EL "REALISMO JURÍDICO" Y LA "OBEDIENCIA A LAS LEYES" (II)

 

"La incompatibilidad entre estado de derecho y obligación moral de los ciudadanos de obedecer las leyes.Desobediencia civil y resistencia

Menos aún puede hablarse, en el estado de derecho tal y como ha sido caracterizado, de la existencia de una obligación moral de obedecer las leyes para los simples ciudadanos.Ya se ha hablado de la inconsistencia deóntica de una obligación formal condicionada.Y se ha mostrado cómo la idea de una obligación moral incondicionada y extendida también a los ciudadanos supone una concepción ética y totalitaria del estado que excluye la autonomía de la moral y exige de ésta una conformidad en blanco con el derecho positivo. Añadir ahora que no tiene ninguna relevancia para nuestro problema el hecho de que el estado para el que se pide obediencia y adhesión moral sea sólo el estado de derecho, liberal y/o democrático y/o socialista. Estas figuras- “Democracia”, “Liberalismo”, “Socialismo” y también “Estado de Derecho”- cuando se usan con mayúscula y actúan como fuente de legitimación apriorística y absoluta se convierten,como señala la experiencia, en su exacto contrario;mientras que su significado, si no se cambia ideológicamente el deber ser por el ser, es sólo el de modelos o parámetros normativos de legitimación externa, a posteriori y contingente, de los sistemas políticos y jurídicos que en ellos se informan.

Hay sin embargo otros dos aspectos de la cuestión que merecen ser analizados, El primero tiene que ver con el problema ya señalado de la relación entre efectividad del ordenamiento en su conjunto y obligación política (además de jurídica) de los ciudadanos de obedecer la las leyes; el segundo hace referencia al tema conexo de la validez moral y de la legitimidad política (no, obviamente jurídica) de la no obligación de obedecer e incluso de la obligación de desobedecer las leyes consideradas injustas.

 (...)

Puede decirse muy bien, por cierto, que los ordenamientos democráticos son los que gozan de la adhesión moral de la mayoría, entendida, sin embargo, según nuestro modelo de justificación externa, no como adhesión a priori a su modelo normativo abstracto sino como adhesión a posteriori a su efectivo funcionamiento concreto. Pero estos ordenamientos se caracterizan, más que por la adhesión moral y política que se les presta, por la no adhesión moral y política tolerada y legitimada por ellos. Si esto es verdad, la obligación moral de los ciudadanos de obedecer las leyes es, sin más, incompatible con la democracia. Podemos, si estimamos que es justo y oportuno que un determinado ordenamiento deba ser conservado, sentir personalmente la obligación moral, incluso incondicionada, de obedecer las leyes como tales e incluso desear que tal obligación sea sentida por el mayor número de personas. Pero no podemos exigir moralmente que esa misma obligación sea sentida también por los demás, es decir, que la adhesión moral prestada y deseada por nosotros sea moralmente obligatoria. El principio moral de la obediencia, en definitiva, no es susceptible de ser universalizado. Y puesto que son morales, según la bien conocida tesis meta-formal formulada por Richard M. Hare y que remite a Kant, sólo los criterios de conducta susceptibles de ser universalizados, no es un principio moral.

Por el contrario, el principio normativo de la desobediencia en relación con las leyes que contradigan y comprometan los fundamentos de legitimación interna y externa del ordenamiento sí es una norma moral en la concepción hétero-poyética del estado de derecho. Si a propósito del estado de derecho queremos hablar de un acuerdo pre-político, o sea, de un fundamento moral y político justificante, éste no reside en el deber moral de la obediencia, sino en el derecho y, en los casos extremos, en el deber moral de la desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con los valores “universales” y “fundamentales” sancionados en la Constitución.Éste, por lo demás es el principio que fue inscrito en las primeas Constituciones y declaraciones de derechos, que como ha observado Norberto Bobbio tienen la forma de las “concesiones” pero la sustancia del “acuerdo” en torno a los fines que justifican y vinculan a los poderes del estado. “Cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines”, dice el art. 3 de la Declaración de derechos de Virginia, “la mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable  e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se considere más conveniente al bien público”;

(…)

Derechos y deberes de este tipo no han sido incluidos en las Constituciones actuales sólo porque la ideología normativista dominante en la cultura isupositivista ha supuesto apriorísticamente  la efectividad de los mecanismos garantistas predispuestos por el estado de derecho para sancionar y remover jurídicamente el poder ilegítimo de las normas inválidas. Pero ¿qué decir cuando estos mecanismos o “medios legales”son impotentes” y de hecho inefectivos, o cuando el conflicto con valores fundamentales se manifiesta sobre temas constitucionalmente no previstos, como son hoy el exterminio nuclear o ecológico? (…) Esta idea toma el ser por el deber ser, el funcionamiento efectivo del ordenamiento por su modelo normativo e ideal. Y justifica la obligación de obediencia tomando en consideración la normatividad antes que la efectividad del derecho. Mientras que es obviamente con referencia a la dimensión de la efectividad- es decir, a lo que sucede (o no sucede) aun cuando no debería (o debería) de suceder- como ha de ejercerse la obligación moral de la resistencia. “ Cuando no hay un juez sobre la tierra”, escribió Locke, “la apelacións se dirige al Dios que está en los Cielos”.

(…)

En este sentido, el derecho (o la libertad) moral o política de la desobediencia es correlativo a la obligación política de obediencia a las leyes que incumbe, aun con aporías, a los funcionarios investidos de poderes públicos.

(…)

El estado de derecho,según el modelo aquí ilustrado, no exige de los ciudadanos ninguna obligación política, sino sólo jurídica de obedecer las leyes. No exige adhesión, aun cuando estimemos que la merezca (…) la razón de esta adhesión está precisamente en el hecho de que tal modelo (…) antes bien exige la no adhesión o la desobediencia civil cuando el funcionamiento efectivo del ordenamiento entre en conflicto con valores morales y políticos que se consideren fundamentales."

(Luigi Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, págs 927-931)

AUTO TS 23/04/2025: ENTIDADES DE NUEVA CREACIÓN EN EL IS (I)

Roj: ATS 4205/2025 - ECLI:ES:TS:2025:4205A
Id Cendoj: 28079130012025200722
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 23/04/2025
Nº de Recurso: 3255/2024
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Tipo de Resolución: Auto

 CUARTO.- Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.

1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de Admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Discernir, a los efectos de delimitar negativamente la noción de entidad de nueva creación conforme a la remisión que la disposición adicional 19ª.4 TRLIS hace al artículo 42 del Código de Comercio , cómo debe interpretarse el concepto de grupo de sociedades y, en particular, si deben entenderse incluidos en dicha categoría los supuestos en los que el control se predica, no de una sociedad mercantil, sino de una persona física por su condición de administrador de las sociedades del supuesto grupo, junto con otras sociedades que son socias de las entidades del citado grupo, sin que ninguna de ellas ostente la mayoría de derechos de voto ni la facultad para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son la disposición adicional 19ª.4 del TRLIS en relación con el artículo 42 del Código de Comercio, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

 

 El Tribunal Económico-Administrativo Regional confirmó la existencia de un grupo de sociedades y, por consiguiente, la regularización efectuada sobre las siguientes consideraciones:
«[...] En el presente caso, como bien señala la URGGE, existen suficientes elementos de prueba que permiten concluir que existe una situación de control entre las sociedades analizadas. Así se desprende del hecho de que la titularidad del 100% del capital social de la reclamante y de otra serie de entidades pertenece a los mismos socios y con el mismo porcentaje de participación, de que el titular del 95% del capital de uno de los socios es, a su vez, administrador único de todas las entidades, de que el domicilio social y fiscal de todas ellas coincida, de que existen numerosas operaciones cruzadas entre todas ellas y, por último, de las menciones que se recogen en la página web del grupo. Todas estas circunstancias evidencian que existe una participación en las decisiones de explotación y sobre la actividad de todas las entidades, es decir, una actuación conjunta con participación directa en riesgos y beneficios. O dicho de otro modo, una situación de control ejercida por la misma persona que es administrador único de todas ellas y por las mismas sociedades que actúan como socios de todas y en el mismo porcentaje».
Por su parte, la sociedad alegó en su recurso contencioso-administrativo que no concurrían las condiciones del artículo 42 de Código de Comercio puesto que las relaciones entre las diversas sociedades puestas de manifiesto en la liquidación no evidenciaban la existencia de un grupo vertical o de subordinación sino, en todo caso, la de un grupo horizontal o de coordinación, modalidad ésta que, tras la modificación del artículo 42del Código de Comercio operada por la Ley 16/2007, quedó excluida de la noción de grupo prevista en dicho precepto y, por ende, también en la contemplada, por remisión a aquel, en la disposición adicional 19 TRLIS.
 

La sentencia, en relación con este aspecto, argumenta del siguiente modo en su fundamento jurídico 2º(énfasis de este auto):

 «SEGUNDO.- En cuanto a la existencia del grupo, los hechos expuestos, que no se discuten, ponen de manifiesto una unidad de control directo o indirecto y que el entramado de empresas funciona y se anuncia como grupo.
Es más, ante la evidencia la propia demandada llega a admitir que se trata de un grupo, pero que como grupo horizontal no estaría ya incluido en el artículo 42 del Código de Comercio .
La cuestión, por tanto, se limita aquí a decidir si la empresa aquí actora formaba parte de un grupo de empresa en los términos en los que lo exigía la citada disposición adicional.
La dificultad estriba en el cambio del Código de Comercio y el Texto de la Disposición Adicional 19 del TRde 2004,en cuanto excluye del beneficio a las empresas integradas en un grupo, en los siguientes términos:No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
Al respecto no cabe un planteamiento general, y habrá que ver a qué efectos y como se hace la remisión al artículo 42.
La reforma del texto por Ley 16/2007 tiene por o[b]jeto de la reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
Por lo demás, es una norma meramente contable, que excluye a los grupos horizontales a los efectos de tener que presentar cuentas anuales consolidadas.
Se trata por tanto de ver como se hace la remisión al artículo 42 del Código de Comercio, lo que nos lleva a soluciones diferentes.
Así en sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017, recurso 516/2012, de acuerdo con su finalidad entiende que hay grupo de empresas aunque no venga obligada a presentar cuentas anuales consolidadas, a los efectos de la Ley Concursal.
En otros casos es la propia norma de remisión la que aclara los términos de la remisión. Así, por ejemplo el artículo 82.1 c) de la Ley de Haciendas Locales, precisa sus supuestos, restringiéndolo a los grupos obligados a presentar cuentas anuales, con independencia de que cumplan o no. Y así lo ha estimado el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera, Sección 2ª, de 3 de julio de 2018, recurso 574/2017, entendiendo que el grupo de empresas, a los efectos de dicha norma, sólo incluye a los grupo[s] de sociedades verticales.
En nuestro caso, la disposición adicional 19ª es clara en cuanto a que no le importan las obligaciones contables.La finalidad de la norma trata de evitara situación de control directo o indirecto a fin de evitar el fraude de considerar nueva actividad la mera creación de una compañía nueva. Y esta situación, como hemos adelantado, sí se da en las empresas del Grupo Exo, que como tal funciona, tal como resulta de los hechos que fundan la liquidación.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso».