwik c. Polonia.

 

Prescindimos ahora de la posible anomalía derivada de la "desestimación" por Sentencia de un recurso de casación admitido sin entrar a conocer del fondo del mismo.

En cuanto al fondo, la doctrina del TEDH en el asunto Cwik c. Polonia (invocada en el Auto de admisión de la casación) es clara y precisa en relación con las pruebas ilícitas obtenidas por particulares con violación del artículo 3 del CEDH y utilizadas con posterioridad por las autoridades públicas:

 

" 78. In the present case the applicant alleged that the criminal proceedings against him had been unfair on the grounds that the court had admitted into evidence the information extracted from K.G., a third party,that had been obtained as a result of the ill-treatment to which the latter had been subjected by private individuals who were members of a gang.

79. The Court notes that the particular set of facts in the present case is different from those in a series of cases which led it to formulate the rule that the admission of statements obtained as a result of torture or of other ill-treatment in breach of Article 3 into evidence in criminal proceedings rendered the proceedings as a whole unfair (see paragraphs 74-75 and 77 above). A common thread of all those cases was the involvement of State agents in obtaining the impugned statements from the accused or from a third party.

80. The question before the Court, which has not arisen before, is whether the above-mentioned rule may be applicable to the instant case in which information was obtained from a third party as a result of ill-treatment inflicted by private individuals, even where there was no evidence of involvement or acquiescence of State actors.

81. In considering this question, the Court would first need to determine whether the information obtained from K.G. against his will could be regarded as having been obtained as a result of ill-treatment prohibited by Article 3.

82. The Court notes that the treatment meted out to K.G. by members of A.H.’s gang and the injuries sustained by him were set out in the trial court’s judgment (see paragraph 19 above). When referring to K.G.’s treatment, the domestic courts repeatedly spoke of “torture” or “assault” (see paragraphs 5, 17, 25 and 32 above).

83. While noting this position of the domestic courts, the Court does not find it necessary to determine whether the treatment to which K.G. was subjected may be characterised as torture within the meaning of Article 3.

84. In any event, the material that is available to the Court, in particular the trial court’s judgment, leaves no doubt that the treatment inflicted on K.G. attained the necessary threshold of severity to fall within the scope of Article 3 of the Convention (see Jalloh, cited above, § 106). Accordingly, the Court finds that the information extracted from K.G. was obtained as a result of ill-treatment administered by private individuals (see paragraph 18 above) and that the State’s positive obligation arising under Article 3 is applicable to this ill-treatment (see the case-law referred to in paragraphs 65-67 above).

85. With regard to the applicant’s complaint under Article 6 § 1, the Court notes that the transcript of recorded utterances by K.G. was relied on by the prosecution in the trial of the applicant. The trial court admitted the impugned transcript in evidence and referred to it in making the factual findings and determining the applicant’s guilt (see paragraphs 21 and 23 above).

86. In his appeal and cassation appeal, the applicant challenged the use in evidence of the impugned transcript of K.G.’s recorded utterances since they had been forced by torture and, as such, had no probative value (see paragraphs 27 and 34-35 above). The Cracow Court of Appeal dismissed the challenge, noting, inter alia, that Article 171 §§ 5 and 7 of the CCP, which prohibited the use in evidence of any statements obtained as a result of coercion, applied exclusively to the authorities conducting the proceedings and did not concern the actions of private individuals. It further noted that the impugned evidence had been obtained lawfully by the police and not for the purposes of the proceedings against the applicant.

 

 87. However, the Court notes that the Court of Appeal did not address the applicant’s argument raised in substance under Article 3 that the impugned recording had been obtained as a result of ill-treatment suffered at the hands of private individuals and the related question of the unreliabilityof such evidence.

88. The Court has already established that K.G.’s utterances were recorded while he was being subjected to ill-treatment to which Article 3 is applicable (see paragraph 84 above). It reiterates that the use in criminal proceedings of evidence obtained as a result of a person’s treatment in breach of Article 3 – irrespective of whether that treatment is classified as torture, inhuman or degrading treatment – made the proceedings as a whole automatically unfair, in breach of Article 6. This is irrespective of the
probative value of the evidence and irrespective of whether its use was decisive in securing the defendant’s conviction (see Gäfgen, cited above, §§ 166 and 173 and the cases cited therein; see also the case-law referred to in paragraphs 74-75 and 77 above).

89. The Court considers that the above-mentioned principle is equally applicable to the admission of evidence obtained from a third party as a result of ill-treatment proscribed by Article 3 when such ill-treatment was inflicted by private individuals, irrespective of the classification of that treatment.

90. In the present case, the Court of Appeal accepted the use in evidence of the information extracted from K.G. that had been obtained, as concluded above by the Court, in breach of the absolute prohibition of ill-treatment guaranteed in Article 3. By doing so, the Court of Appeal failed to take into
account the implications of its decision from the point of view of the applicant’s right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention. The Supreme Court dismissed the applicant’s cassation appeal as manifestly ill-founded and did not provide any reasons for its decision.

91. In consequence, the Court finds that the admission of the impugned transcript into evidence in the criminal proceedings against the applicant rendered the proceedings as a whole unfair, in breach of Article 6 § 1. 

 

92. The Court considers that the foregoing conclusion makes it unnecessary to examine the applicant’s complaints relating to the failure to summon K.G. to the hearing. 

 

 93. Accordingly, there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention."

 

Por el contenido de la sentencia del TEDH,  parece claro que el objeto del recurso era precisar el efecto de pruebas informáticas iícitamente obtenidas en relación con el artículo 8 del CEDH, en su vertiente de protección de los datos personales (artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

 

Dicho derecho al entorno virtual (artículo 18.3 CE y artículos 8 del CEDH y de la CDFUE) se encuentra legalmente protegido por el artículo 197.2 del Código Penal:

"2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior."

No encontramos ninguna razón sustantiva o procesal para que las pruebas ilícitamente obtenidas con vulneración de los artículos 8 del CEDH y de la CDFUE no estén sujetas a las mismas consecuencias establecidas por el TEDH en el supuesto de pruebas obtenidas con violación del artículo 3 del CEDH.

Cuando los responsables la infracción sean agentes privados y no públicos.

Por este motivo, también, consideramos, que no hay niguna razón constitucional ni legal para "distinguir" el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-06-2023 del de las Sentencias de 29-05-2023.

Estas últimas debieron entrar a conocer del fondo de la cuestión admitida en el recurso de casación y haber fallado con arreglo a la doctrina del TEDH en el caso Cwik c. Polonia.

Salvo que el derecho a la integridad de los datos personales se considere de inferior rango constitucional que el derecho a la integridad física de las personas. Este sería un precedente peligroso en la era de los datos, que es la que hace necesaria su protección constitucional y legal.

A efectos interpretativos no puede desconocerse que la Ley 2/2023 no concede "inmunidad" o protección respecto de informaciones en los siguientes supuestos:

"Artículo 18. Trámite de admisión.

1. Registrada la información, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., deberá comprobar si aquella expone hechos o conductas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación recogido en el artículo 2.

2. Realizado este análisis preliminar, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., decidirá, en un plazo que no podrá ser superior a diez días hábiles desde la fecha de entrada en el registro de la información:

a) Inadmitir la comunicación, en alguno de los siguientes casos:

1.º Cuando los hechos relatados carezcan de toda verosimilitud.

2.º Cuando los hechos relatados no sean constitutivos de infracción del ordenamiento jurídico incluida en el ámbito de aplicación de esta ley.

3.º Cuando la comunicación carezca manifiestamente de fundamento o existan, a juicio de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., indicios racionales de haberse obtenido mediante la comisión de un delito. En este último caso, además de la inadmisión, se remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito.

Artículo 35. Condiciones de protección.

1. Las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en el artículo 2 tendrán derecho a protección siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes, y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de esta ley,

b) la comunicación o revelación se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en esta ley.

2. Quedan expresamente excluidos de la protección prevista en esta ley aquellas personas que comuniquen o revelen:

a) Informaciones contenidas en comunicaciones que hayan sido inadmitidas por algún canal interno de información o por alguna de las causas previstas en el artículo 18.2.a)."

Con arreglo a lo anterior, por tanto. las SSTS de 29-05-2023 habrían prescindido, indirectamente, en nuestra opinión, de la consideración de la protección de los titulares de los datos prevista  en los artículo 197.2 del CP y en los artículos 18.2.a) y 35.2.a) de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que entró en vigor el 13 de marzo de 2023.

Lo indicado requeriría igualmente una revisión de la doctrina del TC en la STC 97/2019 (caso Falciani).

 

AUTO DEL TS DE 25-05-2022 Y ANTEPROYECTO DE LEY DE INFORMANTES

 

El Auto del Tribunal Supremo de 25-05-2022 (rec. nº 5321/2021) admite recurso de casación sobre la siguiente cuestión:

"TERCERO. Normas que deberán ser interpretadas.

A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], en relación con el artículo 14 de la Constitución Española["CE"] y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019 (ES:TC:2019:97).

CUARTO. Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

Determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos,directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019 de 16 de julio(1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) ( Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10 )."

Y precisa también:

"5. La Sala de instancia es conocedora del origen de la información en virtud de la cual la Inspección ha regularizado la situación tributaria de la recurrente, a saber, los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado por la entidad mercantil, actuaciones, sin embargo, que la sentencia no califica, lo que le permite considerar no probada"ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias" (sic), lo cual podría no ajustarse a los cánones de ponderación establecidos en la STC97/2019, al no efectuar el primer elemento de juicio de ponderación que dicha jurisprudencia prescribe sobre los intereses en conflicto, cuando se valora la exclusión de una prueba ilícitamente obtenida, al abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo, ni tampoco el segundo juicio de ponderación exigido, sobre el vínculo entre la vulneración y el proceso, al no practicar un examen del parámetro de control interno, como es la conexión instrumental de la obtención de la prueba para hacerla valer en un procedimiento frente a la recurrente, y ello con independencia de que el autor de la vulneración hubiera sido un particular, y porque al mismo tiempo deja de valorar la exclusión de la prueba sólo con base en considerarla derivada o fuente de conocimiento indirecto."

En el ámbito de las relaciones laborales, en el momento actual, la cuestión exigiría tener en cuenta lo previsto en el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.Así como en la citada Directiva.

Y, en especial, los siguientes preceptos (Anteproyecto):

Artículo 2. Ámbito material de aplicación. 

1. La presente ley protege a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella de: 

a) Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión enumerados en el Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937, con independencia de la calificación que de las mismas realice el ordenamiento jurídico interno, afecten a los intereses financieros de la Unión tal y como se contemplan en el artículo 325 del TFUE o incidan en el mercado interior, tal y como se contemplan en el artículo 26, apartado 2 del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.

b) Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.

Artículo 3. Ámbito personal de aplicación. 

1. La presente ley se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso: a) las personas que tengan la condición de empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena; b) los autónomos; c) los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos; d) cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. 

2. La presente ley también se aplicará a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquéllos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.

(...)

Artículo 38. Medidas de protección frente a represalias. 

1. No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente ley hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y éstas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de la presente ley, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal. 

Lo previsto en el párrafo anterior se extiende a la comunicación de informaciones realizadas por los representantes de las personas trabajadoras, aunque se encuentren sometidas a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada. Todo ello sin perjuicio de las normas específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral. 

2. Los informantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya un delito. 

3. Cualquier otra posible responsabilidad de los informantes derivada de actos u omisiones que no estén relacionados con la comunicación o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de la presente ley serán exigibles conforme a la normativa aplicable. 

4. En los procedimientos laborales ante un órgano jurisdiccional relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con la presente ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculadas a la comunicación o revelación pública."

Los artículos 199 y 200 del Código Penal establecen lo siguiente:

Artículo 199.

1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

Artículo 200.

Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código.

El Anteproyecto y la Directiva consideran que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente ley (no han) infringido ninguna restricción de revelación de información

La mera actividad de revelación o información de "secretos" o "datos reservados" directos (propios de la relación empleado/empresario como en el caso del Auto o -quizás- de una relación cliente/profesional) cubierta por el Anteproyecto y la Directiva no parece que pueda considerarse ahora ilícita, siempre que su adquisición o acceso no constituya un delito

Por tanto, las cuestiones planteadas por el Auto exigirían tener en cuenta en qué medida afecta lo anterior a las denuncias de información tributaria reservada de un empresario conocida u obtenida sin incurrir en delito alguno por empleados del mismo

Resultaría, en nuestra opinión, difícil considerar que la revelación de información protegida por el Anteproyecto y la Directiva se califique y considere , a efectos tributarios, como prueba ilícitamente obtenida

Es asimismo importante lo establecido en el art. 201.1 del CP:

Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Quien invoca la ilicitud del medio de prueba debería, parece, actuar en consecuencia

La doctrina de la Sentencia Falciani (STC 97/2019), a la que se remite el Auto, se refiere a un supuesto de información en soporte electrónico, indirectamente obtenida de un empleado y referida a datos no de su empleador sino de clientes del mismo, y objeto de protección penal en el país de origen (Suiza). La misma no se consideró ilícita a efectos tributarios

 

LA STC 97/2019 Y EL CONVENIO SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA

LA STC 97/2019 Y LA LISTA FALCIANI