"La incompatibilidad entre estado de derecho y obligación moral de los ciudadanos de obedecer las leyes.Desobediencia civil y resistencia
Menos aún puede hablarse, en el estado de derecho tal y como ha sido caracterizado, de la existencia de una obligación moral de obedecer las leyes para los simples ciudadanos.Ya se ha hablado de la inconsistencia deóntica de una obligación formal condicionada.Y se ha mostrado cómo la idea de una obligación moral incondicionada y extendida también a los ciudadanos supone una concepción ética y totalitaria del estado que excluye la autonomía de la moral y exige de ésta una conformidad en blanco con el derecho positivo. Añadir ahora que no tiene ninguna relevancia para nuestro problema el hecho de que el estado para el que se pide obediencia y adhesión moral sea sólo el estado de derecho, liberal y/o democrático y/o socialista. Estas figuras- “Democracia”, “Liberalismo”, “Socialismo” y también “Estado de Derecho”- cuando se usan con mayúscula y actúan como fuente de legitimación apriorística y absoluta se convierten,como señala la experiencia, en su exacto contrario;mientras que su significado, si no se cambia ideológicamente el deber ser por el ser, es sólo el de modelos o parámetros normativos de legitimación externa, a posteriori y contingente, de los sistemas políticos y jurídicos que en ellos se informan.
Hay sin embargo otros dos aspectos de la cuestión que merecen ser analizados, El primero tiene que ver con el problema ya señalado de la relación entre efectividad del ordenamiento en su conjunto y obligación política (además de jurídica) de los ciudadanos de obedecer la las leyes; el segundo hace referencia al tema conexo de la validez moral y de la legitimidad política (no, obviamente jurídica) de la no obligación de obedecer e incluso de la obligación de desobedecer las leyes consideradas injustas.
(...)
Puede decirse muy bien, por cierto, que los ordenamientos democráticos son los que gozan de la adhesión moral de la mayoría, entendida, sin embargo, según nuestro modelo de justificación externa, no como adhesión a priori a su modelo normativo abstracto sino como adhesión a posteriori a su efectivo funcionamiento concreto. Pero estos ordenamientos se caracterizan, más que por la adhesión moral y política que se les presta, por la no adhesión moral y política tolerada y legitimada por ellos. Si esto es verdad, la obligación moral de los ciudadanos de obedecer las leyes es, sin más, incompatible con la democracia. Podemos, si estimamos que es justo y oportuno que un determinado ordenamiento deba ser conservado, sentir personalmente la obligación moral, incluso incondicionada, de obedecer las leyes como tales e incluso desear que tal obligación sea sentida por el mayor número de personas. Pero no podemos exigir moralmente que esa misma obligación sea sentida también por los demás, es decir, que la adhesión moral prestada y deseada por nosotros sea moralmente obligatoria. El principio moral de la obediencia, en definitiva, no es susceptible de ser universalizado. Y puesto que son morales, según la bien conocida tesis meta-formal formulada por Richard M. Hare y que remite a Kant, sólo los criterios de conducta susceptibles de ser universalizados, no es un principio moral.
Por el contrario, el principio normativo de la desobediencia en relación con las leyes que contradigan y comprometan los fundamentos de legitimación interna y externa del ordenamiento sí es una norma moral en la concepción hétero-poyética del estado de derecho. Si a propósito del estado de derecho queremos hablar de un acuerdo pre-político, o sea, de un fundamento moral y político justificante, éste no reside en el deber moral de la obediencia, sino en el derecho y, en los casos extremos, en el deber moral de la desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con los valores “universales” y “fundamentales” sancionados en la Constitución.Éste, por lo demás es el principio que fue inscrito en las primeas Constituciones y declaraciones de derechos, que como ha observado Norberto Bobbio tienen la forma de las “concesiones” pero la sustancia del “acuerdo” en torno a los fines que justifican y vinculan a los poderes del estado. “Cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines”, dice el art. 3 de la Declaración de derechos de Virginia, “la mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se considere más conveniente al bien público”;
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Derechos y deberes de este tipo no han sido incluidos en las Constituciones actuales sólo porque la ideología normativista dominante en la cultura isupositivista ha supuesto apriorísticamente la efectividad de los mecanismos garantistas predispuestos por el estado de derecho para sancionar y remover jurídicamente el poder ilegítimo de las normas inválidas. Pero ¿qué decir cuando estos mecanismos o “medios legales”son impotentes” y de hecho inefectivos, o cuando el conflicto con valores fundamentales se manifiesta sobre temas constitucionalmente no previstos, como son hoy el exterminio nuclear o ecológico? (…) Esta idea toma el ser por el deber ser, el funcionamiento efectivo del ordenamiento por su modelo normativo e ideal. Y justifica la obligación de obediencia tomando en consideración la normatividad antes que la efectividad del derecho. Mientras que es obviamente con referencia a la dimensión de la efectividad- es decir, a lo que sucede (o no sucede) aun cuando no debería (o debería) de suceder- como ha de ejercerse la obligación moral de la resistencia. “ Cuando no hay un juez sobre la tierra”, escribió Locke, “la apelacións se dirige al Dios que está en los Cielos”.
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En este sentido, el derecho (o la libertad) moral o política de la desobediencia es correlativo a la obligación política de obediencia a las leyes que incumbe, aun con aporías, a los funcionarios investidos de poderes públicos.
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El estado de derecho,según el modelo aquí ilustrado, no exige de los ciudadanos ninguna obligación política, sino sólo jurídica de obedecer las leyes. No exige adhesión, aun cuando estimemos que la merezca (…) la razón de esta adhesión está precisamente en el hecho de que tal modelo (…) antes bien exige la no adhesión o la desobediencia civil cuando el funcionamiento efectivo del ordenamiento entre en conflicto con valores morales y políticos que se consideren fundamentales."
(Luigi Ferrajoli: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, págs 927-931)
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