Monday, May 4, 2015

UNA PROPUESTA DE RECONSIDERACION DE LA RETROACTIVIDAD TRIBUTARIA

Sunday, April 19, 2015

SSTC Y ESCRITO DE PREPARACION DEL RECURSO DE CASACION




LAS SSTC SOBRE INADMISION DE RECURSOS DE CASACION POR MODIFICACION DE LOS REQUISITOS DEL ESCRITO DE PREPARACION


Las SSTC 7/2015 (Pleno), 16/2015, 17/2015 y 20/2015 se refieren a recursos de amparo interpuestos contra Autos de inadmisión de recurso de casación dictados por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber ampliado éste los requisitos legalmente exigibles para el escrito de preparación del recurso, exigiendo a éste último, desde una determinada fecha, los requisitos de cita de preceptos legales y jurisprudencia infringida legalmente establecidos para el escrito de formalización del recurso. 

La solución adoptada por el Pleno (opinión mayoritaria) resulta bastante sorprendente porque considera que, en el recurso por ella resuelto, el amparo procede como consecuencia de que el Tribunal Supremo no tuvo en cuenta el escrito de subsanación presentado por el recurrente en casación una vez conoció el cambio el cambio de criterio por parte de dicho Tribunal:
“desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca, la decisión de inadmitir el recurso de casación, sin atribuir ninguna virtualidad al escrito presentado por el demandante para dar satisfacción a las nuevas exigencias procesales ha vulnerado el derecho invocado.
Es cierto que el órgano judicial dio respuesta, en el fundamento jurídico 5 del Auto de fecha 10 de noviembre de 2011, a la alegación del demandante respecto del intento de subsanación llevado a cabo. Sin embargo, esa respuesta se limitó a destacar la relevancia del escrito de preparación del recurso de casación, tanto para el Tribunal a quo como para la parte recurrida, y a poner de manifiesto que los requisitos relativos a dicho escrito deben ser cumplidos en el estadio procesal pertinente y no con posterioridad, pero omitió cualquier consideración sobre la conducta desarrollada por la demandante a raíz de tomar conocimiento de la doctrina establecida por el Auto de fecha 10 de febrero de 2011 y, sobre todo, no tuvo en cuenta que el intento de subsanación a que se ha hecho referencia era el único medio del que aquélla disponía para adecuar su conducta procesal a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.
A la vista de lo expuesto, quedó constatada la diligente respuesta del demandante al presentar el escrito para “adecuar el anterior escrito de preparación”, así como que la providencia del Tribunal Supremo dando nuevo traslado a la partes para que formularan alegaciones sobre la concurrencia de causa de inadmisión, por no haber citado en el escrito de preparación las infracciones normativas o jurisprudenciales, permitió satisfacer las finalidades asociadas al escrito de preparación a las que se refiere el fundamento jurídico 5 del Auto impugnado: i) efectuar un juicio sobre la procedencia del recurso; ii) proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentó el recurso de casación por lo que, dadas las particularidades del caso tales motivos ya se habían explicitado en el recurso interpuesto.
Por lo tanto esas finalidades, se satisfacían ante el Tribunal Supremo, si bien al demandante le había sido imposible cumplir con esas exigencias procesales anteriormente, en tanto que al presentar el escrito de preparación las mismas no eran necesarias, obedeciendo su imposición a un cambio jurisprudencial posterior.
La parte recurrente extremó su diligencia para dar cumplimiento a todos los requisitos procesales exigidos por la Jurisprudencia de la Sala, incluidos los que habían sido añadidos por el cambio de su doctrina sobre la admisión, tomando la iniciativa de presentar un escrito complementario de adecuación a las nuevas exigencias, y, pese a ello, el Tribunal sin ponderar las circunstancias concurrentes: la diligencia con la que actuó la recurrente, la imposibilidad de cumplir con los requisitos procesales en el momento procedente, la satisfacción de las finalidades del escrito de preparación a través del escrito de adecuación presentado, inadmitió el recurso, por lo que puede concluirse que el Tribunal Supremo no dio una respuesta racional adaptada al caso sometido a su enjuiciamiento. Ciertamente, si el demandante no hubiera satisfecho dicha carga procesal, acomodándose al cambio jurisprudencial con la presentación del referido escrito, la conclusión que habríamos alcanzado sería precisamente la contraria, desestimando la invocada vulneración.”
Por el contrario, los votos particulares disidentes (Magistrados Xiol, Asua Ortega y Valdés) llaman la atención sobre la necesidad de haber otorgado el amparo como consecuencia de exigir al escrito de preparación un requisito legalmente no previsto, del efecto retroactivo del “cambio de criterio” y de su imprevisibilidad y de la ausencia de valor, según la propia jurisprudencia del Tribunal Supremos, de los escritos de subsanación de los escritos de preparación y formalización del recurso de casación:
“En efecto, (i) el escrito de preparación del recurso de casación y el escrito de interposición del recurso de casación son actos separados correspondientes a momentos procesales distintos y sometidos al cumplimiento de requisitos diferentes; (ii) la exigencia de que se citen las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas se establece expresamente como requisito del contenido del escrito de interposición (art. 92.1 LJCA) y no figura ente los requisitos exigidos para el escrito de preparación (art. 89.1 LJCA); de donde se sigue (iii) que el requisito de que se citen las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidas es solo exigible para el escrito de interposición pero no para el de preparación y que considerarlo embebido, como ha opinado la mayoría del Tribunal, en “los requisitos de forma exigidos” (cuya concurrencia debe expresarse en el escrito de preparación) violenta el texto de la Ley.”
La discrepancia entre la opinión de la Sentencia (mayoría) y la minoría llama la atención precisamente en el ámbito de un recurso de casación, cuyo origen, sentido y finalidad siempre fue y es el de evitar que los jueces puedan resolver una caso prescindiendo de la ley o interpretándola de forma incompatible con su letra.
Una vez incorporado el recurso de amparo al sistema de garantías jurídicas, debería resultar evidente y pacífico que la inadmisión de un recurso de casación por la exigencia de un requisito legalmente no previsto (“embebido”) solo podía considerarse una infracción constitucional del derecho a la igualdad y a la tutela judicial. Esa era y es una de las finalidades del recurso de amparo constitucional.
Entenderlo de otra forma y recurrir a uan solución “ad hoc” sobre el intento de cumplir con el nuevo requisito jurisprudencial solo situaría el debate dónde, como señala la minoría, no debería localizarse.
La cuestión era la de si existía o un derecho constitucional previo ( a la admisión del escrito de preparación de la casación) y no la de hacer depender el mismo de esfuerzos procesales “a posteriori” del ciudadano.
Además de lo anterior, la solución adoptada plantea algunos problemas adicionales en éste y otros casos. Nos limitamos a indicarlos:
1) ¿Puede ser o considerarse constitucional una jurisprudencia que carece de apoyo legal y/o constitucional en sentido literal?
2)  Cuándo se invocaran como preceptos o jurisprudencia infringidos determinados preceptos constitucionales, del Derecho de la Unión Europea y/o de los Tratados internacionales suscritos por España, la exigencia del nuevo requisito ¿resultaría compatible con la efectividad del Derecho de la Unión y con el requisito de la protección efectiva de los derechos protegidos por los Tratados internacionales suscritos por España?
3)    ¿Qué sucedería en el supuesto de que el legislador reaccionara de forma legal en relación con el requisito exigido por vía “jurisprudencial” para evitar la consolidación de una situación (hecha posible por la STC 7/2015) que juzgara no compatible con la función constitucionalmente asignada a los órganos judiciales con arreglo al artículo 117.4 de la Constitución Española?

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Thursday, March 19, 2015

"COMO LA TROIKA INFRINGE EL DERECHO DE LA UNION"




by on 18 March 2015





¿Cómo la Troika lo hizo formalmente?


En el 2010 fue evidente que la “constitución europea” no ofrecía ninguna guía acerca de cómo debería manejarse una crisis de esta envergadura. Así, en lugar de poner en marcha los procedimientos democráticos previstos para hacerlo, el “Derecho de la Unión” fue rápidamente fuera de la situación y en su lugar se usó el derecho internacional. La Troika es un artefacto que llegó vía utilización de las regulaciones de la ley internacional sobre mecanismos de rescate.


¿Cuál debería haber sido el procedimiento jurídico adecuado?


Una enmienda a los Tratados de la Unión previendo la temprana intervención del Parlamento Europeo. El Parlamento habría tenido un derecho de veto vía una convención y los nuevos tratados modificados tendrían que haber sido ratificados por los parlamentos nacionales también de acuerdo con los procedimientos constitucionales de cada país.


¿Habría ello significado, por otra parte, que un país individualmente habría tenido derecho de veto y podría haber parado el proceso completo?


Precisamente


¿Cómo han sido puesto en vigor los acuerdos?


Aquí hay una muy clara división del trabajo: El Eurogrupo está solo para coordinar las cosas-incluso si tiene cantidad de poderes en términos reales, legalmente no puede decidir nada. En las políticas de rescate como tales, los países “programa”, por ejemplo Grecia o Portugal, alcanzan acuerdos con la Troika conocidos como programas- esto es “memorandos de entendimiento”-Estos programas prescriben condiciones. Si las condiciones se cumplen, entonces el dinero es transferido desde los fondos de rescate. Pero la ratificación –por los parlamentos nacionales- en los fondos de rescate relevantes es necesaria. Ahora, éste es el Mecanismo Europeo de Estabilidad o ESM, que prevé un órgano de gobierno que tiene que tomar una decisión unánime sobre cada programa considerado.

¿Quién se sienta en este órgano de gobierno?


Los ministros de finanzas de los países miembros del euro


¿Si una medida de la Troika no se ajusta a las leyes del país afectado, qué sucede? Existe el caso por ejemplo de las mujeres de la limpieza que estaban empleadas en los ministerios griegos y que fueron despedidas durante la ejecución de los programas de recortes. Los despidos fueron declarados ilegales por el Tribunal Supremo Griego


Hay varios caminos: primero, como decimos, plantear la cuestión de que ello es contrario a la constitución del país en cuestión. Si prospera, puede llevar al Tribunal Constitucional a anular la medida. Ello ha sucedido dos veces en Portugal en relación con las reformas de las pensiones prescritas por la Troika. Desde luego hay otras vías, por ejemplo invocando el Derecho de la Unión. Pero el problema aquí es que, aunque muchas medidas de la Troika son extremadamente dudosas bajo el Derecho de la Unión y casi con certidumbre lo infringen, solo hay una protección limitada. Si quisiera entablar una acción para declararlas nulas e inválidas, ello solo podría hacerse sin condiciones adicionales si yo fuera un Estado miembro o un órgano de la Unión. Si yo fuera una de las mujeres de la limpieza afectadas tendría que poder aportar evidencias muy complicadas de que soy “directamente afectado”.Ello es muy difícil en la mayoría de los casos.


Hay también un estudio sobre esto: “las políticas de austeridad y los derechos humanos”. Examina la legalidad de las políticas de la Troika en años recientes, ¿cuáles son los resultados más pertinentes?


Los resultados centrales son: las condiciones sobre el dinero procedente de los fondos de rescate no son en sí mismas problemáticas. Lo problemático es la configuración de las condiciones. Si consideras que el servicio de salud griego fue brutalmente recortado, puedes ver que tales condiciones infringen derechos básicos garantizados por la Carta Fundamentals de los Derechos de la Unión Europea y por la Convención Europea de Derechos Humanos. Aquí, en el ejemplo, el derecho a la salud. El estudio examina esto en varios Memoranda de Entendimiento y concluye que varios derechos fundamentales han sido infringidos de forma masiva.


Sobre esto. Uno puede declarar que los estados pueden desde luego interferir con los derechos fundamentales pero deben actuar de forma proporcionada: deben probar que no tienen medios menos lesivos para logar un cierto objetivo. Este objetivo era la consolidación de los presupuestos. Claramente había posibilidades menos intervencionistas de consolidar los presupuestos, tales como por medio de la tributación sobre la riqueza que en Grecia está por debajo del promedio de la eurozona. O vía el gasto de defensa que en Grecia es muy alto, desproporcionadamente alto en comparación con la eurozona. Pero no establecieron ningunas condiciones en este área.





Los media siempre informan de que los países acreedores insisten en la necesidad de atenerse a los tratados-un mantra repetido por Juncker y Schäuble. Pero otros hablan de los desequilibrios germanos. ¿Cuáles son las reglas de compromiso aquí?



Hay una gran hipocresía aquí porque las demandas a Grecia pueden ser aplicadas a las mismas instituciones. La Troika está obviamente en una infracción del Derecho de la Unión como consecuencia del inadecuado mandato del Banco Central Europeo; sus programas concretos infringen la Carta Fundamental de los Derechos de la Unión Europea


¿A qué reglas debería estar sujeta Alemania cuando uno considera sus desequilibrios externos con la zona euro que afectan a todos los países de la Unión Monetaria?


Desafortunadamente, Alemania tuvo éxito durante las negociaciones en avanzar el argumento de que los déficits y superávits por cuenta corriente (como el de Alemania) no deberían ser tratados igual. Ambos son dos caras de la misma moneda como e afirma el economista Heiner Flassbeck, pero Alemania usó su indudable poder en las negociaciones para lograr un acuerdo de que los superávits tenían márgenes mucho más altos que los déficits. Así la Comisión Europea no ha puesto en  marcha el procedimiento que cuestionara el rol de campeó mundial de la exportación de Alemania


¿Qué paralelismos pueden se trazados con la forma en que las crisis fueron manejadas en los años 1930?


En los años 1930 sucedió lo mismo que ahora en Alemania y Austria: la economía colapsada supuso que los ingresos del Estado se hundieran como una piedra. El argumento en el lado conservador y ordoliberal fue que esto no era el problema de los mercados financieros y el capitalismo desregulado sino de las excesivas demandas de la población, de los trabajadores y de los sindicatos.


La idea de cómo esto debía manejarse-es interesante que los mismos conceptos se han usado ahora- fue, por ejemplo, la introducción de una “freno de deuda” en Alemania, la introducción de de comisarios de recortes para ciertos países y ciudades. Estamos experimentamos la misma infracción legal que la que observamos hoy parcialmente a nivel europeo. Esto es, se dio la vuelta entonces a la Constitución de Weimar y las leyes fueron aprobadas por medio de decretos de emergencia. 


¿Es esta también la razón por la que el Gobierno Griego siempre plantea la idea de que la única solución es a través de una conferencia paneuropea de deuda- regreso al futuro (sic) por así decir?


No creo que la historia simplemente se repita. Pero es que claro que las políticas de crisis de hoy, que son muy similares a las de los años 1930, hacen más probable la posibilidad de soluciones autoritarias. Es muy importante oponerse a ello de forma temprana y yo opino que la propuesta del Gobierno Griego de sacar conclusiones similares a las de entonces y convocar una  conferencia de deuda tiene sentido. De forma interesante la conferencia de deuda que tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial, juzgada desde condiciones externas, fue en una situación similar a la de hoy: Alemania tenía entonces deudas más grandes incluso que Grecia hoy.

Después de la Guerra ocasionada por Alemania y Austria la deuda alemana estaba en el 200% del PIB. La gente dijo entonces que estas deudas no eran sostenibles y que si no se proporcionaba alguna tipo de remisión había una gran probabilidad de que las fuerzas autoritarias ganaran de nuevo, Así se hizo una quita entonces de la mitad de la deuda de Alemania y se vinculó el repago del resto al renovado crecimiento económico en Alemania. Al final ello ayudó a la economía de posguerra alemana a crecer muy satisfactoriamente.

(traducción al español de Guillermo Ruiz)

This is an edited version of the transcript of an interview with Lukas Oberndorfer, a lawyer and EU expert in the Austrian chamber of labour, carried out by Johanna Jaufer of state broadcaster ORF. The full interview (in German) can be read here:http://fm4.orf.at/stories/1755186/

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Sunday, February 15, 2015

ARQUEOLOGIA JURIDICA





“A través del paradigma de la vicariedad y de la causa instrumental, en la ética se introduce el principio, que encontrará una amplia aplicación en el derecho público, según el cual el carácter moral o físico del agente es indiferente a la validez y a la efectualidad de la acción.”Aquél que accede a los sacramentos, recibe el sacramento del ministro de la iglesia, no porque éste, como persona sea de un determinado modo, sino porque es ministro de la Iglesia [non in quantum est talis persona, sed in quantum est Ecclesiae Minister]” (Ibíd., art. 6).Aquí se fundamenta la distinción entre el opus operans, que a veces puede ser impuro, y el opus operatum , que semper est mundum (Durando, I, p.245).Sin embrago, de este modo, la acción se vuelve indiferente al sujeto que la cumple y el sujeto, indiferente a la cualidad ética de la acción.”

(Giorgio Agamben, Opus Dei, Arqueología del Oficio,Pretextos 2013, página 92)

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Monday, February 2, 2015

STEDH RINAS V. FINLANDIA

Sunday, January 25, 2015

EL TRAJE NUEVO DEL BANQUERO



El traje nuevo del banquero | de Anat Admati, Martin Hellwig



"Esperábamos que la Gran Recesión que se produjo después de 2007 suscitara grandes obras que merecieran tanta atención mundial como la que recibió La teoría general de Keynes en 1936. El traje nuevo del banquero es esta clase de libro ."

-Roger B. Myerson, premio Nobel de economía


Providing a sound analysis of the role of banking and its regulation in the public interest, The Bankers’ New Clothes is free of technical jargon and widely accessible to all policymakers and all who are concerned about banking’s future, which is virtually everybody. The book’s clear exposition conveys a deep understanding of the pervasive place of banking in the economy and stands in opposition to the self-interested forces of obscurity.

Kenneth J.
Arrow, Nobel Laureate in Economics


Bankers have sold us a story that their risky practices are the necessary cost of a dynamic system. Admati and Hellwig expose this as a misguided and dangerouslie, and show how banks can be made more stable–if less profitable for the bankers themselves–without sacrificing economic growth. This brilliant book demystifies banking for everyone and explains what is really going on.
Investors, policymakers, and all citizens owe it to themselves to listen.

Simon Johnson, coauthor of 13 Bankers

At last!Two eminent economists explain in plain English what is wrong with banks and what needs to be done to make them safer.

Mervyn King, governor of the Bank of England

Admati and Hellwig are on a mission to teach citizens, policymakers, and academiceconomists about the principles of sound banking practice and regulation, aswell as the pitfalls and immense social costs of failing to abide by thoseprinciples. Much economic pain–such as the U.S. savings and loan crisis of the1980s and the 2007-2009 financial crisis–could have been avoided had
policymakers and the economists who advise them understood and implementedcrucial fundamentals.

Thomas Sargent, Nobel Laureate in Economics

I like this book. The Bankers’ New Clothes explains in plain language why banking reform is still incomplete, contrary to what lobbyists, politicians, and evensome regulators tell us.

Paul Volcker, former chairman of the U.S. Federal Reserve and the U.S. Economic Recovery Advisory Board


Una continuación:

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Saturday, January 24, 2015

LAS RELIGIONES POLITICAS






No obstante si Pilato no emitió un juicio legítimo, el encuentro entre el vicario del Censar y Jesús, entre la ley humana y lo divino, entre la ciudad terrenal y la celestial, pierde su razón de ser y se convierte en enigma. Cae, con eso también, toda posibilidad de una teología política cristiana y de una justificación teológica del poder profano. El orden jurídico no se deja inscribir tan nítidamente en el orden de la salvación, ni éste en aquél. Pilato, con su falta de resolución-como el soberano barroco según Benjamín, que es incapaz de decidir-, dividió para siempre los dos órdenes o, cuando menos, hizo insondable su relación. De este modo condena la humanidad a una krísis incesante, incesante porque no puede ser decidida jamás de una vez y para siempre.

La irresolubilidad implícita en la confrontación entre los dos mundos y entre Pilato y Jesús se comprueba en las dos ideas clave de  la Modernidad; que la historia es un “proceso” y que este proceso, por cuanto no termina en un juicio, se halla en estado de crisis permanente. En este sentido, el proceso de Jesús es una alegoría de nuestro tiempo que, como toda época histórica que se respete a sí misma, debería tener la forma escatológica de una novissima dies, pero que ha sido privada de ella por la tácita y progresiva extenuación del dogma del Juicio Universal, de lo cual la iglesia ya no quiere oír hablar

(Giorgio Agamben, “Pilato y Jesús”. Adriana Hidalgo editora, páginas 53-54)

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