PROHIBICION DE LA DOBLE SANCION EN EL AMBITO TRIBUTARIO

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y EL BIS IN IDEM EN EL AMBITO TRIBUTARIO

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LEXICO LEGAL: RIESGO MORAL (I)

RIESGO MORAL es la probabilidad de que una parte indebidamente protegida del riesgo propio se comporte de forma diferente a como lo haría si estuviera completamente expuesta al riesgo propio .En los seguros, el riesgo moral que ocurre sin acción consciente o maliciosa se llama también riesgo moral.

El riesgo moral es un caso especial de asimetría informativa, una situación en la que una parte en una transacción tiene más información que otra. La parte que está protegida del riesgo tiene generalmente más información acerca de sus acciones e intenciones que la parte que responde las consecuencias negativas del riesgo. Más ampliamente, el riesgo moral ocurre cuando la parte con más información acerca de sus acciones o intenciones tiene una tendencia o incentivo a comportarse inadecuadamente desde la perspectiva de la parte con menos información.

El riesgo moral se produce porque un individuo o institución no asume o internaliza completamente todas las consecuencias y responsabilidades de sus actos (riesgo propio), y, por tanto, tiene una tendencia a actuar de forma menos cuidadosa que en el escenario alternativo, dejando a la otra parte soportar alguna responsabilidad por las consecuencias de sus propios actos Por ejemplo, una persona con seguro contra robo de vehículos puede ser menos cuidadosa protegiendo su vehículo porque las consecuencias negativas del robo son parcialmente responsabilidad de la compañía de seguros.

El riesgo moral también se produce en el problema del “agente-principal”, donde una parte, llamada agente, actúa por cuenta de otra, llamada principal. El agente tiene usualmente más información acerca de sus acciones e intenciones que el principal, porque el principal no puede usualmente vigilar completamente al agente. El agente puede tener un incentivo a actuar inapropiadamente (desde el punto de vista del principal) siempre que los intereses del agente y del principal no coincidan.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: RUOTSALAINEN V.FINLANDIA

TEDH SENTENCIA RUOTSALAINEN V.FINLANDIA

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EL TEDH Y EL BIS IN IDEM EN EL AMBITO TRIBUTARIO

Aunque la vinculación del poder tributario estatal por los derechos constitucionales no es un ámbito inédito ni mucho menos en nuestro país, no cabe duda que el mismo no se encuentra, sobre todo en materia de amparo constitucional, entre los asiduos de nuestro Tribunal Constitucional.

En este resultado ha influido la localización por el Tribunal de dicha vinculación fundamentalmente en el artículo 31 de la Constitución, es decir, fuera de los derechos susceptibles de amparo constitucional.En la medida en que el derecho de propiedad también se encontraba “formalmente” fuera de dicha protección, resultaba más difícil aplicar al amparo constitucional tributario el régimen típico de los derechos susceptibles de amparo.

Este planteamiento ha resultado ampliamente sobrepasado por la jurisprudencia tributaria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recientemente, deben citarse las sentencias de dicho tribunal en los asuntos “Eko Elda Avee. v. Grecia”, “Interspalv v. Ucrania” y “Bulves AD v. Bulgaria”.Todas ellas estiman recursos en materia tributaria de contribuyentes, aplicando el artículo 1 del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con perjuicios patrimoniales vinculados a la indebida exacción tributaria.

La reciente STEDH aquí comentada ("Ruotsalainen v. Finlandia"), de 19 de Junio de 2009, tiene una importancia similar a las otras citadas en el ámbito del derecho tributario sancionador en sentido amplio. En éste, los límites constitucionales parecían ceñirse a los aplicables en general en materia sancionadora, sin que la realidad tributaria tuviera matices propios. 

La Sentencia “Ruotsalainen v. Finlandia” aplica el artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos a una segunda sanción tributaria impuesta por la Administración después de una sanción penal por los mismos hechos y considera infringido el precepto que impide sancionar y enjuiciar por segunda vez unos mismos hechos.

La claridad de la Sentencia, y su vocación de definir una nueva línea del Tribunal en la materia, hacen que su análisis revista especial interés en relación con determinados preceptos y prácticas de nuestra realidad tributaria.

Si la Administración es en general una “potentior persona”, no cabe duda que la Administración más potente es la Administración tributaria, que concentra en sus manos no solo las facultades legales de autotutela (declarativa y ejecutiva) para exigir cuotas tributarias, sino también la de plantear en relación con las mismas la existencia de un posible delito de defraudación tributaria. La propiedad y la libertad, dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, están potencial pero directamente afectados por un uso indebido de dichas facultades, por lo que las garantías constitucionales y legales vinculadas a su ejercicio resultan de capital importancia.

Algunas regulaciones de la Ley 58/2003 no han sido especialmente sensibles a esta problemática, seguramente como consecuencia de considerar, incorrectamente, que la vinculación del poder tributario a la Constitución se reduce a la vinculación del poder tributario a la ley.El TEDH plantea ahora, con esta sentencia, la posibilidad de examinar las consecuencias en nuestro ordenamiento de aquellos aspectos más problemáticos de algunas facultades concedidas por la ley tributaria, así como de aquellos límites constitucionales invocables en amparo y vinculados a la prohibición del “bis in idem” en materia de infracciones tributarias en sentido amplio.

LA JURISPRUDENCIA PREVIA DEL TEDH EN MATERIA TRIBUTARIA: “PONSETTI AND CHESNEL V. FRANCE”  

En el ámbito tributario, el TEDH había examinado la cuestión del “bis in idem” al menos una vez, en el caso “Ponsetti and Chesnel v. France” (nos. 36855/97 and 41731/98, ECHR 1999-VI). 

Los recurrentes en dicho caso sostenían que las previas sanciones administrativas impuestas por aplicación del artículo 1728 del Código General de Impuestos daban lugar a un “bis in idem” en la condena posterior al contribuyente con arreglo al artículo 1741 del Código General de Impuestos. Este sancionaba a quien hubiera defraudado sus impuestos omitiendo voluntariamente su declaración fiscal a una multa y a una pena de prisión de cinco años, con independencia de las previas sanciones administrativas.
En este caso, el TEDH consideró que el artículo 1741 exigía, a diferencia del artículo 1728, el dolo y, por tanto, los elementos constitutivos de la infracción del artículo 1741 eran distintos de la infracción del artículo 1728, que no requería el dolo. Es decir, ambos artículos no se referirían a una “misma infracción” (una exigía el dolo en la omisión de declaraciones mientras que la otra sería sancionable a título de simple negligencia) y el recurso se declaró inadmisible.

En Ponsetti and Chesnel v. France, la sanción penal siguió a la administrativa, pero el TEDH no se planteó la cuestión de si la sanción previa de una ofensa con menor “intensión” (por no ser necesario el dolo) permitiría una sanción adicional para penar la misma conducta con arreglo a la infracción que sí lo contiene. Sancionar a título de negligencia y de dolo por una conducta única (“idem factum”) parecía que solo podía considerarse una doble sanción:¿podía haber algún fundamento para sancionar una conducta por dolo después de haberla ya sancionado por negligencia?.Por estas razones, y por la jurisprudencia del propio TEDH en otros casos no tributarios, no podía considerarse que Ponsetti and Chesnel v. France hubiera resuelto adecuadamente esta problemática.

 LA SENTENCIA DEL TEDH EN “RUOTSALAINEN V. FINLAND”

La sentencia no sólo aborda la cuestión del “bis in idem” en el ámbito tributario del caso enjuiciado, sino que precisa la jurisprudencia previa del Tribunal sobre la cuestión del “bis in idem” en general.El caso se refiere a una segunda sanción tributaria impuesta a un contribuyente ya sancionado en vía penal por los mismos hechos que motivan la sanción administrativa (utilización indebida de un carburante sujeto a una menor carga fiscal).

Por su importancia, reproducimos a continuación nuestra traducción del juicio original en inglés del TEDH:

“A) Acerca de si las sanciones eran de naturaleza penal.



41. El propósito del artículo 4§1 del Protocolo número 7 es prohibir la reiteración de procedimientos criminales que han concluido con una decisión final. En el caso bajo consideración dos sanciones fueron impuestas al recurrente en dos procedimientos consecutivos y distintos.  El 26 de febrero de 2001 el recurrente fue sancionado en un procedimiento sumario de naturaleza penal y el 17 de septiembre de 2001 el recurrente fue sancionado con una multa en el procedimiento administrativo. 

42. El Tribunal reitera que la naturaleza legal del procedimiento con arreglo a la ley nacional no puede ser el exclusivo criterio de relevancia para la aplicabilidad del principio non bis in idem bajo el artículo 4§1 del Protocolo número 7. En otro caso la aplicación de esta prohibición quedaría abandonada a la discreción de los estados firmantes en un grado que podría conducir a resultados incompatibles con el objeto y finalidad de la Convención (ver más recientemente, Storbraten v. Norway (dec., no.12277/04, echr 2007-extractos), con referencias adicionales). El término “procedimiento penal” en el texto del artículo 4 del Protocolo número 7 debe ser interpretado a la luz de los principios generales aplicables a los términos “imputación criminal” y “sanción” en los artículos 6 y 7 de la Convención, respectivamente (ver Haarvig v. Norway (dec.), no. 11187/05, 11 December 2007; Rosenquist v. Sweden (dec.), no. 60619/00, 14 September 2004; Manasson v. Sweden (dec.), no. 41265/98, 8 April 2003; Göktan v. France, no. 33402/96, § 48, ECHR 2002-V; Malige v. France, 23 September 1998, § 35, Reports 1998‑VII; and Nilsson v. Sweden (dec.), no. 73661/01, ECHR 2005‑.). 

43. La jurisprudencia establecida por este Tribunal fija tres criterios, comúnmente (conocidos como los “criterios Engel”), que deben ser considerados para determinar si hubo o no una “imputación criminal”. El primer criterio es la clasificación legal de la infracción con arreglo a la ley nacional, el segundo es la verdadera naturaleza de la infracción y el tercero es el grado de severidad que la sanción de la persona afectada se arriesga a soportar. El segundo y el tercer criterio son alternativos y no necesariamente acumulativos.  Es suficiente que la infracción en cuestión pueda ser considerada por su propia naturaleza como criminal o que la infracción someta al responsable a una sanción que por su naturaleza y grado de severidad pertenezca al ámbito criminal (ver Ezeh and Connors v. the United Kingdom [GC], nos. 39665/98 and 40086/98, § 86, ECHR 2003‑X). La relativa falta de seriedad de la sanction no puede privar  a la ofensa de su intrínseca naturaleza penal (ver Öztürk v. Germany, judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, § 54; también Lutz v. Germany, judgment of 25 August 1987, Series A no. 123, § 55). Esto no excluye un enfoque cumulativo cuando un análisis separado de cada criterio no permita alcanzar una conclusión clara acerca de la existencia de un cargo penal (ver como precedentes recientes Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, §§ 30-31, ECHR 2006‑, y Ezeh and Connors, arriba citado, § 82-86). 

44. Como se ha indicado, en primer lugar, el recurrente fue sancionado en un procedimiento penal sumario por haber usado un carburante menos gravado que el diesel en el tanque de su vehículo, lo que constituía una defraudación tributaria mínima. El procedimiento era penal en cuanto a su naturaleza de acuerdo con la clasificación de la ley finlandesa. Este procedimiento también era penal a los efectos del artículo 4 de Protocolo número 7 y por consiguiente el recurrente fue finalmente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal del estado”.  La garantía del artículo 4 del Protocolo número 7 resulta de aplicación cuando un nuevo procedimiento es incoado después de que la absolución o condena previa haya adquirido la fuerza de cosa juzgada.  En este caso el recurrente no apeló contra la condena penal sumaria, que alcanzó por ello el estatus de cosa juzgada. 

45. Con posterioridad el recurrente fue sancionado con una multa en el procedimiento administrativo. Con arreglo al primero de los “criterios Engel”, aparentemente la multa no estaba clasificada como criminal sino como parte del régimen fiscal (ver apartado 12). Esto no es sin embargo decisivo. En este sentido el Tribunal ha decidido previamente que la esfera considerada en el sistema legal finlandés como “administrativa” incluye ciertas infracciones que tienen connotaciones criminales pero son demasiado triviales para ser reguladas por la ley y el procedimiento penal ((ver Jussila v. Finland [GC], arriba citada, § 38). 

46. El segundo criterio, la naturaleza de la infracción, es el más importante. El Tribunal destaca que la provisión relevante de la Ley de Gravamen de los Carburantes estaba dirigida a todos los ciudadanos más que a un grupo determinado que poseyera un estatus especial. (…). Debe ser destacado que la multa impuesta consistía en el triple de la cuota tributaria. Ello debe ser considerado en opinión del Tribunal como una sanción dirigida a prevenir la conducta infractora, circunstancia reconocida como característica de las sanciones penales (ver Ezeh, §§ 102 y 105). Por ello puede concluirse que la sanción tributaria fue impuesta por una norma cuya finalidad era no solamente compensadora sino preventiva y sancionadora. El Tribunal considera que ello determina la naturaleza criminal de la infracción. 

47. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que la infracción era de tal naturaleza como para atraer la multa impuesta el 17 de septiembre de 2001 al ámbito del “procedimiento penal” a los efectos del artículo 4 del Protocolo número 7.B) Acerca de si la segunda sanción derivaba de los mismos hechos que la primera y de si hubo una duplicación de procedimientos. 

48. En la sentencia Serguei Zolotukhin v. Rusia (no. 14939/03, §§ 70-78, 10 de Febrero de 2009), el Tribunal observó que la jurisprudencia acumulada a lo largo de la historia de la aplicación del artículo 4 del Protocolo número 7 demostraba la existencia de diferentes enfoques de la cuestión de si las infracciones por las cuales un recurrente fue perseguido eran las mismas.  Buscando poner un final a esta incertidumbre legal, el Tribunal ha decidido proporcionar una interpretación armonizada de la noción de las “mismas infracciones” –el elemento de identidad del principio non bis in idem-. 

49. En el caso arriba citado (§82) el Tribunal adoptó el criterio de que el artículo 4 del Protocolo número 7 debe ser entendido de forma que prohíba la persecución o enjuiciamiento de una segunda “infracción” en la medida que ella deriva de hechos idénticos o de hechos que son sustancialmente los mismos. 

50. Volviendo al caso enjuiciado el Tribunal examinará si la imposición consecutiva de la multa tributaria derivó de los mismos hechos que la multa penal (“idem”) y si hubo una duplicación de procedimiento (“bis”).  El Tribunal destaca que los antecedentes fácticos de las decisiones que finalizaron el procedimiento penal son un punto de partida adecuado para la determinación de la cuestión de si los hechos en ambos procedimientos eran idénticos o sustancialmente los mismos.  La indagación del Tribunal, por tanto, debe centrarse en aquellos hechos que constituyen un conjunto de circunstancias fácticas concretas que afectan al mismo recurrente y que están inseparablemente unidas en el tiempo y en el espacio. 

51. El Tribunal comenzará su análisis de las circunstancias en el presente caso revisando los antecedentes del 17 de enero de 2001 y las multas impuestas al recurrente.  El 26 de febrero de 2001 el recurrente fue multado con arreglo al Capítulo 29 artículo 3 del Código Penal y a las secciones 20 y 33 de la Ley de Imposición de Vehículos a Motor por defraudación tributaria mínima o, más precisamente, por una infracción tributaria al gravamen sobre los motores de vehículos. Aunque la sentencia penal contiene solo dos párrafos relevantes para el establecimiento de los hechos, de ella se deduce que la multa fue impuesta sobre la base de que el recurrente usó un carburante menos gravado que el diesel en el tanque de su vehículo sin haber pagado el impuesto adicional y que había llevado a cabo el suministro por él mismo. 

52. En el procedimiento administrativo posterior el recurrente fue sancionado con una multa tributaria sobre la base de que su vehículo usó en el ejercicio 2001 un carburante menos gravado que el diesel. Como consecuencia de la falta de información de dicho uso a la administración responsable, la sanción consistió en el triple de la cuota tributaria exigible. 

53. Esta recapitulación de los hechos y sanciones demuestra que, puesto que la misma conducta del mismo recurrente y en el mismo periodo temporal es lo que es objeto de discusión, el Tribunal debe verificar si los hechos de la infracción por los que el recurrente fue multado y aquellos por razón de los cuales fue sancionado con una multa del triple de la cuota tributaria eran idénticos o sustancialmente los mismos. 

56. Resumiendo, los hechos que dieron lugar a la sanción penal sumaria contra el recurrente se referían al hecho de que había usado en su vehículo un carburante menos gravado que el diesel sin haber pagado el impuesto adicional por dicho uso. La multa tributaria fue impuesta porque el vehículo del recurrente utilizó un carburante menos gravado que el diesel y el importe exigible fue triplicado por no haber informado previamente de esta circunstancia. Este factor ha sido considerado previamente como constitutivo de una sanción dirigida a prevenir la reiteración de la conducta. Por ello, los hechos en los dos procedimientos apenas difieren aunque se exigía el requisito de intencionalidad en el primero de los procedimientos. Por ello, el Tribunal considera que los hechos de las dos infracciones deben ser considerados como sustancialmente los mismos a los efectos del artículo número 4 del Protocolo número 7. Como el Tribunal ha sostenido los hechos de las dos infracciones sirven como exclusivo punto de comparación (ver Sergey Zolotukhin v. Russia [GC], arriba citada, § 97). Por último, el Tribunal destaca que el segundo procedimiento no está afectado por las excepciones contempladas en el segundo apartado del citado artículo. 

57. Las consideraciones anteriores, son suficientes para que el Tribunal concluya que ha habido una violación del artículo número 4 del Protocolo número 7 de la Convención.”

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REDES COMPLEJAS

El libro de Ricard Solé, profesor de la Universidad Pompeu Fabra y del Instituto Santa Fe, es un libro divulgativo de la colección Metatemas sobre las redes complejas.

Seguramente, la característica más destacable del mismo es que es un libro divulgativo escrito por un investigador básico, que incluso ha elaborado algunos de sus gráficos e ilustraciones. No es, por ello, un libro común

Su campo de origen es el origen de las redes complejas en la ecología, el genoma y el cerebro.

Tiene también consideraciones muy interesantes sobre las redes en Internet y en la economía, ampliamente estudiadas por Manuel Castells.

Sobre estas últimas áreas, los cultivadores de las ciencias sociales, y los propios ciudadanos, deberían tomar conciencia de que la escisión de las “dos culturas” no es solo una cuestión meramente académica, sino que el mundo social de hoy no puede prescindir en la gestión y enfoque de los problemas de la percepción propia de las redes complejas.

Aunque ello pudiera considerarse una continuación de la teoría general de sistemas ( la investigación sobre redes contemplada en el libro es netamente posterior) , una diferencia importante, resaltada por el paradigma ecológico, sería, por ejemplo, la imposibilidad de “cierre” de las economías nacionales (un ejemplo del libro es un estudio según el cual de cada dólar neto que se “inyecta” en China  solo un 9,3% se retiene en el país asiático) y la vinculación del diseño “end to end” de Internet a la prevalencia de condiciones sociales que respondan a dicha estructura (Internet cambiaría su estructura (está cambiándola continuamente ) si las relaciones sociales se transformaran en cualquier dirección contraria a la interacción entre los individuos en los extremos de la red (esta cuestión ha sido detalladamente estudiada por Yokai Benkler (La riqueza de las redes) y otros).

Otra cuestión social capital relacionada con la ecología como red compleja es la de las fuentes de energía y la “sostenibilidad” y la relación entre catástrofes ecológicas y sociales.

OLVIDAR LA TASA TOBIN

William Buiter es uno de los autores con contribuciones y propuestas más interesantes dirigidas al diagnóstico de la crisis financiera y económica y a los intentos de superación de la misma y de que no se repitan los errores del pasado.Este artículo sobre la tasa Tobin resume algunas de sus contribuciones más importantes.Una de ellas, la garantía implícita del Estado a los acreedores de las entidades financieras como subisidio implícito a su coste de capital.

Esta es nuestra traducción del mismo:

"OLVIDAR LA TASA TOBIN: HAY UNA MANERA MEJOR DE LIMITAR EL TAMAÑO DEL SECTOR FINANCIERO

William Buiter

(Traducción de Guillermo Ruiz)

Lord Turner, presidente de la Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido, ha soltado el gato entre los pichones financieros al hacer comentarios altamente críticos acerca de la City de Londres y de la intermediación financiera en general.

El recomienda algunos remedios drásticos y sugiere considerar un impuesto global sobre las transacciones financieras –una tasa Tobin generalizada. James Tobin propuso un impuesto sobre las transacciones de cambio de divisa para estabilizar los tipos de cambio y conseguir una mejor autonomía de la política monetaria nacional en un mundo de integración financiera creciente.

La tasa Tobin nunca ha sido introducida, lo que ha sido bueno desde la perspectiva de sus objetivos declarados: ello podría haber incrementado la inestabilidad de los tipos de cambio y era probablemente insuficiente para incrementar la autonomía de la política monetaria nacional. Desde una perspectiva política, sin embargo, puede ser más sorprendente que nunca llegara a implementarse. Incluso a un tipo muy bajo, la tasa Tobin podría haber sido un recaudador masivo para el gobierno. Los impuestos distorsionadores que recaudan grandes sumas, incluyendo impuestos sobre las transacciones de activos financieros y reales –como el stamp duty sobre la propiedad en el Reino Unido- son, a pesar de todo, una característica común de nuestro paisaje político.

¿Qué problema resolvería la tasa Tobin sobre transacciones financieras? Lord Turner afirma, en una entrevista en Prospect Magazine, que el sector financiero en el Reino Unido ha llegado a ser demasiado grande; que algunas actividades del mismo carecen de valor desde un punto de vista social; que el sector está desestabilizando la economía británica y que nuevos impuestos serían necesarios para detener los beneficios y bonus excesivos en el sector. “Si quieres frenar los pagos excesivos en un sector financiero inflado tienes que reducir su tamaño o aplicar impuestos especiales a su beneficio antes de impuestos”, ha dicho. Incluso si todas estas afirmaciones fueran correctas, ello no implica la necesidad de una tasa Tobin.

La economía enseña que los impuestos y otras intervenciones públicas para corregir distorsiones y fallos del mercado deberían dirigirse directamente a la distorsión o fallo en cuestión. ¿Qué distorsión es el objetivo de un impuesto sobre las transacciones financieras?.

El sector financiero es demasiado grande en el mundo desarrollado en parte porque se beneficia de una garantía gratuita del estado contra el impago de su deuda no garantizada. Sus depósitos están explícitamente asegurados, pero a un precio que supone un subsidio del contribuyente. Otras contrapartes de los bancos y otras instituciones financieras sistemáticamente importantes también se benefician de garantías implícitas contra el impago de los bancos. El coste de capital de los bancos esta por ello subsidiado públicamente, causando la hipertrofia del sector.

La solución es clara, y no es un impuesto sobre las transacciones financieras: traer de vuelta el cálculo del riesgo de impago en las estimaciones de los acreedores no garantizados de los bancos y otras contrapartes del sector financiero. Esto eliminaría el subsidio de capital a esta “industria”. La forma obvia de hacerlo es a través de la creación de un “régimen especial de terminación” como alternativa a la quiebra para todas las instituciones financieras sistemáticamente importantes. Ello permitiría que los acreedores no garantizados y otras contrapartes fueran convertidas forzosa y rápidamente en accionistas, hasta que las instituciones estén adecuadamente capitalizadas.

Debe ser posible lograr tal recapitalización obligatoria por parte de los acreedores no garantizados y otras contrapartes para cualquier institución en una noche, y sin interrumpir el negocio normal. Un “testamento” regularmente actualizado para cada institución financiera sistemáticamente importante eliminaría cualesquiera otros “demasiado grande, demasiado interconectado, demasiado complejo y demasiado internacional” obstáculos a la disciplina darwinista del mercado, que ha sido masivamente pérdida en el sector financiero.

Creo que una intermediación financiera eficiente y un sector financiero dinámico son esenciales para el funcionamiento adecuado de cualquier economía de mercado descentralizada. También creo que demasiada actividad del sector financiero no solo no tiene valor social sino que es actualmente perjudicial. Consideremos los derivados financieros. Un derivado financiero es una apuesta originada por el emisor cuya rentabilidad depende de algún aspecto del comportamiento de un instrumento financiero subyacente. Si la apuesta paga cuando el comprador del derivado está peor, la llamamos seguro. Si la apuesta paga cunado el comprador del derivado no está peor, la llamamos especulación. La especulación no es un problema, es una característica necesaria de la asignación eficiente del riesgo, en la medida en que sólo una parte de la transacción está comprometida con ella. Para domeñar la excesivamente rampante especulación en los mercados derivados, es suficiente exigir que al menos una de las partes de la transacción sobre el derivado tenga un interés asegurable. La tasa no hace nada para conseguir esto. Un ejemplo: los “credit default swaps” (intercambios de riesgo de crédito que pagan al tenedor cuando un bono se impaga) pueden emitirse en cantidades mucho mayores que el valor de los bonos subyacentes. Cualquiera que es titular de un CDS en exceso del valor de los bonos de su titularidad se beneficia cuando la deuda se impaga, creando un obvio riesgo moral. El emisor del CDS cuyo valor es mucho mayor que el del bono subyacente tiene el riesgo moral opuesto: hay un incentivo para reducir o eliminar artificialmente el riesgo de impago. La solución más simple es exigir que el CDS “ pague” solo en la misma cuantía del bono subyacente presentado al cobro.

El “ordeño” de las transacciones puede ser un problema para los ahorradores individuales. Los volúmenes excesivos de transacciones pueden ser causados por sistemas perversos de incentivos que vinculan la remuneración de los traders –que actúan como agente de los inversores- a los volúmenes de negociación. Incluso aquí la solución correcta no son los impuestos a las transacciones sino la regulación que limita directamente las características indeseables de estos contratos. Si la remuneración excesiva en el sector financiero es un problema, grávese dicha remuneración.

Estoy de acuerdo con Lord Turner que el sector financiero del Reino Unido es demasiado grande para caer y posiblemente también demasiado grande para ser salvado. Se ha convertido en una fuerza desestabilizadora para el Reino Unido. Parte de la solución a este “problema islandés” es que el Reino Unido abandone la libra y se una al euro. Una divisa de reserva global y seria proporciona alguna protección contra la retirada de depósitos que podría derribar un sistema bancario transfronterizo solvente pero ilíquido cuando el país está anclado en una divisa de una liga inferior como la libra. El euro no ayudaría, desde luego, si el problema fuera la insolvencia del sector bancario y la capacidad fiscal limitada. La única solución en este caso es limitar el tamaño del sector bancario, haciendo los requisitos de capital de los bancos una función no solo de su tamaño, sino también del tamaño total del balance bancario en proporción a la capacidad del gobierno de recaudar impuestos y limitar el gasto.

De nuevo, una tasa Tobin no lograría esto. Las transacciones son la medida equivocada para el tamaño en este punto.

Uno puede compartir el diagnóstico de Lord Turner de que se permite al sector financiero del Reino Unido crecer demasiado y quedar fuera de control –casi una ley por si mismo- sin aceptar la tasa como parte de una solución. Tobin fue un genio, pero la tasa Tobin fue probablemente su única idea errónea. La creación de un sector financiero viable y socialmente útil en el Reino Unido no requiere esta desafortunada intervención fiscal."

The writer is a professor at the London School of Economics. His Maverecon blog appears on FT.com

Copyright The Financial Times Limited 2009.

Esta obra de traducción al español está bajo una Licencia Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 2.5 España de Creative Commons. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/es/ o envie una carta a Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, California 94105, USA

EL RESCATE BANCARIO ESPAÑOL SE LLAMA "FONDO DE RESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA"

Ha tardado y ha sido desmentido en numerosas ocasiones, cuando se proclamaba que las medidas adoptadas eran suficientes, pero finalmente aquí esta.El Real Decreto Ley 9/2009 aprobado ayer habilita fondos de 27.000 millones de euros adicionales con cargo al Presupuesto de este año y de hasta 63.000 millones adicionales para el 2010.En total 90.000 millones o cerca del 10% del PIB español.No está nada mal para una crisis por la que no había que preocuparse.

Las cifras de fondos propios de la totalidad de las instituciones financieras españolas (172.927 millones de euros en 2008) y las de crédito a la construcción e inversión inmobiliaria (465.000 millones aproximadamente en el mismo ejercicio) ofrecen una imagen de la escala del problema abordado y acotado por el RDL 9/2009:

Patrimonio neto de las instituciones financieras españolas (millones de euros)

Año	Patrimonio
2002	86.977
2003	90.437
2004	111.688
2005	130.561
2006	148.787
2007	174.922
2008	172.927

Fuente: Banco Central Europeo. Banco de España. Boletín estadístico junio/08

Total crédito a OSR (otros sectores residentes) para financiar activos productivos (millones de euros)

Año	Total	Industria	Construcción	Actividades Inmobiliarias
2000	302.034	78.588	42.627	33.559
2001	330.591	82.959	46.412	41.840
2002	368.466	85.762	57.376	55.031
2003	411.986	85.829	65.784	77.980
2004	482.984	90.487	78.372	112.165
2005	604.061	104.695	100.761	162.087
2006	781.644	119.488	134.317	244.050
2007	943.086	141.571	153.453	303.514
2008*	962.333	143.816	154.237	311.279

* Primer trimestre

Fuente: Banco Central Europeo. Banco de España. Boletín estadístico junio/08

Algunas de las realidades que motivan el RDL, y que no están invocadas, en su Exposición de Motivos , se comentan así por The Economist:

non-performing loans (NPLs) have nearly quadrupled in the last 12 months.

Second, banks have two years to make full provision against highly leveraged mortgages or problem loans to property developers. These bad loans will hit profits some time in the next 12-24 months, says Matteo Ramenghi, an analyst at UBS. Most banks have already exhausted their thick cushion of so-called “generic provisions”, reserves set aside during the boom times. For some banks, bad debts will wipe out all their profits.

PricewaterhouseCoopers, a consultancy, estimates that there are 30% more branches than are needed.

Bankers predict that the number of cajas will fall by half from the current 45. Combinations of cajas from different regions, with little branch overlap, make the most sense.

Con lo anterior en mente, puede leerse la extensa y didáctica Exposición de Motivos del RDL y las tres Disposiciones Adicionales, que como muchas veces son casi lo más importante:

"El modelo de reestructuración bancaria propuesto se articula en torno a los tres Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito y a la utilización de una nueva institución creada al efecto, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Con relación a los procesos de reestructuración cabe distinguir tres fases: (I) la búsqueda de una solución privada por parte de la propia entidad de crédito, (II) la adopción de medidas para afrontar debilidades que puedan afectar a la viabilidad de las entidades de crédito con participación de los Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito y (III) los procesos de reestructuración con intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El título I de este real decreto-ley aborda, en su capítulo I, la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y, en su capítulo II, la operativa de los procesos de reestructuración de entidades de crédito.

El capítulo I establece el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que, asume dos funciones: la gestión de los procesos de reestructuración de entidades de crédito y el reforzamiento de los recursos propios en determinados procesos de integración.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria tendrá el mismo régimen jurídico aplicable a los Fondos de Garantía de Depósitos. En cuanto al sistema de financiación tendrá una dotación de 9.000 millones de euros, de los que 2.250 serán aportados por los Fondos de Garantía de Depósito y 6.750 serán con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Las nuevas medidas de política monetaria anunciadas por el Banco Central Europeo (BCE), el 7 de mayo de 2009, consistentes en la provisión de liquidez a un año y la compra de títulos hipotecarios en el mercado, deben coadyuvar a superar las circunstancias extraordinarias de restricción en el acceso a la financiación de las entidades de crédito que justificaron la puesta en marcha, mediante el real decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, del Fondo para la Adquisición de Activos Financieros. Las operaciones realizadas hasta la fecha por este Fondo han permitido el acceso a financiación a medio plazo por parte de las entidades de crédito que operan en España. Sin embargo, las nuevas medidas anunciadas por el BCE debieran aliviar estas restricciones. Por tanto, para minimizar el impacto del nuevo Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria sobre los Presupuestos Generales del Estado, se prevé que el nuevo Fondo se dote con el crédito que nutre el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros. Además, el nuevo Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podrá captar financiación ajena en los mercados de valores y de crédito con garantía del Estado, por importe que no supere en tres veces su dotación. No obstante, la Ministra de Economía y Hacienda podrá autorizar que se sobrepase dicho límite con posterioridad al 1 de enero de 2010, sin que, en ningún caso, la financiación ajena del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria pueda suponer más de 10 veces su dotación.

Por lo que se refiere a su gobierno, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se rige y administra por una Comisión Rectora compuesta por 8 miembros, 5 propuestos por el Banco de España (uno de ellos es el Subgobernador que la preside), y 3 corresponden a cada uno de los Fondos de Garantía de Depósitos. Todos ellos son nombrados por la Ministra de Economía y Hacienda, con un mandato de 4 años renovable y con unas causas de cese iguales que las de los miembros de los Fondos de Garantía de Depósitos.

Adicionalmente se ha previsto la asistencia a las sesiones de la Comisión Rectora, con voz pero sin voto, de un representante de la Intervención General de la Administración del Estado designado por la Ministra de Economía y Hacienda a propuesta del Interventor General. Su presencia se justifica por la financiación pública del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

La Comisión Rectora elevará a la Ministra de Economía y Hacienda un informe cuatrimestral sobre la gestión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Por lo que se refiere al control parlamentario, con periodicidad trimestral, el Secretario de Estado de Economía, comparecerá ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, con el fin de informar sobre la evolución agregada del crédito, la situación del sector bancario y la evolución de las actividades del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Además, el Presidente de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, comparecerá, en las condiciones que determine la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados y en el plazo de los 30 días siguientes a la realización de cada operación por parte de dicho Fondo, para informar sobre la misma.

El capítulo II aborda los procesos de reestructuración de entidades de crédito.

La primera fase del proceso de reestructuración supone la búsqueda, por parte de una entidad de crédito, de una solución privada que le reporte un reforzamiento de su solvencia por lo que es una fase no reglada o no predeterminada normativamente. En ausencia de esta solución, se pondría en marcha el proceso de reestructuración predeterminado y ordenado, que abarca las dos últimas fases que son las que se contemplan en el Capítulo II.

La segunda fase supone la adopción de medidas para afrontar debilidades que pudieran afectar a la viabilidad de las entidades de crédito con la actuación de los Fondos de Garantía de Depósitos sectoriales. Es, por tanto, una solución igualmente privada pero ordenada y reglada.

El supuesto de hecho de esta segunda fase es que existan debilidades en la situación económico-financiera de una entidad que pudieran poner en riesgo la viabilidad y determinaran la conveniencia de acometer un proceso de reestructuración. En estos casos, ya sea a iniciativa de la entidad o de oficio por el Banco de España, debe presentarse un plan de actuación para superar la situación. El plan tiene que ser aprobado por el Banco de España, que podrá modificarlo en lo que sea necesario. El Plan puede contemplar tres actuaciones: reforzar el patrimonio y la solvencia de la entidad, su fusión o absorción o el traspaso total o parcial del negocio o unidades del mismo.

Las medidas que pueden adoptarse son las medidas preventivas y de saneamiento a cargo del Fondo de Garantía de Depósitos sectorial que prevé el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, si bien el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podría otorgar financiación, en condiciones de mercado, a los Fondos de Garantía de Depósitos para que estos puedan acometer las funciones de apoyo financiero a los planes de actuación.

Si persistiera la situación de debilidad y se produjeran una serie de supuestos tasados se entraría en la tercera fase, esto es, en la fase de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

En este caso se produce la sustitución de administradores de la entidad por parte del Banco de España que designará administrador al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que debe elaborar un informe de situación y someter a la aprobación del Banco de España un plan de reestructuración. Desde la designación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria como administrador y, en tanto se elaborara el plan de reestructuración, dicho Fondo podría, temporalmente, suministrar los apoyos financieros que se precisaran de acuerdo con el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos.

El plan de reestructuración tiene por objeto bien la fusión de la entidad o bien el traspaso total o parcial del negocio mediante la cesión global o parcial de activos y pasivos mediante procedimientos que aseguren la competencia, como, entre otros el sistema de subasta.

El plan puede contemplar medidas de apoyo financiero (concesión de garantías, préstamos, suscripción o adquisición de valores representativos de recursos propios, etc.) y medidas de gestión (organización y procedimiento y control interno de la entidad). También consideraría dos elementos fundamentales:

En primer lugar, en el caso de las Cajas de Ahorro, si el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adquiriera cuotas participativas adquiriría un derecho de representación en la Asamblea General de la Caja igual al porcentaje que las cuotas representen sobre el patrimonio neto de la Caja. Es decir, se dotaría de derechos políticos a las cuotas participativas suscritas por el Fondo. Este derecho de representación se conceptúa como un derecho excepcional que solo puede mantenerse mientras que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria mantenga la titularidad de estos valores y, en ningún caso, es transmisible a posteriores adquirentes de las cuotas. Se trata, en definitiva, de posibilitar en este caso el uso de una herramienta tradicional de reestructuración como es la adquisición de acciones en entidades bancarias.

En segundo lugar, la aprobación por el Banco de España de un plan de reestructuración determinará que las concretas operaciones de fusión de entidades de crédito, ya sea por absorción o mediante la creación de una nueva entidad de crédito, o de escisión o cesión global o parcial de activos y pasivos que se contengan en el mismo, así como las eventuales adquisiciones de participaciones significativas que resulten de su ejecución y las modificaciones estatutarias que, en su caso, se produzcan como consecuencia de dichas operaciones no requieran ninguna autorización administrativa ulterior en el ámbito de la ordenación del crédito y la banca, salvo aquellas exigidas por la legislación en materia de defensa de la competencia. Ahora bien, con carácter previo a aprobar el plan correspondiente, el Banco de España debe solicitar, preceptivamente, informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente (en el caso de cajas de ahorros) o de la Ministra de Economía y Hacienda (en el caso de bancos) o del que correspondiera de ellos en función del ámbito de actuación si se tratara de una cooperativa de crédito.

No debe olvidarse que trata de hacerse frente a una situación absolutamente excepcional. De ahí que la especialización técnica del Banco de España determine que la ordenación del crédito no solo corresponda al Legislador y al Gobierno sino también al propio Banco de España en su consideración de garante del buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero.

De hecho, el Tribunal Constitucional (STC 235/1999, de 16 de diciembre), al hilo de las funciones de los Fondos de Garantía de Depósitos, ha venido a reconocer que de la legislación vigente se deriva el carácter básico de las funciones ejercidas por el Banco de España en cuanto que tienen por objeto la preservación de la solvencia de las entidades de crédito. Ello porque la salvaguarda de dicha solvencia trasciende los casos concretos y protege un interés supraautonómico, cual es la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, que se ve negativamente afectado por las situaciones de insolvencia en que pudieran incurrir los sujetos integrantes del mismo, por lo cual se establecen mecanismos de aseguramiento de intereses de terceros y de saneamiento y reflotamiento de las entidades en dificultades, que tratan de restaurar la confianza en el sistema y que implican al conjunto de las entidades de crédito.

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha determinado que la suspensión e intervención de una entidad en una situación difícil afecta al sistema financiero en su conjunto e invade intereses supraautonómicos lo que determina la reserva al Estado del ciclo jurídico completo: legislación, desarrollo normativo y ejecución, atribuyéndose está última a favor del Banco de España.

A las inversiones que realice el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en ejecución de un plan de reestructuración les resultan aplicable la exención de determinadas limitaciones u obligaciones legales tales como las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a las Juntas Generales o del derecho a voto respecto de las acciones que dicho Fondo adquiera o suscriba o las limitaciones a la tenencia de cuotas participativas previstas en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

El título II de este real decreto-ley se ocupa del denominado reforzamiento de los recursos propios por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Además de la función relativa a los procesos de reestructuración de entidades de crédito, este real decreto-ley prevé también la posibilidad de que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria apoye procesos de integración entre entidades de crédito dirigidos a mejorar su eficiencia a medio plazo. La capitalización transitoria de entidades de crédito que, sin encontrarse en una situación que exija llevar a cabo un proceso de reestructuración como los descritos anteriormente, inicien un proceso de integración se hace necesaria en un contexto como el actual, caracterizado por la considerable dificultad de obtener recursos propios en los mercados mayoristas lo que puede obstaculizar la acometida de operaciones que podrían suponer un avance en la racionalización de la estructura productiva bancaria y en el grado de eficiencia de la misma lo que contribuiría, en definitiva, a incrementar la fortaleza y solvencia del sistema en su conjunto. Tales procesos pueden incluir, entre otros los denominados «sistemas institucionales de protección» cuyos objetivos resulten asimilables a los generados en un proceso de fusión en lo relativo a la forma de operar, la determinación y ejecución de las políticas y estrategias de las entidades participantes y el establecimiento y ejercicio de sus controles internos y de gestión de riesgos.

Con este fin, se prevé que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria pueda adquirir los concretos títulos, a que se refiere este real decreto-ley, emitidos por las entidades de crédito residentes en España inmersas en el proceso de integración. Las entidades en cuestión elaborarían, entonces, un plan de integración que prevea procesos de integración que comporten, entre otros elementos, una mejora de su eficiencia,la racionalización de su administración y gerencia, así como un redimensionamiento de sucapacidad productiva, y todo ello de cara a mejorar sus perspectivas futuras. Este plan deberá ser aprobado por el Banco de España, bajo el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos.

Los títulos que pudieran ser adquiridos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria son participaciones preferentes convertibles en acciones, en cuotas participativas o en aportaciones al capital social. La emisión de tales títulos se considera excepcional y deberá llevarse a efecto en unas condiciones tales que tengan en cuenta, en todo caso, el plazo y riesgo de la operación, la necesidad de evitar el riesgo de una distorsión competitiva, así como el aseguramiento de que tal adquisición facilita e incentiva la ejecución y cumplimiento del plan de integración. Los términos y condiciones de la retribución de estas participaciones preferentes tendrán en cuenta, en todo caso, los principios que se establezcan por la Comisión Europea. Además, los emisores deben comprometerse a recomprarlos tan pronto como puedan en los términos comprometidos en el plan de integración. Transcurridos cinco años desde el desembolso sin que las participaciones preferentes hayan sido recompradas por la entidad, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podría solicitar su conversión en acciones, en cuotas participativas o en aportaciones sociales del emisor. No obstante lo anterior, el acuerdo de emisión deberá contemplar, asimismo, la convertibilidad de las participaciones preferentes a instancias del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria si, antes del transcurso del plazo de cinco años, el Banco de España considerara improbable la recompra en ese plazo. La conversión supondría que, en el caso de las cuotas participativas, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria adquiriría ese derecho excepcional de representación en la Asamblea General de la caja de ahorros.

La desinversión por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de los títulos suscritos se realizará mediante su recompra por la entidad emisora o su enajenación a terceros. Cuando la desinversión de dichos títulos o de los resultantes de su conversión se realice mediante su enajenación a terceros, esta deberá realizarse a través de procedimientos que aseguren la competencia y dentro de un plazo no superior a los cinco años a contar desde la fecha de cumplimiento del plan de integración, plazo que no será de aplicación en el caso de que a la entidad le sea de aplicación el apartado 8 de este artículo.

Además, se prevén intensos mecanismos de seguimiento y control de la ejecución de los planes de integración.

Debe subrayarse que, respecto del control del uso y destino de los recursos públicos, se prevé que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria deba elevar a la Ministra de Economía y Hacienda una memoria económica en la que se detalle el impacto financiero, bien del plan de reestructuración o bien de la eventual adquisición de títulos en un proceso de integración, sobre los fondos aportados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La Ministra de Economía y Hacienda podrá oponerse de forma motivada.

El real decreto-ley contiene tres disposiciones adicionales que establecen, por un lado, el régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria o de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito y el régimen de los avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Por otro lado, se contiene una previsión en materia de derecho concursal.

Por último se contienen varias disposiciones finales entre las que cabe destacar la que modifica, por un lado, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, y ello por razones de clarificación y seguridad jurídica y, por otro, la relativa a la modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que contiene dos extremos. En primer lugar, a la posibilidad, ya vigente, de que el Fondo de Garantía de Depósitos u otras entidades del sector de cajas de ahorro, previamente autorizadas por el Banco de España, puedan superar el límite del 5 por 100 de cuotas participativas emitidas por una Caja de Ahorros en situaciones de excepcional gravedad, se añade la figura del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por lo que este último también podría superar el citado límite de tenencia. Además se añade que en todos estos supuestos tampoco será de aplicación el límite relativo a que el volumen de cuotas participativas en circulación, no pueda superar el 50 por ciento del patrimonio de la Caja.

En segundo lugar, actualmente está establecido que el órgano competente para acordar cada emisión de cuotas participativas sea la Asamblea General, que podrá delegar esta competencia en el Consejo de Administración de la caja de ahorros. A ello se añade que tal competencia se entenderá delegada, en todo caso, en los administradores provisionales designados por el Banco de España al amparo de lo dispuesto en el Título III de la Ley 26/1988, de 26 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

En cualquier caso, todas estas nuevas medidas tendrán un carácter transitorio ligado a la evolución de la crisis financiera.

La adopción de estas medidas exige acudir al procedimiento del Real Decreto-ley, cumpliéndose los requisitos del artículo 86 de la Constitución Española en cuanto a su extraordinaria y urgente necesidad. La urgencia de la aprobación de este real decreto-ley deriva de la necesidad de encarar a la mayor prontitud el proceso de reestructuración ordenada del sector bancario en España, de modo que queden disponibles los instrumentos necesarios para hacer frente en mejores condiciones a las posibles dificultades.

En virtud de la urgencia de la adopción de las medidas, para permitir su inmediata efectividad, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, a propuesta de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 26 de junio de 2009,

Disposición adicional primera. Régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del Fondo de Reestructuración Bancaria o de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito.

El régimen jurídico establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, será aplicable asimismo a las garantías constituidas a favor de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito o del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en el ejercicio de sus funciones.

Disposición adicional segunda. Régimen jurídico del otorgamiento de avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Al amparo de lo establecido en el artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se autoriza a la Administración General de Estado, con sujeción a los límites que se establecen en las letras a) y b) siguientes, a otorgar avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, derivadas de las emisiones de instrumentos financieros, de la concertación de operaciones de préstamo y crédito, así como de la realización de cualesquiera otras operaciones de endeudamiento que realice dicho Fondo:

a) Hasta el 31 de diciembre de 2009, la Administración General del Estado podrá otorgar avales por un importe máximo de 27.000 millones de euros, con cargo al límite establecido en el artículo 54. Uno de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009

b) Para los ejercicios posteriores, los importes máximos para el otorgamiento de avales serán los que determinen las correspondientes leyes de Presupuestos Generales del Estado.

El otorgamiento de los avales, que no devengarán comisión alguna, deberá ser acordado por la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y sólo podrá efectuarse una vez constituido el Fondo y hasta la fecha de su extinción.

De producirse la ejecución del aval, siempre que la misma se inste dentro de los 5 días naturales siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación garantizada, el Estado satisfará una compensación a los titulares legítimos de los valores garantizados, sin perjuicio de las cantidades que deba abonar en virtud del aval. El importe de esta compensación será el resultante de aplicar al pago en el que consista la ejecución del aval el tipo de interés Euro OverNight Average publicado por el Banco de España o el que, en su caso determine la Ministra de Economía y Hacienda, del día del vencimiento de la obligación garantizada por el número de días que transcurran entre esta fecha y la de pago efectivo por el avalista, sobre la base de un año de 360 días.

Se autoriza a la Ministra de Economía y Hacienda a establecer las condiciones y procedimiento para hacer efectiva esta compensación.

Se autoriza a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera a realizar los pagos correspondientes tanto a la ejecución del aval como a esta compensación mediante operaciones de Tesorería con cargo a los conceptos específicos que se creen a tal fin.

Con posterioridad a su realización, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera procederá a la aplicación al presupuesto de gastos de los pagos realizados en el ejercicio, Los pagos efectuados en el mes de diciembre de cada año se aplicarán al presupuesto de gastos en el trimestre inmediatamente siguiente.

Disposición adicional tercera. Situaciones concursales

1. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible a la entidad de crédito que, dentro de los supuestos previstos, haya presentado alguno de los planes a que se refieren los artículos 6 y 7 de este real decreto-ley. En estos casos no se proveerán por el juzgado competente las solicitudes de concurso referidas a una entidad de crédito que puedan presentarse.

2. En el supuesto de que el Banco de España haya acordado la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito, la legitimación para solicitar el concurso corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria."

Ahora, solo faltaría conseguir los 90.000 millones con el aval del Estado (en el contexto de la crisis internacional) y llevar a cabo el rescate por el FROB.

Los detalles y los problemas jurídicos del RDL (para empezar, la falta de protagonismo de las Cortes cuando como el propio RDL precisa que la crisis arreció en Octubre de 2008 y han transcurrido desde entonces 8 meses que no explican precisamente la urgente necesidad que habilita constitucionalmente el uso del RDL) frente a esta realidad inaplazable serían, desde luego, de mucha menor importancia y urgencia.