Saturday, November 25, 2006

LEXICO LEGAL: CAMBIO CLIMATICO

Esta semana representantes de todo el mundo se reunen en Nairobi, Kenya en la última reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención Marco del Cambio Climático que aprobó el Protocolo de Kyoto.El Protocolo de Kyoto expira el 2012 y el objetivo de los delegados es negociar una extensión de cinco años.Es un proceso gradual, negociado y sin duda frustrante.Con la intención de averiguar sus objetivos un lector pregunta cuál debería ser el objetivo global último. ¿Cuántas emisiones de CO2 sería necesario evitar para verdaderamente impedir un interferencia humana dañina en el sistema climático?

En el corto plazo de las pocas décadas siguientes, la línea entre el éxito y el exceso puede diagnosticarse a partir de los flujos de CO2 que hoy hay sobre la tierra.La Humanidad está emitiendo CO2 en una cantidad de cerca de 7 Gton C por año como consecuencia de la combustión de carburantes fósiles y, adicionalmente, 2 Gton C por año como consecuencia de la desforestación.Porque la concentración de CO2 es más alta de lo normal, el medio ambiente natural está absorbiendo CO2 a un ratio de aproximadamente 2 ó 2,5 Gton C por año, que van a la biosfera y los oceános, sobre un total de cerca de 5 Gton C por año.La concentración de C02 en la atmósfera está creciendo por el "desequilibrio" de 4 Gton C.Si limitáramos las emisiones a la mitad, de un total de 9 hasta cerca de 4 Gton C por año, la concentración atmosférica dejaría de crecer por el momento.Ello sería un éxito sorpredente, pero las limitaciones contempladas por Kyoto fueron solo un pequeño paso en esta dirección.

En su caso, la química de los océanos se equilibraría con esta nueva concentración atmosférica pCO2 de cerca de 380 ppm (la concentración actual) y las absorción de nuevo CO2 cesaría.Presumiblemente la biosfera terrestre absorbería su parte y cesaría de absorber más.¿ Cuánto podemos esperar que podremos continuar emitiendo al ritmo notablemente reducido de 4 Gton C por año?.La respuesta puede obtenerse de los modelos del ciclo del cárbono.Diversos modelos se han utilizado para más tiempo que la escala temporal del último siglo, que es el foco de las negoaciaciones actuales.Los modelos incluyen la absorción oceánica y a menudo la absorción de la biosfera terrestre, y a veces la disolución de rocas y el depósito de sedimentos en los oceános.Los modelos tienden a predecir un máximo de CO2 atmosférico de cerca del 50-70% de la total emisión procedente de los carburantes fósiles.Llamésmola el máximo de fracción atmosférica y asumamos que es el 60%.

La pieza siguiente de la ecuación es definir el "cambio climático dañino".Se trata en parte de una elucubración, pero 2º C han sido propuestos como un límite razonablemente peligroso.Sería decididamente más caluroso que lo que la tierra ha sido en millones de años y suficientemente caluroso para elevar el nivel oceánico en decenas de metros.Un calentamiento de 2º C podría alcanzarse por la elevación de CO2 a 450 ppm durante un tiempo de unos cien años, asumiendo un sensibilidad climática de 3 º C para un nivel doble de CO2, que es un valor típico resultante de los modelos citados y de los datos paleoclimáticos.De las 450 ppm, 170 ppm procederían de los carburantes fósiles (dada una concentración natural originaria de 280 ppm).170 ppm es igual a 340 Gton C, que divididas por el máximo del 60% da un emisión total acumulada de 570 Gton C.

¿Cuánto es 570 Gton C?. Hasta la actualidad hemos emitido cerca de 300 Gton C, y el escenario de continuación de la economía de emisión actual proyecta 1600 Gton C de emisiones acumuladas para el año 2100.Evitar cambios climáticos peligrosos requiere cortes drásticos de las emisiones a largo plazo de CO2, algo así como el 85% de las proyectadas para el próximo siglo.Puesto en esta forma, suena imposible.Otra forma de abordarlo, que no parece intratable, es decir que 200 Gton C pueden todavía ser emitidas con seguridad y que constituyen el equivalente de las reservas hoy conocidas de petróleo y gas natural.Podemos quemarlas hasta que se acaben, pero declarar una inmediata moratoria al carbón, y sería OK, con arreglo al límite de 2 º C.Una tercera perspectiva es que si limitamos nuestras emisiones a 5 Gton C por año, empezando hoy, podremos continuar haciéndolo durante 50 años (250/5).

Una nota final: la mayoría en la comunidad sobre el cambio climático, promovida por Kyoto y IPCC, limitan el horizonte de su escenario al año 2100.Al hacerlo así, el cálculo de las emisiones seguras de CO2 se incrementa en un 40%, porque lleva un siglo que el clima responda plenamente al incremento de CO2.Si las emisiones de C02 continuan hasta el año 2100, entonces el calentamiento en el año 2100 solo sería de cerca del 60% del "calentamiento predecido" para la concentración de CO2 en 2100.Este cálculo parece bastante estúpido, dada la inevitabilidad del calentamiento una vez que el CO2 es emitido.Sospecho que muchos en la comunidad mencionada no son conscientes de esta consecuencia desagradable de restringir nuestra atención a un horizonte temporal tan corto.

(David Archer, Traducción Guillermo Ruiz)

David Archer is a computational ocean chemist at the University of Chicago. He has published research on the carbon cycle of the ocean and the sea floor, at present, in the past, and in the future. The ocean contains fifty times more carbon than does the atmosphere, and the ocean controls the CO2 concentration of the atmosphere on time scales of thousands to hundreds of thousands of years. The atmospheric pCO2 that the ocean chooses depends on all kinds of things, such as the effect of phytoplankton on the chemistry of surface waters, and the effect of CaCO3 dissolution and production on the pH of the ocean. Dr. Archer has worked on the ongoing mystery of the low atmospheric CO2 concentration during glacial time 20,000 years ago, and on the fate of fossil fuel CO2 on geologic time scales in the future, and its impact on future ice age cycles, ocean methane hydrate decomposition, and coral reefs. Archer is writing a textbook for non-science major undergraduates called "Global Warming: Understanding the Forecast" to be published by Blackwell. More information can be found http://geosci.uchicago.edu/~archer/

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Friday, November 17, 2006

GARANTISMO Y DERECHO TRIBUTARIO



SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y EL FRAUDE DE LEY EN EL DELITO DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA


Basta considerar los inevitables márgenes abiertos a lo opinable incluso en la interpretación de la ley penal que, precisamente, las constituciones rígidas tienen el efecto no de ampliar, como habitualmente se sostiene, sino de restringir, ya que sirven para excluir las invenciones en contraste con ellas (…)
Si dijéramos que el fundamento o la justificación de los derechos de libertad es la libertad, o que el fundamento del derecho a la salud o a la educación está en la salud y en la educación, no estaríamos dando un argumento, sino incurriendo en una petición de principio. (Luigi Ferrajoli
)

Desafortunadamente, es frecuente que determinadas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional sean, más que criticadas, cuestionadas en cuanto a su valor jurídico para condicionar futuras decisiones judiciales, a pesar de las normas constitucionales y legales que regulan esta importante función del Tribunal Constitucional.

Alonso Madrigal F.J. y Gomez-Lanz F.J. (Fraude a la ley tributaria, ilícito e infracción tributaria y delito de defraudación. CEF Revista de Contabilidad y Tributación números 281-282, Agosto-Septiembre 2006, págs. 3-56) niegaN, a la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005, todo valor para zanjar la polémica sobre la pretendida tipicidad penal del fraude de ley tributaria.


Nos parece que la distinción entre el valor “interno” (como jurisprudencia con fuerza de obligar) o “externo” (como fallo que está sujeto a crítica desde criterios distintos a los que la Sentencia asume como propios del sistema constitucional en el caso resuelto) de las Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional es suficientemente relevante como para que los autores del mismo hubieran distinguido ambos planos: el de crítica jurídica externa de los supuestos errores o aspectos problemáticos de la STC 120/2005, y el de la función jurisprudencial de la misma como consecuencia de lo preceptuado por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Como los autores no lo hacen, no es posible saber con certeza si están cuestionando que la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 pueda invocar, en cuanto a su fuerza de obligar, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o, por el contrario, están simplemente diciendo que la decisión de la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 hubiera debido ser distinta de la que fue.


El autor de este blog, que resulta también criticado por su trabajo "Simulación negocial y delito fiscal" (Thomson-Aranzadi 2004), opina que cualquier sentencia del Tribunal Constitucional puede y debe ser objeto de comentario y crítica en los términos más objetivos y serios posibles, pero, desde luego, no le parece posible sostener, jurídicamente, que una sentencia del Tribunal Constitucional no despliega los efectos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).Sostenerlo así es, para empezar, negar un valor jurídico incontestable a una sentencia dictada por nuestro intérprete constitucional que vincula a todos los órganos judiciales.


Cualquier operador jurídico no vinculado por el artículo 5 de la LOPJ podrá cuestionarla y criticarla cuando otros invoquen su aplicación, pero tal planteamiento, propio de toda disputa jurídica judicial, es independiente del valor jurídico que la sentencia tiene para los restantes órganos judiciales, como consecuencia del valor asignado a la misma, como a cualquier otra del Tribunal Constitucional, por el citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


Las Sentencias del Tribunal Constitucional también obligan (artículo 164 CE) a las autoridades y funcionarios con competencias tributarias cuando aplican preceptos cuyo alcance constitucional ha sido fijado (como en la STC 120/2005) por dicho Tribunal.


Alonso Madrigal y Gómez-Lanz, en su doble crítica “interna y externa” de las SSTC 120/2005 y 48/2006, recurren al novedoso argumento de que el fraude de ley sería en realidad una “conducta típica” pero no punible y afirman, además, que la consideración del Tribunal Constitucional de que las conductas de fraude de ley no están tipificadas como infracción administrativa es “completamente errónea y vicia (parcialmente al menos, puesto que la misma se apoya en otros argumentos) la conclusión que el mismo extrae de ella en el ámbito penal” En este sentido, los autores sostienen que “las conductas en fraude o conflicto, por lo general, serán constitutivas de las infracciones tipificadas en los artículos 191 a 197”, a pesar de que dichos artículos en ningún momento se refieren a las mismas. Además, insisten en que el fraude de ley tributara incurre en ocultación y afirman que el argumento del Tribunal Constitucional en sentido contrario es “falaz desde un punto de vista lógico de nuevo una falacia de negación del antecedente: si hay simulación entonces hay ocultación, si hay fraude de ley, no hay simulación, si no hay simulación no hay ocultación. Falacia completamente evidentemente en este caso dado que los modos de ocultación no se limitan al fraude de ley y la simulación, ni en el ámbito tributario sancionador ni tampoco en el ámbito penal”. Los autores añaden que el principio constitucional de “lex certa” no sería aplicable a las conductas en fraude o conflicto, defendiendo que la exigencia constitucional de “lex certa” no se proyecta sobre las cláusulas anti-abuso o anti-fraude sino sólo “sobre el precepto secundario, que tipifica la infracción tributaria; no sobre las normas que, como las cláusulas anti-abuso o anti-fraude del anterior artículo 24 de la LGT o del vigente 15, establecen válidamente el presupuesto de hecho de la obligación cuyo incumplimiento es constitutivo de infracción; reguladoras del precepto primario, no del secundario o sancionador”.


Nos parecen por completo infundados lo supuestos errores lógicos y/o jurídicos imputados por Alonso Madrigal y Gómez-Lanz a las STC 120/2005 y 48/2006 sobre incompatibilidad o no con el principio constitucional de legalidad penal de las condenas por delito de defraudación tributaria a título de fraude o simulación tributarios. Intentamos demostrar en una próxima publicación por qué esto es así y por qué no sólo no cabe una crítica interna sino tampoco externa de las SSTC como la que dichos autores han realizado en su trabajo.


El fraude y/o la simulación tributarios no pueden considerarse elementos normativos del tipo penal porque no están mencionados por el mismo. Tampoco pueden considerarse incluidos en el significado de “defraudación” o “elusión de las obligaciones tributarias” porque en ambos hay un cumplimiento de una obligación tributaria siguiendo el contenido de una regla sobre el hecho imponible de la misma. El tipo penal no puede integrarse por una “ascensión semántica” indefinida, ni por una “ascensión semántica” que aplique normas extrapenales de segundo nivel no mencionadas por el tipo penal. Esto es lo que sucede, siempre, en el caso de la sanción penal del fraude y la simulación tributarios.


En realidad los autores habrían incurrido, en nuestra opinión, en los dos errores mencionados por Ferrajoli: invención o extensión del tipo en contraste con la ley penal y petición de principio por considerar que un incumplimiento tributario meramente posible es una infracción tributaria incluida como referencia del delito de defraudación tributaria.

El libro de Ferrajoli, recién publicado por Trotta, es una referencia insdispensable para cualquier que esté interesado en el derecho como sistema de garantías y, por supuesto, para los debates sobre el alcance de las limitaciones constitucionales a las medidas legislativas.Por cierto, que en el derecho tributario opinamos que los derechos constitucionales principalmente garantizados por el principio de legalidad son, o deberían ser, el de igualdad y el de tutela judicial.

http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=981

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