LOS INGENUOS (INGENUI) Y EL DERECHO

No es infrecuente que los planteamientos jurídicos se desacrediten, en general y en particular explícita y/o implícitamente, por su supuesta "ingenuidad" que no tiene en cuenta las relaciones de poder, la dificultad o imposibilidad de aplicar el derecho a los que cuentan con mayor poder, el funcionamiento efectivo de la sociedad y de la administración de justicia, etc.Invocar el derecho, cualquier derecho, hasta el más común, expone frecuentemente al que lo hace a una mirada de conmiseración, cuando no de desprecio.El único derecho sería el del más fuerte y no hay otro.Quien lo afirma, no siempre conoce que ésta fue, en los diálogos platónicos, una posición tradicional ya defendida por los sofistas.La historia parece acreditar, sin embargo, que en algunos momentos, al menos, los derechos se han hecho efectivos por quienes no tenían previamente el poder necesario para ello.No existen, sin embargo, en este, ámbito las victorias sin vuelta atrás.

Como constatación sociológica puede decirse incluso que los profesionales del derecho suelen contarse entre los más escépticos al respecto y, en el sentido usual, los menos ingenuos.La gente sencilla es a veces, sobre todo por necesidad, ingenua.

Cada uno es libre de opinar y actuar como le plazca.A los que llaman ingenuos a quien invocan el derecho y los derechos, incluso fracasando en su realización que es lo que sucede a menudo en todas las empresas humanas, puede y debe exigírseles como mínimo precisión terminológica porque ingenuo (ingenui) es, con arreglo al Derecho romano, el hombre libre por nacimiento, a diferencia de aquél nacido esclavo y que fue manumitido por su señor (libertini).Gayo dice : "lngenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt."http://www.thelatinlibrary.com/11

Si la "ingenuidad" de un individuo era puesta en cuestión, en el Derecho romano existía un juicio para determinar la misma.

Originariamente, cuando no existía todavía el término "ingenui", el término "patricio" servía para designar la condición de ciudadano romano libre por nacimiento.

Todo ello puede consultarse sin molestias en http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/secondary/SMIGRA*/Ingenui.html

Horacio dice "Liber et ingenuus, praesertim census equestrem"

En esta compañía, y en otras que continuan la misma tradición secular, nos sentimos honrados como "ingenui".

En definitiva, para invocar el derecho es necesario saberse y quererse libre ("ingenui") aunque su invocación no garantiza per se ninguna libertad ni la imposibilidad de la esclavitud o servidumbre.

¿No será que quienes tachan a algunos de ingenuos son los que están sometidos a una esclavitud justa (en el sentido de Gayo) por haber abdicado de su condición de "ingenui" y esperan en vano una imposible "manumisión"?.A nosotros, al menos, así nos lo parece.

SIMULACION NEGOCIAL Y DELITO FISCAL: COMENTARIOS A SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las STS a las que nos referimos son las de la Sala de lo Penal de 15 de Julio de 2002 (Kepro), 30 de Abril de 2003 (Vivesa), 28 de Noviembre de 2003 (Nizina) y 15 de Julio de 2004 (Codorniu).

Dichas sentencias condenan por delito fiscal a contribuyentes que no ocultaron a la Administración Tributaria las operaciones y rentas obtenidas -que fueron oportunamente declaradas-, sino que utilizaron en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias negocios considerados por las sentencias como simulados, inexistentes o en fraude a la ley tributaria o penal.
En un primer trabajo http://www.aranzadi.es/online/catalogo/monografias/ficha_monogra_jt34.html
nos hemos ocupado de las dos primeras sentencias.Las conclusiones resumidas del mismo fueron las siguientes:

1) La integración del delito de defraudación tributaria por las conductas de fraude de ley tributaria o simulación tributaria resultaría incompatible con el principio de legalidad penal, puesto que la existencia de la contravención tributaria y de la cuota tributaria defraudada en estos supuestos no puede apreciarse mediante un único plano de legalidad en el que operan la ley penal y la norma complementaria de naturaleza fiscal, sino mediante el concurso de otro plano superpuesto al anterior en el cual la norma complementaria fiscal inicialmente aplicada por el sujeto pasivo es rechazada por razones fiscales por considerar que el resultado es incompatible con los estándares que definen la existencia de fraude o simulación tributaria relativa a efectos de la aplicación de los impuestos.
Dado que la propia existencia de la obligación tributaria en estos casos depende de un juicio mediante el cual se desestima la legalidad "prima facie" de esa conducta seguida por el sujeto pasivo, la integración del delito de defraudación mediante esta dos figuras resultaría incompatible con el principio de “lex certa” en materia penal, dado que la existencia del delito dependería no de la aplicación directa de la norma complementaria a los efectos de la aplicación de la ley penal sino de un examen ulterior acerca de la existencia o no, desde el punto de vista legal, de la obligación tributaria reclamada. La integración del tipo por el fraude o la simulación relativa “significaría que se puede cometer delito haciendo lo permitido por una regla”, salvo que la tipificación o una cláusula de remisión inversa no dejen lugar a dudas de que el fraude y la simulación relativa están bajo la sanción penal. En nuestra opinión, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2002 pone de manifiesto, en la práctica, que no resulta posible, si se mantienen los planteamientos de las sentencias de la Sala de lo Penal, trazar una línea de separación jurídica entre determinadas conductas tributarias permitidas y aquéllas que pueden ser objeto de sanción penal. Por ello, sería necesario modificar o precisar el tipo para que cumpla su función de garantía.

2) Entre los supuestos resueltos por las sentencias consideradas y el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, invocada por la segunda de ellas, existen, en nuestra opinión, diferencias significativas. En efecto en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, el sujeto pasivo infringió sus obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Lujo interponiendo una sociedad comercializadora y fijando artificialmente (simuladamente) los precios de comercialización determinantes de la ausencia de tributación. La conducta del sujeto pasivo produce los actos necesarios para evitar el impuesto. En los casos resueltos por las sentencias consideradas, sin embargo, la tributación alcanzada por los sujetos pasivos deriva directamente del tratamiento fiscal específico de normas tributarias expresas (tributación de la enajenación de los derechos de suscripción preferente y “precio” de la transmisión de participaciones en sociedades trasparentes ). Es cierto que luego dicha tributación se considera insuficiente o no justificada por la aplicación de las normas sobre fraude o simulación, pero no es menos cierto que el resultado del insuficiente gravamen deriva en ambos de una previsión expresa de la norma fiscal, que en el primer caso es con posterioridad y sin efectos retroactivos derogada. Esta situación no se puede apreciar en el caso resuelto por la Sentencia de 9 de Febrero de 1991. Por tanto, en los casos resueltos por las sentencias aquí consideradas faltaría el presupuesto típico consistente en la acción del sujeto pasivo a la que imputar la elusión del tributo. El tipo no se integra con el concurso de la norma tributaria complementaria sobre fraude y simulación porque ésta excluye o desplaza la otra norma tributaria complementaria, la aplicada por el sujeto pasivo, sin que exista una contravención de una regla de mandato sobre tributación sino, precisamente, el seguimiento de una regla de mandato sobre tributación que, a posteriori, se juzga finalmente inaplicable.

3) Por las razones indicadas, tanto los supuestos de fraude como de simulación relativa, debería considerarse que son supuestos propios de la prejudicialidad devolutiva en materia penal a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido se ha pronunciado, en supuestos que tiene indudable paralelismo con los considerados por las Sentencias aquí comentadas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1996 de 24 de febrero y otras posteriores que siguen la doctrina contenida en la misma.
Dicha prejudicialidad devolutiva sería la única que garantizaría que no existieran juicios contradictorios de dos órdenes jurisdiccionales diferentes, el Contencioso Administrativo y el Penal, sobre la existencia o no de una obligación tributaria.
La prejudicialidad devolutiva resulta, si cabe, más evidente como consecuencia de la modificación llevada a cabo por la Nueva Ley General Tributaria en el sentido de que la apreciación de la simulación exige que la administración dicte el oportuno acto administrativo declarando la misma.
La inexistencia de dicha liquidación con carácter previo debería bien impedir la remisión del expediente en la forma prevista en el artículo 180 de la Nueva Ley General Tributaria o bien fundamentar la oposición en el procedimiento penal invocando que la liquidación previa en la que se declare la simulación es parte integrante de la remisión de la ley penal.
A pesar de que la nueva Ley General Tributaria la figura de fraude de ley ha sido sustituida por la del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, la delimitación entre los supuestos comprendidos por dicha norma (artículos 15 de la Nueva Ley General Tributaria) y los comprendidos por la simulación es ciertamente difícil, quedando en manos de la Administración Tributaria la posibilidad de seguir uno u otro procedimiento en relación con determinados hechos.

4) En nuestra opinión, la represión penal no es el instrumento idóneo para corregir estas conductas, pero si el legislador juzgara que dichas conductas deben contar con la amenaza de la sanción penal sería necesario que el tipo de delito de defraudación tributaria incluyera con claridad las mismas en la forma ya indicada, posibilitando así que los sujetos pasivos puedan conocer sin duda la amenaza de dicha sanción penal y anticipar, en la medida de lo posible, dichas consecuencias en su conducta de acuerdo con lo previsto en este sentido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Las STS de 28 de Noviembre de 2003 y 15 de Julio de 2004 han confirmado plenamente los criterios de las dos sentencias previas.De las cuestiones planteadas por la primera de ella nos hemos ocupado en Aranzadi Jurisprudencia Tributaria nº 9 y 10 (Octubre 2004): "Simulación negocial y delito fiscal (II): Una Sentencia y un voto particular".Concluimos allí que la sanción penal de las conductas consideradas podría considerarse que no reúne los requisitos necesarios de conocimiento y anticipación (predictibilidad) exigidos tanto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 75/1984, 133/1987 y 105/1988, entre otras) como por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Veeber v. Estonia y otros citados en el mismo).
No existe, sin embargo, por el momento ningún pronunciamiento de nuestro TC sobre esta materia.

En relación con las simulaciones y sus efectos penales, hay que mencionar también la STS de 11 de marzo de 2004 (Recurso de casación nº 712/2003).En la misma se estima el recurso interpuesto y se absuelve a los recurrentes de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.La condena en la instancia se produjo en relación con la falsificación de facturas de adquisición de chatarra con objeto de deducir el IVA consignado en las mismas.El sujeto pasivo elaboró declaraciones tributarias con derecho a devolución del IVA correspondiente a dichas facturas, practicando la Administración dicha devolución.Puesto que en la versión previa del delito fiscal no estaba incluida la obtención indebida de devolucíones tributarias, la sentencia de instancia condenó por estafa.La STS estima, sin embargo, que "como dijimos en la STS de 29 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 5580) «la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la Ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia"", concluyendo que resulta imposible apreciar la existencia de estafa.La sentencia condena por falsedad en documento mercantil y contiene importantes precisiones sobre la falsedad documental consitente en "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".
En cuanto a la inexistencia de engaño determinante del desplazamiento económico que realiza la Administración, la sentencia destaca que el sujeto pasivo "realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución".
Este mismo criterio, sin embargo, podría aplicarse- para rechazar el engaño- en relación con declaraciones tributarias que ingresan importes inferiores a los supuestamente debidos como consecuencia de basarse en operaciones simuladas o de cobertura (fraudulentas) con una tributación inferior.Es cierto que el engaño no es necesario si se considera el delito fiscal como un delito de infracción de deber, pero también es cierto que el sujeto pasivo en estos casos declara sus operaciones y rentas, y cumple sus obligaciones, con arreglo a una normativa en principio aplicable a las mismas.La infracción del deber sólo sería el fruto de una reflexión de segundo grado y de la aplicación de una normativa diferente a la aplicada por el sujeto pasivo.Nada la diferenciaría de una infracción tributaria salvo el importe de la cuota dejada de ingresar.La conducta sancionada por el delito fiscal, sin embargo, parece exigir actuaciones distintas a las de la mera aplicación indebida - sin ocultación o falsedad- de normas tributarias.

DEFENSA DEL HABEAS CORPUS EN SUELO BRITANICO:OPINION DE LOS LORES

El 16 de Diciembre pasado, la House of Lords ha estimado la apelación presentada por nueve extranjeros detenidos en el Reino Unido en aplicación de la normas antiterroristas aprobadas con posterioridad al 11 de Septiembre ( Anti-terrorism, Crime ans Security Act 2001 y una orden de derogación de la Human Rights Act 1998).
Ninguno de los apelantes había sido objeto de cargo criminal alguno y tampoco estaba previsto ningún procedimiento criminal contra los mismos.
Los Lores, como tribunal de apelación, consideran que el caso (A (FC) and others (FC) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent)) cuestiona la existencia de una de las libertades más antiguas del país: la defensa frente al arresto y detención arbitrarios.
Aunque el poder no podía aplicarse a los ciudadanos británicos, no tiene, en opinión de los Lores actuando como jueces, fundamento ni en las leyes británicas (incluida la constitución no escrita) ni en la Convención Europea de Derechos Humanos, pues la suspensión prevista en el artículo 15 de la última requiere una "guerra u otra emergencia pública que ponga en peligro la vida de la nación" y la misma no puede apreciarse en relación con la actividad de los detenidos(sospechosos de estar vinculados al terrorismo islámico).
Puesto que los Lores no son un tribunal constitucional, corresponde ahora al Parlamento y al Gobierno decidir la línea de actuación necesaria para impedir que las normas consideradas inconstitucionales e incompatibles con la Convención Europea de Derechos Humanos sigan produciendo efectos en el futuro.
La decisión íntegra de este importante caso puede consultarse en http://:www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm

MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

Ahora que, según Fukuyama, el único punto del orden del día es, después del fin de la historia-¡qué poco duró!-, la "construcción del Estado", no será inoportuno resumir lo que un historiador del derecho ha descrito magistralmente como la mitología jurídica de la modernidad: la "construcción del Estado", propuesta ahora como un "nuevo" paradigma.

 Las palabras de Paolo Grossi sobre la base conceptual del mito no precisan aclaraciones adicionales:

"la ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente,infalible, omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido.El ordenamiento jurídico resuelto en un gran esqueleto legislativo, admitía un sólo cordón umbilical, el que le unía con el poder, el único del que extraía vitalidad, alimento efectivdad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad. En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremo principio constitucional es por tanto el de legalidad que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por ello que esta legalidad es el respeto de la ley que prohibe el homicidio (con toda su carga ética), de la ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior.Es decir, el principio de legalidad pierde aquí todo su valor garantista para representar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mítico así edificado.Sería bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto".

A pesar del contrapeso que, en una fase tardía, los valores constitucionales han representado para esta concepción, sobre todo a partir del establecimiento de los tribunales constitucionales que enjuician la ley, no puede decirse que el mito haya sido adecuadamente diagnosticado y tratado.Se observa incluso un repliegue de los propios tribunales constitucionales hacia el formalismo de la ley y la racionalidad del legislador.En parte está justificado, se dice, por el riesgo de excesiva judicialización de la vida política, pero la contrapartida es, también, cegar en el ámbito jurídico cualquier fuente de origen social no estatal y mantener una fe absolutamente infundada en la capacidad sanadora del Estado-legislador. 

Sobre esta última dice el propio Grossi, refiriéndose a Italia pero con palabras plenamente aplicables a España, lo siguiente:

 "ha sido elocuente su confesión sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremadamente compleja también en su organización cada vez más tecnológica. Violante ha hablado con pudor de lentitud , yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia (...) Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijación de líneas fundamentales, pero es también claro que se impone una deslegalización, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico pluralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como lo son del cambio social".

El derecho como aplicación más que como norma sería el contrapeso del culto a la ley sagrada (la mística de la ley en cuanto ley). No es, por ello, extraño que la principal línea de fractura jurídica en la actualidad se produzca entre la defensa a ultranza de la legalidad (de cualquier contenido de legalidad, pero especialmente de aquellos que se refieren a la seguridad o protección en sentido amplio) y la de los derechos de los individuos y organizaciones que no deberían ser impunemente franqueados por la sagrada maquinaria estatal que, como siempre, sólo vela por ellos y se ve obligado a desconocerlos en beneficio de quienes no sabrían hacer un uso adecuado. 

Las citas de Grossi proceden de su libro "Mitología jurídica de la modernidad".Trotta. Madrid 2003 http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=747 

 Guillermo Ruiz 

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

RAFAEL SANCHEZ FERLOSIO, FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE

Pero a la esencia de la palabra pertenece el ser profana.Es lo profano por excelencia.La palabra sagrada ya no dice, no habla, no es más que letra muerta, voz muda, signo inerte;la sacralización sumerge toda luz de significación en las tinieblas de la mera materia gráfica o sonora.

(Ordalía) Sólo el castigo pudo hacer unívocas, discontinuas, las nociones del género de "culpa" o de "pecado".La alternativa de sí o no en que nos las encontramos sumergidas no tiene un origen en sí mismo lógico, sino pragmático:la violencia creadora de derecho.Sólo la guerra o la acción ejecutiva, el veredicto de las armas o de los tribunales, imponen disyuntivas tan tajantes como la de inocente o culpable o la de tener razón o no tener razón.

(De la tortura) Don Francisco Tomás y Valiente http://www.elpais.es/especiales/2001/25aniversario/especial/06/reportaje05/p9.html(El País, 3-4-95), al igual que Hannah Arendt, ha visto la tortura como una inhumanidad mayor que el homicidio.Dante la hizo la esencia del Infierno.Ya es una aberración el que la ley repute la tortura por sí misma como algo mucho menos grave que el asesinato, pero aun más allá de su siniestro aspecto de culpa personal está el terrible potencial del mal anónimo que asoma en ella, como una bocanada del Infierno.Quien combina el indulto con la ya demente indiferencia de la ley hacia el delito del torturador, muestra así pues, la más temeraria irresponsabilidad frente al tenebroso aspecto del mal impersonal de la tortura en cuanto obra objetiva del Estado.

(Ultima ratio, 1) El ojo de la Razón tiene en el fondo un punto ciego por el que entra la noche.Ese nadir es la aporía de una Razón completa.

(Ultima ratio, 2) Que una Razón que pretendiese ser completa se trocaría toda ella en Sinrazón acertó a adivinarlo la sabiduría talmúdica al establecer la norma judicial de que cuando un acusado recibiera un veredicto de culpabilidad por unanimidad de votos sería ipso facto declarado inocente.

(Apéndice a De la justicia) El suelo natural, el supuesto necesario, de toda acción moral en tanto que moral no puede ser más que la impunidad.El horizonte del castigo convierte la acción moral en meramente justa.

Todas las citas de Rafael Sanchez Ferlosio proceden de "La hija de la guerra y la madre de la patria".Ediciones Destino 2002

¿Revisión de sentencias firmes dictadas bajo el franquismo?

Carlos Castresana publicó un artículo sobre este tema ("Debajo de las togas") en EL PAIS el pasado 18 deNoviembre: http://www.pce.es/foroporlamemoria/documentos/2004/ccastresana_18112004.htm

En él se refiere a la reciente creación de una Comisión Interministerial para "estudiar las vías posibles de reparación de las víctimas"(opositores y demás víctimas del régimen de Franco).
Castresana examina determinada jurisprudencia del TS y TC sobre la materia (SSTC 9/1981, 43/1982, 35/1987;Auto de 25 de Mayo de 2004).
La jurisprudencia del TC citada ha precisado que no cabe intentar enjuiciar con la Constitución de 1978 los actos de poder ni las situaciones jurídicas nacidas y agotadas antes de la entrada en vigor de la Constitución , incluidas las sentencias firmes dictadas "de acuerdo con la legalidad vigente en su momento".
La opinión de Castresana es discrepante.Opina que el TC se equivoca porque sería posible aplicar en relación con dichas situaciones la Constitución republicana de 1931("tender un puente de legalidad desde la Constitución de 1931 hacia delante").El régimen de Franco no derogó válidamente los derechos reconocidos por dicha Constitución (ni los de la Ley de Enjuicimiento Criminal de 1882).Fue, dice el mencionado autor, un régimen de facto.Por ello, las consecuencias jurídicas de tales ilícitos "deben considerarse inexistentes".
También se equivoca en su opinión el TC porque a dichas situaciones les sería aplicable el Derecho Internacional.En este sentido, cita la doctrina de los Tribunales de Nuremberg que juzgaron a criminales nazis y, en especial, el caso Altstoetter, "en cuyo juicio resultaron condenados los principales jueces, fiscales y funcionarios responsables del aparato legal y judicial del Tercer Reich por hacer en Alemania lo mismo que nuestros tribunales hasta ahora han considerado intocable en España:aplicar la legalidad vigente en cada momento".¿No pueden, se pregunta Csatresana, el TS y el TC hacer respecto de las leyes y sentencias franquistas lo mismo que los aliados hicieron en 1945 respecto de las nazis?.
Castresana opina que sí y que lo contrario sólo se sostiene en un argumento puramente formalista. No existiría pues obstáculo legal alguno para reconocer hoy a las víctimas de la dictadura la tutela judicial efectiva que les fue negada indebidamente y que todavía les corresponde en derecho.
Si los jueces no encuentran la manera de reparar a las víctimas, concluye Castresana, tendrán que hacerlo los legisladores.

Nuestra opinión es que la tarea, de corresponder a alguien, corresponde exclusivamente al legislador post-constitucional, quien ya dictó disposiciones tendentes a reparar determinadas injusticias, aunque ninguna sobre la revisión de sentencias firmes o situaciones consolidadas.No es posible entender porque se considera que se trata, en primer lugar, de una tarea que incumbe legalmente a los jueces.
Ninguno de los argumentos jurídicos de Castresana puede defenderse como tal con carácter general en la revisión de sentencias firmes o situaciones jurídicamente consolidadas.

Cualquier sucesión de regímenes jurídicos exige precisar qué situaciones creadas al amparo del régimen anterior son irrevisables o consolidadas.Por supuesto es posible dictar legislación específica a tal efecto, pero pretender que sean los jueces y tribunales quienes lo decidan sin guía legislativa alguna sólo puede introducir mayor inseguridad y falta de certeza.El "puente" de Castresana no se puede transitar porque, guste o no, fue histórica, política y jurídicamente demolido por el régimen de Franco.Es sumamente arriesgado sostener que sentencias firmes y situaciones consolidadas pueden revisarse judicialente sólo porque si se consideran a la luz de una "regla de reconocimiento" (en el sentido de Hart) distinta (la Constitución de 1931 o la de 1978) a aquélla que los jueces efectivamente aplicaban al decidir los casos (las Leyes Fundamentales del régimen de Franco) entonces pueden apreciarse vulneraciones que no fueron apreciadas por las sentencias o decisiones en cuestión.Esto no quiere decir, en absoluto, que no existan sentencias firmes o situaciones consolidadas que consagren verdaderas aberraciones jurídicas o injusticias palmarias.Quiere decir sólo que, a pesar de ello y al igual que sucede con similares situaciones creadas al amparo del nuevo régimen constitucional-aunque sean menos graves- y de cualquier sistema jurídico, sus efectos pasados y agotados no son ya susceptibles de modificación.

Además, cualquier revisión sólo tiene sentido por los efectos que reparen los producidos por las situaciones que se revisan y ésto, en la medida en que sea posible, requiere una regulación legal precisa, si se quieren evitar dosis de subjetivismo injustificables.

El argumento del Derecho Internacional tampoco es más sólido.La sentencia citada corresponde a un caso resuelto por un tribunal de los Estados Unidos , que juzgaba como potencia militar vencedora en la Alemania ocupada sobre hechos sin la antigüedad entonces de los acaecidos bajo el régimen de Franco (¿de 1936 ó 1939 a 1978?, ¿de 1936 ó 1939 a 1975?).

En el caso USA v. Altstoetter ("The justice case"), los Estados Unidos de América juzgaron a determinados responsables del régimen nazi. La principal acusación fue que los imputados eran responsables de asesinato judicial y otras atrocidades, que fueron cometidas destruyendo la ley y la justicia en Alemania y mediante la utilización de las formas vacías del proceso legal para perseguir, esclavizar y exterminar a escala masiva.Los imputados participaron en la elaboración y promulgación de ordenes y decretos ilegales, como los que discriminaron contra polacos, judíos y otros en territorios ocupados.También en la promulagación del Decreto "Nacth und Nebel" por el cual civiles de los territorios ocupados fueron enviados a Alemania para ser secretamente juzgados ante tribunales especiales.Por último, los acusados participaron en la reclusión y asesinato de judíos y miembros de otros grupos declarados enemigos por los nazis, mediante juicios que constituyeron una flagrante simulación del debido proceso judicial.

La sentencia precisa que "aunque éste Tribunal está constituido como tribunal internacional, es un Tribunal americano (...) si nosotros, como miembros de cualquier nación fracasaramos en la sanción de las malignas doctrinas nazis mediante acciones que manifiesten un rápido crecimiento del carácter nacional, entonces cualquier cosa que hagamos aquí se convertirá en nada y nos abandonará a nosotros y a la humanidad,como una presa inerme, a la próxima erupción de violencia".El caso puede consultarse en http://www.mazal.org/archive/nmt/03/NMT03-T0001.htm

La disparidad entre el caso y los supuestos a los que pretende aplicarse es tan manifiesta que no parece necesario extenderse sobre la misma.Un caso tomado de la propia historia judicial americana la ilustrara poderosamente.Un año antes de la sentencia dictada por la corte americana en el caso USA v. Altstoetter, el Tribunal Supremo americano (Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)) consideró constitucional y legal el internamiento de cientos de miles de japoneses que vivían en los Estados Unidos, el cual tuvo lugar al amparo de una mera orden presidencial: http://www.tourolaw.edu/patch/Korematsu/

Pues bien, hasta 1988 y sólo mediante una ley aprobada al efecto (Civil Liberties Act of 1988) no se reparó la ilegal privación de los derechos constitucionales de los japoneses que vivían en los Estados Unidos con una indemnización de 20.000 dólares: http://www.civics-online.org/library/formatted/texts/civilact1988.html

Ningún Tribunal americano invocó antes con éxito el caso Altstoetter ni pudo tender ningún puente de legalidad entre su propia constitución vigente sin solución de continuidad y el caso Koretmasu.Una sentencia del TS lo impedía y esa sentencia, que consagró una aberración jurídica posteriormente indemnizada, no ha sido jurídicamente revisada.Tres jueces disintieron del veredicto.El juez Murphy dijo "disiento de esta legalización del racismo".El juez Jakson, por su parte, manifestó:
"Mis obligaciones como juez no me obligan a hacer un juicio de naturaleza militar acerca de si el programa de detención y evacuación del general DeWitt fue una necesidad militar razonable.No sugiero que los Tribunales debieran haber interferido en la aplicación por el ejército del mismo.Pero no pienso que se pueda demandar a los Tribunales que ejecuten una orden militar que no tiene lugar jurídico alguno bajo nuestra constitución.Anularía la sentencia y dejaría libre al prisionero."
En el caso considerado por Castresana, por tanto, la lógica, la historia y el sentido común sólo pueden aconsejar con carácter general, en su caso, una solución: la legislativa.
Hubiera sido preferible que la misma se hubiera aprobado, en su caso, inmediatamente después de la aprobación de la Constitución de 1978.¿Por qué no se hizo entonces?.Esa es una cuestión diferente, pero no es una cuestión jurídica, ni tampoco es responsabilidad de los jueces.

Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

MARK TWAIN SOBRE ABOGADOS,LEYES Y OTRAS MATERIAS

ABOGADOS
Cuanto más trato a los abogados más los desprecio.Parecen cobardes por naturaleza, de nacimiento, y encima de eso son unos condenados idiotas.
Para tener éxito en otros oficios hay que mostrar capacidad, en la ley, con encubrirla basta.

ANTEPASADOS
Mi primer antepasado americano ... fue un indio... un indio primitivo.Vuestros antepasados lo despellejaron vivo, y yo soy huérfano...Todas aquellas brujas de Salem eran antepasadas mías.Vuestra gente se lo puso muy tórrido...
El primer esclavo traído a Nueva Inglaterra desde Africa por vuestros progenitores era un antepasado mío...pues soy de una raza mestiza, un exquisito híbrido de infinitos matices.

DERECHOS
El hombre no tiene un solo derecho que no sea producto de otra cosa que del poder.

DERECHOS DE AUTOR
Con Dios sólo una cosa es imposible: encontrar algún sentido en ninguna ley de derechos de autor en el planeta.

INTERES PUBLICO
No hay interés público que sea distinto o más noble que la acumulación masiva de intereses privados.

JESUITAS
La verdadera sabiduría jesuítica... dice que la ignorancia es bendición y el progreso sedición.

LIBERTAD DE EXPRESION
En América (como en todas partes) la libertad de expresión está restringida a los muertos.

PERRO
El perro es un caballero.Espero ir a su cielo, no al del hombre.

PLAGIO
El meollo , el alma, la sustancia, el grueso, el material real y valioso de todas las expresiones humanas es plagio.

VERDAD
La verdad es poderosa y prevalecerá.Nada que objetar, salvo que no es así.
Carlyle dijo: una mentira no puede vivir .Demuestra que no sabía como contarlas.

Todas las citas proceden de la obra "Diccionario de Mark Twain", editado por Valdemar, Madrid 2003.

http://www.valdemar.com

SENTENCIAS Y PUNTOS CIEGOS: STC 58/2004

El punto ciego del ojo es la zona en que la retina se une al cerebro mediante el nervio óptico.Carece de células fotosensibles y por ello no se forma en él imagen alguna.Normalmente no somos conscientes de la existencia del punto ciego porque aquella parte de un objeto que incida sobre él incidirá también sobre la parte sensible del otro ojo y porque el área visual del cerebro puede "completar" la parte de la imagen que falta.Su existencia no fue conocida hasta el siglo XVII.Sin embargo, puede comprobarse mediante experimentos sencillos http://ciencianet.com/puntociego.html
La referencia a los puntos ciegos de una Sentencia no es una mera metáfora.El punto ciego de una Sentencia es aquella parte de la realidad jurídica que la Sentencia ignora involuntaria o deliberadamente y que debidamente considerada arroja una visión diferente y más completa del problema.Normalmente, los votos particulares de las Sentencias ponen de manifiesto los puntos ciegos de la visión monocular o insuficiente de la mayoría desde la perspectiva de la minoría.La Sentencia debería ser, desde esta perspectiva, una contienda para evitar o reducir al mínimo los puntos ciegos que ignoran partes relevantes de la realidad jurídica.
Cuando, sin embargo, sea posible indicar en una Sentencia un punto ciego no tenido indebidamente en consideración y relevante para la decisión, la visión jurídica que la misma ofrece sólo puede considerarse legalmente insuficiente.La motivación que excluye de su consideración los puntos ciegos puestos de manifiesto por los contendientes o los votos particulares, o que simplemente "selecciona" el material creando artificialmente "puntos ciegos" no es verdadera motivación, ni puede responder plenamente a las exigencias impuestas por la virtud de la justicia.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional58/2004, de 19 de Abril, http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-058.htm pueden apreciarse, en nuestra opinión, importantes puntos ciegos.
La STC concede a la Generalidad de Cataluña el amparo constitucional contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de Octubre de 1999, que estimó parcialmente el recurso intrepuesto por un contribuyente contra la Tasa de Juego y acordó el derecho a la devolución de importes indebidamente ingresados.
La Sentencia del TSJ de Cataluña fue recurrida en interés de ley por la Generalidad de Cataluña y la Administración General del Estado ante el Tribunal Supremo, que estimó ambos recursos en sus sentencias de 25 de Noviembre de 2000 y 29 de Septiembre de 2001.
El recurso de casación en interés de ley tiene por finalidad corregir la doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y su estimación no altera la situación jurídica de los beneficiados por la Sentencia de instancia casada en interés de ley.
La Sentencia del TSJ de Cataluña recurrida en amparo estimó que no se ajustaban al ordenamiento interno ni comunitario ni las cuotas de la Tasa de Juego exigidas por la Generalidad (tributo cedido) ni el recargo establecido sobre las mismas por Ley del Parlamento de Cataluña.La interpretación del TSJ se basó tanto en la STC 173/1996, que declaró la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la Tasa de Juego con vigencia en 1990, como en la incompatabilidad de la misma- según el Tribunal- con el artículo 33 de la Sexta Directiva del IVA por tratarse de un tributo sobre el volumen de negocios distinto del IVA.
Las Sentencias del TS casan la Sentencia del TSJ recurrida en interés de Ley y declaran la compatibilidad de la Tasa con la Sexta Directiva, así como la plena legalidad de las normas estatales y autonómicas que establecieron las cuotas y recargos por la Tasa de Juego.
La STC 58/2004 llega a donde las SSTS no podían llegar - la situación jurídica creada por la Sentencia del TSJ de Cataluña- y declara la nulidad de la Sentencia del TSJ "retotrayendo las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al de la referida Sentencia, a fin de que se dicte otra nueva Sentencia en la que se respeten los derechos fundamentales vulnerados".
Los derechos fundamentales vulnerados según la STC son derechos fundamentales de la Generalidad de Cataluña vinculados con la obligación del TSJ de plantear cuestión de constitucionalidad para dejar sin aplicación una norma legal y con la obligación de plantear una cuestión prejudicial al TJCE en relación con el derecho comunitario aplicable al caso (artículo 234 TCE).
No obstante, la STC precisa primero que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE-al igual que la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implican per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamineto y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento. Ahora bien, la anterior conclusión no es óbice para que en determinados supuestos esa falta de planteamiento pueda llevar aparejada irremediablemente la lesión del citado derecho fundamental, como así ha ocurrido en el presente caso".

Las circunstancias particulares que según la STC justifican la excepción del amparo son :

1) Los pronunciamientos previos y posteriores del TS (en rigor, sólo hay una STS previa, la de 28 de Diciembre de 1998) y de otros TSJ sobre la compatibilidad de la Tasa y la Sexta Directiva, así como la STJCE de 26 de Junio de 1997 sobre el mismo asunto.

2) Dado que el TSJ "venía a asumir una contradicción donde ningún otro órgano judicial la había apreciado, debía haber planteado (...) la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 del TCE".

3) Se ha producido un exceso de jurisdicción porque el TSJ "ha preterido nuevamente el sistema de fuentes existentes relativo al control de las normas, tanto por negarse a aplicar los arts 163 CE y 234 TCE como por desconocer la eficacia de unas normas plenamente vigentes.Por ello ha violado una de las garantías que integran el contenido del proceso debido, colocando además a la recurrente en amparo en una situación de efectiva indefensión.

4) Cuando se trata de inaplicar una ley, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si contradice la Constitución española, o el de la cuestión prejudicial (...) debe convertirse en una de las garantías comprendidas en el derecho al proceso debido frente a inaplicaciones judiciales arbitrarias.Los Jueces y Tribunales, en definitiva, sólo son garantes y dispensadores de la tutela que exige el art. 24 CE cuando deciden secundum legem y conforme al sistema de fuentes establecido.

¿Qué puntos ciegos apreciamos tentativamente en la STC?.En principio los siguientes:

1) El TC reconoce que una Administración Pública (Generalidad de Cataluña) es titular de un derecho fundamental que puede ser tutelado en amparo.Este reconocimiento es incompatible con pronunciamientos previos (SSTC 64/1988, 257/1988 y 123/1996, entre otras).

La última STC citada precisó, en efecto, lo siguiente:

"en la STC 257/1988 denegamos el amparo pretendido por una Diputación Foral y fundado en la presunta vulneración del art. 14 de la Constitución, precisando que la legitimación para interponer el recurso de amparo requiere que "quien aparezca como demandante se halle en una específica relación con el objeto de pretensiones que pueden deducirse en esta vía, ya consista tal relación en la titularidad propia de un derecho o libertad fundamental presuntamente vulnerado o, incluso, en un mero interés legítimo en la preservación de derechos o libertades fundamentales de otros".Señalamos entonces que el recurso de amparo "no constituye una vía abierta a los poderes públicos para la defensa de sus actos y de las potestades en que éstos se basan, sino justamente, un instrumento para la correcta limitación de tales potestades y para la eventual depuración de aquellos actos, en defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas de los particulares".
En la STC 64/1988, además, los magistrados Díez-Picazo, Truyol Serra y Rodriguez-Piñero, que coincidieron en la destimación del amparo, formularon un importante voto particular a la misma en el que indicaban que " hay a nuestro juicio una razón más poderosa para llegar a esta conclusión, que es, en síntesis, la imposibilidad de considerar al Estado o a la Administración del Estado como titular de un derecho fundamental (...) el instrumento básico de los derechos fundamentales no se adecúa a la organización estatal cualquiera que sea la forma en que se la personifique.Para la realización de los fines y la protección de sus intereses públicos no es titular de derechos subjetivos, salvo cuando actúa sometiéndose al Derecho privado.El Estado posee potetades y competencias, pero de ningún modo derechos fundamentales.La conclusión de todo lo que hasta aquí se ha dicho es que no puede el Estado o la Administración del Estado recabar para sí la vía excepcional de la jurisdicción constitucional.Si así se hiciera, en un caso como el presente, no se estaría otorgando protección o tutela a un derecho fundamental, sino velando exclusivamente por la pureza de una objetiva ordenación del proceso de acuerdo con los postulados del Estado de Derecho, lo que, en sí mismo y sin referencia ninguna a derechos fundamentales, no es materia propia de la competencia de este Tribunal".

2) Corregida en interés de ley por las SSTS la doctrina dañosa para el interés general de la Sentencia del TSJ de Cataluña, el recurso de amparo sólo estaba dirigido a remover la subsistencia de efectos favorables para el contribuyente derivados de la misma (devolución tributaria), lo que sólo puede estar conectado a la potestad tributaria de la Generalidad de Cataluña y no puede proteger ningún derecho fundamental de la misma.Ni el Estado ni la Generalidad de Cataluña tedrían un derecho fundamental a la anulación en amparo de sentencias contrarias a actos administrativos de liquidación tributaria.El efecto perjudicial ya había sido corregido por el TS en interés de ley, con la limitaciones legales y constitucionales inherentes a dicho recurso casacional.El plus concedido por la STC no estaría conectado a ningún derecho fundamental de la Generalidad, si es que tal derecho puede existir.

3) La gravedad de los defectos imputados a la Sentencia del TSJ no alteraría lo anterior, salvo que se entienda que el TC tiene competencia para velar por "una objetiva ordenación del proceso" sin referencia a derechos fundamentales y para evitar en última instancia la "inaplicación" en casos individuales de leyes constitucionales y compatibles con el ordenamiento comunitario.El voto particular de la STC 64/1988 entiende lo contrario.Su pronunciamiento nos parece mejor fundado que el de la STC 58/2004.La gravedad de los defectos no puede atribuir competencias.Si la ausencia de planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad o prejudiciales no es una vulneración del artículo 24 CE con carácter general, entonces no deberían postularse casos excepcionales en que sucede lo contrario.La STC 58/2004 invoca el principio de legalidad, pero el recurso de amparo no es un remedio para reponer la legalidad.La Sentencia del TSJ recurrida puede reputarse contraria a la legalidad, pero es por esta razón por la que se estimaron los recursos de casación en interés de Ley contra la misma.La corrección de su ilegalidad se limita a los efectos propios de la SSTS y el TC no podría añadir otros adicionales.

4) Nos llama la atención que la STC 58/2004 ni siquiera mencione el derecho del contribuyente beneficiado por la Sentencia del TSJ de Cataluña y por la ausencia de efectos frente a él de las SSTS que casaron dicha Sentencia en interés de ley.Sabemos que el contribuyente se opuso a la admisibilidad del recurso señalando que "siendo firme la sentencia, cuya denegación de suspensión de ejecución recurre en amparo la Admistración, no es admisible constitucionalmente la pretensión de la recurrente de que sea modificada la cuantía fijada".No hemos encontrado, sin embargo, ningún argumento o consideración de las cuestiones constitucionales relacionadas con su derecho derivado de una sentencia firme.
Nos parece que la STC 58/2004 debería, al menos, haber ponderado este derecho del recurrido.¿No está también protegido su derecho a la tutela judicial efectiva cuando una sentencia firme le ha reconocido un derecho de devolución y la casación en interés de ley garantiza la ausencia de efectos perjudiciales como beneficiario de dicha Sentencia.¿El TC puede afectar en amparo este derecho de tutela para reconocer frente a él el mismo derecho de la parte perjudicada por la Sentencia del TSJ?. ¿Puede hacerlo sin abordar la cuestión ni indicar porque un derecho debe prevalecer frente a otro o porque la estimación de un amparo puede desconocer los efectos propios de la casación en interés de ley?. ¿No es ello contrario al sistema de recursos establecidos y a la seguridad jurídica?.¿No debe ceder el derecho fundamental de una Administración- supuesto que exista- frente al derecho fundamental de un ciudadano?.¿No estaríamos frente a la "expropiación" de un derecho derivado de una sentencia jurídicamente inatacable en cuanto a sus efectos entre las partes ?.

5) Siendo lo anterior importante, también hay otras cuestiones adicionales como la de que el amparo debe agotar todas las vías de recurso disponibles para no ser prematuro, por lo que parece que el mismo sólo debería caber, en su caso, contra las SSTS que estimaron los recurso de casación en interés de ley y no directamente contra la Sentencia del TSJ.El recurso de amparo se interpuso no obstante antes de que se dictaran dichas sentencias y se admite contra la misma a pesar de que se casó en interés de ley.¿No constituye ello una alteración indebida de los requisitos legales de admisibilidad?.

En fin, sin perjuicio de precisiones o matizaciones, nos parece que los puntos ciegos de esta Sentencia del TC son importantes y, lamentablemente, contrastan con los mayores niveles de exigencia que el Tribunal impone cuando el "titular" del derecho fundamental invocado en amparo es un ciudadano y no un poder público.Si el Tribunal es, por su diseño y misión constitucional, defensor de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ¿cómo es posible que no haya considerado necesario argumentar siquiera sobre la incidencia de la STC 58/2004 en los derechos fundamentales del ciudadano afectado por la misma y beneficiado por la Sentencia del TSJ de Cataluña que se declara nula?.No encontramos razón alguna para ello y esta circunstancia no contribuye precisamente a reforzar o preservar la confianza en el TC de los ciudadanos.
Por último, quizás más como hipótesis teórica que como posibilidad efectiva, ¿podría el TSJ de Cataluña al dictar una nueva sentencia -ignoramos si ya lo ha hecho o no- en la que se respeten los derechos fundamentales vulnerados invocar también los derechos fundamentales del ciudadano beneficiado por su Sentencia y estimar que los mismos deben prevalecer frente a los de la Administración amparados por la STC 58/2004?.

Guillermo Ruiz Zapatero


Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

MAPAS Y CARTOGRAMAS DEL RESULTADO DE LAS ELECCIONES PRESIDENCIALES EN USA

Como los ideólogos de cualquier signo toman sus prejuicios por la realidad y, aún más, muchas veces como la confirmación de su contacto puro "ex ante" con dicha realidad, los profesores de la Universidad de Michigan Michael Gastner, Cosma Shalizi, and Mark Newman han comparado los mapas de los resultados electorales que toman como base la extensión de los estados con cartogramas que ajustan la extensión a la población y también los porcentajes obtenidos por cada candidato para intentar ofrecer una representación más fiel de la realidad del país y de la del resultado de la elección presidencial.
Ver los mapas y cartogramas merece la pena para darse cuenta de la dificultad de "aproximar" todas las realidades y de la diversidad de lo real.También de muchas mixtificaciones.Aquí, como siempre, una representación de la realidad, pero una representación más acertada, contrastada y rica de la realidad:
http://www.cscs.umich.edu/~crshalizi/election/

El presidente elegido (Bush) tiene una nueva cita con la realidad, con la nacional y con la internacional.¿Cuál será su representación?.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL PERO NO LOGICA :STC 133/2004, DE 22 DE JULIO

Entre la STC 141/1988 y la que es objeto del presente comentario median 16 años.Es oportuno señalarlo porque el espacio temporal es relativamente corto y porque la comparación entre ambas sentencias pone de manifiesto cómo el precedente no garantiza que una senda constitucional, incluso si es correcta, vaya a ser seguida en el futuro.También porque ejemplifica un retorno general de la jurisprudencia, también de la constitucional, a un "formalismo" autoindulgente frente a las exigencias de la justicia.
La STC 133/2004 desestima dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Audiencia Provincial de Málaga respecto de los artículos 36 y 37 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados (RDL 1/1993, de 24 de Septiembre, en adelante TRLITP).
El artículo 36 TRLITP dispone lo siguiente:
"2. Cuando el vencimiento de las letras de cambio exceda de seis meses, contados a partir de la fecha de su emisión, se exigirá el Impuesto que corresponda al duplo de la base.
Si en sustitución de la letra de cambio que correspondiere a un acto o negocio jurídico se expidiesen dos o más letras, originando una disminución del Impuesto, procederá la adición de las bases respectivas, a fin de exigir la diferencia. No se considerará producido el expresado fraccionamiento cuando entre las fechas de vencimiento de los efectos exista una diferencia superior a quince días o cuando se hubiere pactado documentalmente el cobro a plazos mediante giros escalonados."
El artículo 37 TRLITP establece que "la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes".
La cuestión de inconstitucionalidad planteada invocaba el artículo 24.1 de la CE porque el artículo 37 "supedita el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva al cumplimiento de obligaciones fiscales que puede exigirse por otros medios" y entra "en contradicción con el artículo primero de la Ley Cambiaria y del Cheque".Cita como precedente la STC 141/1988, de 12 de Julio, que declaró inconstitucional la inclusión del término "tribunal" en el artículo 57.1 del anterior TRLITP (que vedaba el acceso a los Tribunales de documentos no liquidados por dicho impuesto).
En primer lugar, la STC 133/2004 limita el alcance de la cuestión planteada excluyendo de la misma el articulo 36 TRLITP porque el mismo no se refiere a la eficacia ejecutiva de las letras sino a la base imponible.La conexión entre ambos artículos es evidente y la negativa del TC a pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 36 parece motivada más por un planteamiento estratégico (¿hay alguna razón que justifique el gravamen incrementado resultante de la regla del artículo 36?) destinado a evitar su repercusión sobre el artículo 37 que por otras razones.
Limitada la cuestión al artículo 37 TRLITP, la STC 133/2004 razona lo siguiente:
" tal constitucionalidad resulta evidente, puesto que (...) no sólo su finalidad es constitucionalmente legítima, al ser la privación de la eficacia ejecutiva el unico medio apropiado de que dispone la Administración para lograr un alto grado de cumplimiento espontáneo de la obligación de pagar el impuesto de actos jurídicos documentados, que grava las letras de cambio, quedando así cubierta tal finalidad por el artículo 31.2 CE, sino que, además, es conforme al principio de proporcionalidad, puesto que la falta de timbre no supone privación de la tutela judicial para el crédito cambiario, sino sólo denegación de un tipo particular de protección jurisdiccional (la inherente al juicio ejecutivo) ... la privación de fuerza ejecutiva no impide, pues, que la letra de cambio pueda hacerse valer en el procedimiento declarativo ordinario, como con toda claridad se deriva de los términos del artículo 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque".
La STC 133/2004 recuerda, en general, que "son constitucionales las limitaciones impuestas por el legislador al ejercicio a la tutela judicial efectiva siempre que respondan a una finalidad constitucionalmente legítima, sean razonables o proporcionadas en relación con el objetivo pretendido y no afecten al contenido esencial del derecho, y, como se ha constatado, la limitación de la tutela judicial consistente en la privación de fuerza ejecutiva a las letras de cambio responde a una finalidad legítima, es proporcionada en relación con el objetivo pretendido y no afecta al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que no impide por completo el acceso a la jurisdicción, sino sólo a una modalidad del proceso, el ejecutivo, dejando abierta siempre la posibilidad de acceder al juicio declarativo".
En nuestra opinión, la STC 133/2004 incurre, sobre todo y en primer lugar, en errores lógicos que cercenan de raíz su pretendida fundamentación del fallo.
El razonamiento de la STC constituiría, en primer lugar, un "non sequitur" porque la conclusión no deriva de las premisas.Esquematizado, el razonamiento sería el siguiente:
1. Si una disposición legal es constitucional en cuanto a sus fines entonces es también legítima en cuanto a los medios utilizados para cumplir dichos fines.
2.El artículo 37 TRLITP es legítimo en cuanto a los medios (privación de fuerza ejecutiva por razones fiscales).
3.Por lo tanto, el artículo 37 TRLITP es constitucional.

Este "non sequitur" es conocido también como "afirmando el consecuente" y deriva, dejando aparte las cuestiones puramente lógicas, de que hay medios inconstitucionales de promover o conseguir fines constitucionales.La licitud de los medios empleados para conseguir un fin fiscal constitucional no garantiza "per se" que los mismos no entren en conflicto con otros fines constitucionales (la preservación de derechos fundamentales).Esta ponderación constituye la función primordial del TC y por ello sorprende más la conclusión lógicamente infundada y la inexistencia de votos particulares.

Superpuesto a la anterior habría todavía otra inferencia infundada porque el razonamiento de que la privación de fuerza ejecutiva a las letras es el único medio de conseguir un cumplimiento espontáneo de la obligación tributaria es una razonamiento de hecho que necesita una base empírica que no consta en el procedimiento.Incluso admitiendo que así sea, es claro que sería menos restrictiva y lesiva del derecho, sin disuadir del cumplimiento tributario espontáneo,una "interpretación" del artículo 37 TRLITP que no privara de fuerza ejecutiva a la letra insuficientemnete timbrada en su expedición pero que se "reintegra" debidamente antes de iniciarse el procedimiento ejecutivo (por ejemplo inutilizando o afectando otro modelo al insuficientemente timbrado).Esta "interpretación" permite conseguir la misma finalidad invocada, pero sería incompatible con el artículo 37 TRLITP y exigiría la declaración de su inconstitucionalidad.
Desde el 1 de Abril de 2003 podría existir otra razón de inconstitucionalidad del artículo 37 porque el artículo 35 de la Ley 53/2002 exige una tasa judicial superior en cuantía a la del gravamen documental por el ejercicio de acciones ejecutivas en la jurisdicción civil.El TC no considera la posible incidencia de este precepto en el artículo 37 , pero no parece razonable la existencia de una doble gravamen por razón de la eficacia ejecutiva de un mismo título.¿Se plantearán nuevas cuestiones por este motivo?.
Por último, la privación de fuerza ejecutiva constituiría en realidad una sanción sustantiva de origen tributario por el incumplimiento de una obligación fiscal y en esto tiene un alcance que la aproxima o equipara a la STC 141/1988 y también a la STC 194/2000.

En realidad la doctrina de la STC 141/1988 incluiría también claramente en nuestra opinión este supuesto de inconstitucionalidad, mientras que no lo excluyen las otras STC invocadas.En efecto, basta reproducir aquí el siguiente juicio contenido en la STC 141/1988:
"Las características específicas que concurren en el caso que nos ocupa llevan a concluir que la limitación que el art. 57.1 del Texto refundido impone a la eficacia de los documentos ante los Tribunales es contraria al art. 24.1 de la Constitución. Por una parte, a diferencia de los que sucede en los antedichos supuestos, las limitaciones derivadas del precepto cuestionado no guardan relación alguna con el objeto y la finalidad del proceso -se trata de un tributo cuyo hecho imponible es ajeno a la función jurisdiccional- e introducen una quiebra evidente entre el mundo sustantivo y el procesal, pues, mientras que no se niega validez al documento en el mundo de las relaciones sustantivas ajenas al proceso, se impide en la práctica el ejercicio de la correspondiente acción. Ello incide en el derecho a la protección judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que obliga a una configuración del derecho a accionar ante los Tribunales que garantice una correspondencia entre el mundo de las relaciones sustantivas y el mundo procesal. Como señaló la STC 3/1983, el Derecho sustantivo y el procesal son dos realidades inescindibles, apareciendo así las formas procesales estrictamente conectadas con las pretensiones materiales deducidas en el juicio (fundamento jurídico 3.°). No obstante, la presunta irregularidad fiscal rompe dicha correspondencia y suspende la garantía jurisdiccional que es complemento obligado de toda norma de Derecho sustantivo".

¿Cómo es posible entender que no sucede así cuando se priva de fuerza ejecutiva a un título cambiario por razones fiscales, cuando dicha fuerza ejecutiva es la razón de ser de dicho título en el tráfico?.

El TC ha tomado ahora una senda distinta de la inicial, pero si la primera era fundada ésta no lo puede ser, tanto por razones lógicas como constitucionales.El Fiscal General del Estado solicitó, por el contrario, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 37 TRLITP.Es de justicia mencionarlo cuando el TC se ha apartado unánimemente de su propia doctrina y lo ha hecho con los fundamentos arriba indicados.

Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

UNA SIMULACION DINAMICA DE LA INCIDENCIA DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA INDUSTRIA EDITORA DESDE 1800 A 1900 Y DESDE EL MOMENTO ACTUAL HASTA 2100

Terry A. Maxwell, Profesor en la Universidad de Albany, ha publicado muy recientemente http://www.firstmonday.org/issues/issue9_9/maxwell/index.html un trabajo (¿Son necesarios los derechos de autor?) con los resultados de la simulación dinámica en un programa de la incidencia en la industria editora del mayor o menor grado de protección de los derechos de autor (alta protección), de las limitaciones en las oportunidades educativas, del control en los precios de venta al público de las obras intelectuales y de la existencia o no de un dominio público intelectual utilizado como contrapeso a los derechos de autor y como semillero de nuevas obras.
Las conclusiones má importantes del trabajo, que los legisladores deberían someter a una consideración detallada antes de adoptar ninguna iniciativa con afán puramente intervencionista, son las siguientes:

• El resultado más favorable para el período 1800-1900 lo proporciona la política de control de precios de venta al público.En las condiciones actuales, sin embargo, las simulaciones indican que que los esfuerzos en curso para reforzar los derechos de autor sobre las obras con la intención de mantener los precios en un nivel similar a la época pre-digital no es la mejor política y conduciría a una menor diversidad de la oferta, menores beneficios de los editores y sobreproducción de obras.En contraste, una política activa de expansión del mercado interno y externo (expansión de las oportunidades educativas y de las oportunidades de acceso a la información) sería más beneficiosa para todos los agentes involucrados (autores, editores y público).
• En la simulación del período entre la fecha actual y el año 2100, la comparación entre una fuerte protección de los derechos de autor y una protección equilibrada con un dominio público vigoroso muestra sólo impactos moderados en el mercado, con la única excepción de una diferencia significativa en el número de autores (mejor con una protección fuerte) y en la renta obtenida por los autores (mejor con una protección equilibrada con un dominio público importante).
• Las simulaciones de la industria editora de Estados Unidos entre 1800 y 1900 muestran que un mercado abierto y una fuerte protección de los derechos de autor atenuarían la capacidad de desarrollar la capacidad productiva de la industria editora.El modelo sugiere que un sistema transitorio de proteccionismo acompañado de una protección moderada de los derechos de autor y control inicial de los precios sería más beneficioso para el desarrollo de la indsutria editora en los países del tercer mundo.Esta conclusión es contraria a las políticas actualmente respaldadas por Estados Unidos y la OMPI, pero es consistente con el propio desarrollo histórico de la industria en los Estados Unidos.
• Con arreglo a los resultados del modelo, la normativa sobre derechos de autor debería contemplarse inseparablemente unida a otras opciones de política legislativa y a los objetivos a alcanzar en la producción y distribución de obras intelectuales a nivel nacional e internacional.

¿De quién es el derecho de autor sobre el universo?

La Biblioteca Pública de la Ciencia http://www.plos.org/ ha lanzado la Biblioteca Pública de Biología http://www.plosbiology.org/plosonline/?request=index-html&issn=1545-7885 y la Biblioteca Pública de Medicina http://www.plosbiology.org/plosonline/?request=index-html&issn=1545-7885 que publican trabajos de investigación en ambas disciplinas bajo tres principios rectores:

• revisión de los trabajos por miembros de la comunidad investigadora
• atribución de los trabajos publicados en las Bibliotecas mediante licencias Creative Commons http://creativecommons.org/weblog/entry/4484
• acceso público sin restricciones a las Bibliotecas para fomentar la difusión e investigación en estas areas

La iniciativa es una contribución de importancia al "dominio público intelectual" en investigación y tratamiento

NOTICIAS LEGALES EN LA RED

Aunque los servidores de Indymedia han sido devueltos y la EFF los está revisando, el FBI niega ahora cualquier relación con el suceso.Según la EFF, la orden partió efectivamente de autoridades extranjeras y podría haber sido cumplimentada por la fiscalía de San Antonio.
http://www.eff.org/news/archives/2004_10.php#002006

Sony ha anunciado que abandona los sistemas anticopia en sus CDs que permitían una copia en el ordenador personal del adquirente pero exigían un pago por cualquier copia posterior.
Al mismo tiempo anuncia que su nuevo reproductor de música, que saldrá pronto a la venta en Europa, podrá utilizar cualquier formato de ficheros musicales MP3.Con anterioridad sólo admitía aquéllos propios de Sony.
http://business.bostonherald.com/technologyNews/view.bg?articleid=47349

Los demandantes en el caso Metro-Goldwyn Mayer V. Grokster (la industria discográfica y cinematográfica), que fue decidido por la Corte del Distrito Noveno en favor de los demandados, han presentado una petición para someter el caso a la revisión del Tribunal Supremo.El caso, ya comentado en este blog, se refiere a las redes peer-to peer de intercambio de ficheros en Internet y la cuestión sometida a revisión es la de si la decisión de la Corte del Distrito Noveno fue errónea cuando concluyó, contrariamente-según los peticionarios- a los principios tradicionales de responsabilidad solidaria por infracciones a los derechos de autor, que los programas peer-to peer de Grokster y Streamcast serían legalmente inmunes en relación con la responsabilidad por actos de infracción a los derechos de autor cometidos por terceros usuarios de dichos programas, que constituirían el 90% del uso total de dichos servicios.
La petición de revisión coincide con propuestas legislativas (INDUCE ACT) en la misma dirección, también comentadas.
El documento legal se encuentra en http://www.goldsteinhowe.com/blog/archive/2004_10_03_SCOTUSblog.cfm#109726305950784652

LOS SERVIDORES DE INDYMEDIA INCAUTADOS POR EL FBI

De acuerdo con determinada información difundida en la red, el FBI, cumpliendo al parecer una petición internacional de asistencia legal mutua de autoridades suizas e italianas, ordenó la semana pasada al proveedor de servicios de acceso, la compañía estadounidense Rackspace, la entrega de dichos servidores, situados físicamente en el Reino Unido y operados por la compañía norteamericana.
La orden impide al proveedor de servicios de acceso comentar las razones de la incautación.

Indymedia es una red de información descentralizada con presencia en varios países que cubre
noticias de actualidad política y social (http://www.indymedia.org/es/index.shtml). En el origen de la orden se encontrarían unas fotos sobre agentes secretos suizos que se hacían pasar por activistas antiglobalización.
La Federación Internacional de Periodistas ha emitido una nota (http://www.ifj.org/default.asp?Index=2734&Language=EN ) criticando la intervención como una intromisión injustificada en el periodismo independiente.
La Electronic Frontier Foundation ha hecho público ayer (www.eff.org/news/archives/2004_10.php#001992) un resumen en el que anuncia la defensa legal de Indymedia ( y del proveedor de servicio de acceso si éste así lo decide) y negociaciones o acciones legales inmediatas.Según la EFF, Indymedia tiene los mismos derechos legales que cualquier otro editor de noticias.El caso sería similar al recientemente fallado por un Tribunal de Nueva York en relación con una orden secreta a un proveedor de servicios de acceso basada en la Patriot Act.Según dicho fallo (Doe v. Ashcroft), la orden es contraria a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos .

ASIMETRIA Y DERECHO

Una buena prueba -y un caso interesante- acerca de la idea sugerida en nuestra entrada previa sobre los precarios equilibrios jurídicos la proporciona el caso (Kelo v. City of New London) que el Tribunal Supremo de USA ha decidido conocer muy recientemente y que afecta a la constitucionalidad de las expropiaciones de determinadas pequeñas propiedades con destino al "uso público", cuando dicho uso se concreta en la expropiación de viviendas y pequeños negocios con objeto de que una empresa más grande pueda llevar a cabo un proyecto más rentable y pagar más impuestos como resultado.
Los Tribunales de los diferentes Estados habían llegado a resultados contradictorios.
El Tribunal Supremo de Michigan revocó en Julio su decisión previa en el caso Poletown, que había justificado previamente una expropiación de un vecindario para la isntalación de una planta de General Motors.
El Institute for Justice es una de las entidades activas en este caso, cuyos antecedentes pueden consultarse en http://ij.org/media/private_property/connecticut/9_28_04pr.shtml

DECLARACION DE GINEBRA SOBRE EL FUTURO DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LICENCIAS CREATIVE COMMONS EN CASTELLANO

Muy recientemente se ha aprobado en Ginebra la Declaración de referencia.La misma enfatiza la importancia de tener en cuenta en los desarrollos legales que afectan a la PI no sólo los intereses de las industrias establecidas sino también los de la innovación, la creación y el acceso al conocimiento.
La versión castellana de la declaración, debida a Sofía Beltrán y Phol Páucar de CPSR-Perú, afirma entre otras cosas lo siguiente:

"La humanidad se halla en una encrucijada, una bifurcación en nuestro
código moral y una prueba de nuestra capacidad para adaptarnos y
crecer. ¿Evaluaremos, aprenderemos y aprovecharemos lo mejor de
estas nuevas ideas y oportunidades, o responderemos a los menos
imaginativos alegatos de suprimir todo esto en favor de una política
intelectualmente débil, ideológicamente rígida y a veces brutalmente
injusta e ineficiente? Mucho dependerá de la dirección futura de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), un cuerpo
mundial que fija los estándares que regulan la producción, distribución y
uso del conocimiento.
Una Convención en 1967 buscó fomentar la actividad creativa al
establecer la OMPI para promover la protección de la propiedad
intelectual. Su misión se amplió en 1974, cuando la OMPI pasó a ser
parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), bajo un acuerdo
que solicitaba a la OMPI tomar las "acciones apropiadas para promover
la actividad intelectual creativa" y facilitar la transferencia de tecnología
a los países en vías de desarrollo, con el objetivo de "acelerar el
desarrollo económico, social y cultural".
Como una organización intergubernamental, sin embargo, la OMPI
adoptó una cultura de creación y expansión de los privilegios
monopólicos, a menudo sin considerar las consecuencias. La continua
expansión de estos privilegios y de sus mecanismos de ejecución nos ha
conducido a graves costos sociales y económicos, ha obstaculizado y
amenazado otros importantes sistemas de creatividad e innovación. La
OMPI necesita capacitar a sus miembros para que entiendan las
consecuencias sociales y económicas reales de una excesiva protección
de la propiedad intelectual y la importancia de alcanzar un balance entre
el dominio público y la competencia, por un lado, y la esfera de los
derechos de propiedad, por el otro. Las doctrinas de "más es mejor" o
"lo poco nunca es bueno" son falsas y peligrosas, han comprometido
seriamente la posición de la OMPI, especialmente entre los expertos en
políticas de propiedad intelectual. La OMPI debe cambiar."

La declaración completa y otros documentos relacionados con la misma pueden consultarse
en http://www.cptech.org/ip/wipo/genevadeclaration.html

En la misma línea de fomentar la difusión de la innovación y el conocimiento, se ha publicado la versión castellana de una de las licencias Creative Commons para atribución de derechos de propiedad intelectual.
El responsable del proyecto es Ignasi Labastida.La primera licencia traducida es la de "atribución no comercial".
Toda la información relevante en http://creativecommons.org/projects/international/es/

Guillermo Ruiz Zapatero

ASIMETRIA Y DERECHO

Daniel Innerarity publicó en El PAIS el 23 de Septiembre un artículo tiulado "La nueva asimetría del mundo".

La tesis básica del mismo, que sigue a Herfried Münkler, es que las nuevas guerras son asimétricas (el artículo se refiere a la de Irak) pero no pueden concluirse con el modelo de una guerra simétrica, es decir, con capitulación y tratado de paz. 

La asimetría de la fuerza tiene como correlato la asimetría de la debilidad en un contexto post-bélico. 

La parte débil, que es todavía una sociedad heroica o grupos importantes de la misma, puede alargar el tiempo del conflicto e intentar explotar en su favor la debilidad del enemigo, para el cual el tiempo debería reducirse tanto como se concentra su potencia militar (la sociedad que la detenta es ya postheroica). 

Aparte de la importancia del argumento, si es que es correcto, para el examen de la situación de la guerra actual, su estructura básica resulta pertinente, por otras razones, para caracterizar muchos aspectos del funcionamiento fáctico del derecho en nuestras sociedades. 

La reacción jurídica en que cristaliza cualquier conflicto siempre tiene su origen en alguna asimetría entre individuos y/u organizaciones o entre individuos y el Estado en el que viven. 

Las partes débiles en la relación necesitan tiempo para estructurar su respuesta jurídica y para obtener, en su caso, pronunciamientos que respalden sus posiciones. 

Las partes fuertes pueden avanzar su agenda y adoptar la posición más cómoda de "demandado". 

Las propias normas que configuran el contexto legal para la resolución de diferencias se adoptan con la participación mayor o menor de los diferentes individuos, grupos y organizaciones afectados por las mismas.El equilibrio alcanzado es siempre provisional y precario. 

No obstante podría decirse que una sociedad compleja-también una en vías de desarrollo- no puede renunciar a la mediación jurídica de los conflictos y que cuando el tiempo de la reacción jurídica se dilata irrazonablemente o la calidad de su resultado defrauda por igual las expectativas de amplios grupos,la crisis de legitimidad derivada puede convertir la asimetría temporal de la reacción jurídica en un recurso a la fuerza no respaldada por el derecho. 

Como no hay, por las mismas razones, "garantes puros"del funcionamiento del sistema jurídico, resulta oportuno y necesario recordar siempre las palabras de Thoreau: "la ley nunca hará a los hombres libres: son los hombres quienes tienen que hacer libre a la ley", que ponen adecuadamente de manifiesto que la asimetría es constituiva de lo jurídico y se reproduce continuamente. 

El lo enfatizó debidamente en múltiples ocasiones .En una de ellas, oponiéndose firmemente y sin éxito a las leyes sobre la esclavitud en Massachusetts en 1854 (http://http://eserver.org/thoreau/slavery.html), antes de que el Tribunal Supremo de Estados Unidos confirmara la constitucionalidad de las mismas en el caso Dred SCott v. Sandford (http://http://www.landmarkcases.org/dredscott/home.html), decidido en 1857 con estas palabras :

"We think they [people of African ancestry] are . . . not included, and were not intended to be included, under the word "citizens" in the Constitution, and can therefore claim none of the rights and privileges which that instrument provides for and secures to citizens of the United States. . . ."

— Chief Justice Roger B. Taney, speaking for the majority"

La guerra de Secesión posterior costó al país 600.000 vidas.

Guillermo Ruiz Zapatero

This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs License. To view a copy of this license, visit

EL NUEVO ARTICULO 270 CP Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (II)

Las redes P2P pueden caracterizarse a estos efectos siguiendo la decisión reciente de la
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit en el caso Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster(http://news.findlaw.com/hdocs/docs/mgm/mgmgrkstr81904opn.pdf)

En una red de distribución P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.
Dicho de otra forma en una red P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la red consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.
En el momento actual, hay tres métodos diferentes de catalogación:
(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;
(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y
(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.
Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.
En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.
En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".
Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.
Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.Algunos de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.
En el caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, los titulares de los derechos de autor mantenían, sin seria oposición por parte de los distribuidores del software, que la gran mayoría de los ficheros eran intercambiados en violación de la normativa sobre propiedad intelectual.
La Corte de Apelaciones citada desestimó la acción de responsabilidad civil dirigida contra los distribuidores del software P2P.Según la Corte, la introducción de una nueva tecnología implica siempre "una brusca alteración de los mercados previos, y particularmente para aquellos titulares de derechos de autor cuyas obras son vendidas a través de mecanismos de distribución consolidados.Sin embargo, la historia ha mostrado que el tiempo y las fuerzas del mercado proporcionan a menudo un equilibrio de los intereses contrapuestos, tanto si la nueva tecnología es un reproductor mecánico de música, una copiadora, una grabadora, un vídeo, un ordenador, una máquina de karaoke o un reproductor MP3.Por ello, resulta procedente que los tribunales sean muy cautos antes de alterar las doctrinas sobre responsabilidad aplicadas al objeto de afrontar abusos de mercado específicos, a pesar de su magnitud presente.El Tribunal Supremo nos indica que dichas materias corresponden al poder legislativo.En Sony-Betamax, el Tribunal Supremo habló claramente acerca del papel del poder legislativo en la aplicación del derecho de autor a las nuevas tecnologias.Tal y como el Tribunal Supremo declaró:"El articulo I establece que el poder legislativo tendrá la facultad de promover el progreso de la ciencia y las artes aplicadas.Cuando, como aquí, la Constitución es permisiva, la señal de hasta donde ha decidido el poder legislativo llegar sólo puede provenir del propio poder legislativo".

A nuestros efectos, la posible aplicación del artículo 270 del CP, la cuestión es si el uso de cualquier programa P2P descentralizado con características idénticas o similares a las antes mencionadas implica o no la realización del tipo previsto en el apartado 1 ó 3 de dicho artículo.

En primer lugar, habría que tener en cuenta que los derechos protegidos por el tipo penal no incluyen, según la doctrina penal, a los productores de fonogramas y grabaciones audiovisuales.
La condición de perseguibilidad de este delito exige la denuncia de la persona agraviada (autor, artista, intérprete o ejecutante).
Las cuestiones relevantes para responder a la cuestión planteada serían las siguientes:

1ª.-Si el "quebrantamiento" o neutralización de barreras técnicas para incorporar una copia de la obra bajo otro formato (MP3) en el propio ordenador del adquirente está o no legalmente protegido por el derecho a la copia privada del artículo 31.1.2º del TRLPI:"para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Entendemos que la copia como tal estaría legalmente protegida.Así resultaría también de lo establecido en los artículos 5.2.b) y 6.4 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 (http://europa.eu.int/eur-lex/es/consleg/)
Dicha Directiva está pendiente de incorporación a nuestro ordenamiento.Su artículo 6 se refiere a las medidas tecnológicas de protección y el artículo 5 a las excepciones y límites de los derechos de autor.
La copia, como tal, es para uso del copista.

2ª.-Si el uso de un programa P2P descentralizado por dos o más usuarios que intercambian ficheros que constituyen copias privadas legalmente protegidas es una puesta a disposición del público (artículo 19.1 TRLPI) o una comunicación pública (artículo 20 TRLPI) realizada con infracción de los derechos de autor.

La transmisión del fichero implica la creación de una nueva copia.Si embargo, la distribución se produce de forma descentralizada o privada (sin servidores centralizados y sin índices ofrecidos al público), a pesar de utilizar para ello una infraestructura pública como internet.
Por ello , la acción afectaría principalmente al derecho de reproducción u obtención de copias por alguien distinto del adquirente del soporte "originario".El artículo 25 no establece expresamente dicha vinculación sino sólo la divulgación de la obra y la copia para uso privado.

3ª.-¿Implica la creación de una nueva copia un daño antijurídico al titular del derecho que éste no esté legalmente obligado a soportar?.

Para contestar a esta cuestión hay que tener en cuenta el derecho de remuneración por copia privada contenido en el artículo 25 del TRLPI.
Si se admite que la reproducción ha sido realizada para uso privado del usuario del programa P2P, entonces cualquier copia privada generada por intercambio de ficheros devenga el derecho de remuneración por copia privada de dicho artículo, que constituye una "remuneración equitativa y única (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción".Según dicho artículo , el derecho "será irrenunciable para los autores y los artistas, intépretes o ejecutantes".
Es cierto que el artículo 25 TRLPI no está pervisto para su aplicación en el contexto de las redes P2P ni de internet, pero tampoco lo estaban aquellos artículos del TRLPI que se refieren a la distribución y/o a la comunicación pública.
Lo relevante es que a nivel legal existe un mecanismo de compensación al titular del derecho y que el beneficiario de la copia, incluso si se admite una infracción de otros derechos, podría invocar que el titular del derecho ha sido legalmente compensado por el uso de sus derechos.
Si dicha compensación resulta o no desequilibrada como consecuencia del cambio tecnológico es una cuestión diferente que debería ser abordada y resuelta por el legislador.
Esta es una de la soluciones propuestas, en sistemas que a diferencia del español no tienen esta remuneración, por autores que han estudiado la cuestión (Lessig, Fisher, etc).
En cualquier caso, no parece que la acción del beneficiario de una copia privada descargada como usuario de una red P2P que devenga un derecho de remuneración en beneficio del titular del derecho de autor constituya,sin duda,a efectos penales una infracción del derecho de autor.Si se considerara una infracción del derecho de distribución o comunicación, la misma no habría perjudicado legalmente el derecho de remuneración ni producido, por tanto, el perjuicio integral del derecho de tercero que el tipo penal requeriría.
El derecho de remuneración por copia privada, que ha sido contestado por otras razones, proporcionaría bajo esta consideración una defensa legal nada desdeñable a los usuarios de redes P2P.
4ª.-¿La acción de los usuarios de la red P2P puede considerares realizada a escala comercial?

Este requisito no está explícitamente en el artículo 270 del CP, pero sí en el artículo 10 de la Convención sobre Cibercrimen pendiente de ratificación por España.
En la red de usuarios no habría una "escala comercial" pues la misma funcionaría descentralizadamente, al menos en las versiones posteriores a Napster, y la escala comercial presupone una acción coordinada por aquél empresario que lleva a cabo la actividad ilegal o contribuye a la realización de la misma.El empresario no existe en este caso porque las redes P2P constituyen un modo descentralizado de actividad que no genera ingresos-aunque sí la disposición de bienes o servicios- comerciales para los usuarios de la misma.

Es cierto que España no está obligada a seguir un Tratado que ni siquiera ha ratificado todavía.Sin embargo, adicionalmente a la defensa que el derecho de remuneración proporciona, la consideración de delito de cualquier actividad con independencia de su escala no parece la alternativa más idónea para "equilibrar" los intereses en juego en un mercado alterado por una innovación tecnológica.

Guillermo Ruiz Zapatero
Los puntos de vista expuestos reflejan exclusivamente la opinión de su autor.No constituyen asesoramiento de ningún genero.

This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs License. To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/ or send a letter to Creative Commons, 559 Nathan Abbott Way, Stanford, California 94305, USA.

EL NUEVO ARTICULO 270 DEL CODIGO PENAL Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (I)

En la dirección de Jorge Cortell http://jorge.cortell.net/ (ahora sí correcta) existe abundante y excelente información sobre ésta y otras materias relacionadas.

Mi objetivo aquí es hacer un comentario sobre la nueva redacción del artículo 270 del Código Penal en la versión que entrará en vigor el 1 de Octubre próximo. Huelga decir, pero es necesario hacerlo, que nadie debe tomar estos comentarios como un asesoramiento de carácter legal.Su objetivo es contribuir al conocimiento de las cuestiones planteadas y a un debate plural de las mismas.

Un cierto rodeo será inevitable para exponer el punto de vista que quiero plasmar.

La nueva redacción del artículo 270 del Código Penal es la siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

Dejando de momento al margen el apartado referente a la exportación o importación, la principal modificación es aquélla que en el apartado 3 extiende la conducta típica más allá de los programas de ordenador (únicos protegidos en la versión actualmente en vigor) a las otras obras, interpretaciones o ejecuciones cuando la "desprotección de las mismas" se ha hecho sin autorización.Resulta llamativo, sin embargo, lo siguiente:

(1) que el tipo penal precise la conducta típica básica (apartado 1) por la ausencia de autorización del titular del derecho para la reproducción, distribución y comunicación, con lo que
la ley penal se remite a la ley de propiedad intelectual para determinar los supuestos en que la misma es necesaria.
(2) que el tipo penal precise la conducta típica cualificada (apartado 3) por la referencia circular a la infracción de medidas o "barreras" técnicas interpuestas por el comercializador de un bien y equivalentes, según el tipo, a una no autorización o desautorización previa de imposible supresión.En este supuesto, para la ley penal sería irrelevante que el interpone la medida o "barrera" tenga derecho legal o contractual a hacerlo: la propia existencia de la "barrera" técnica establece la prohición legal y su supresión resulta equivalente a la conducta típica, tanto si quien la ha interpuesto tenía o no derecho a hacerlo.Opinamos que este supuesto ejemplifica una autorización legal de la norma penal a un comercializador de un bien para convertir en ílicita con una barrera técnica una conducta que podría ser lícita en sí misma en ausencia de dicha barrera técnica.En palabras de Lessig, el código (barrera) se convertiría en derecho (penal) por una remisión circular: es ilícito lo que rompe una "barrera" y cualquier "barrera" tiene la capacidad de convertir en ilícita una conducta que si no fuera por la existencia de la barrera sería (o podría ser) lícita.

Que la técnica penal anterior es defectuosa y sin fundamento penal ofrece en nuestra opinión poca duda.El lamento, sin embargo, no resulta de utilidad salvo que se considere que la norma no se ajusta al principio de "lex certa" en materia penal porque es imposible o difícil anticipar qué es lo que se prohibe o bien porque se atribuye indirectamente la facultad de determinar la conducta prohibida a aquél particular que erige una "barrera" tanto si tiene como si no derecho legal en otras normas para erigirla.En definitiva, la ley penal estaría aquí concediendo una autorización no penal al titular de un derecho para poder configurar los límites de su protección ordinaria convirtiendo en ilícita con carácter general una conducta que no lo era, o podía no serlo, con anterioridad a la interposición de una barrera técnica por un particular.Podría haber, por tanto, un defecto de inconstitucionalidad en la medida en que el principio constitucional de legalidad en materia penal (artículo 25 CE) exige una "lex certa" y no manipulable a voluntad por el beneficiario de la misma.

La importancia de este aspecto queda suficientemente resaltada si tenemos en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Convención Europea sobre Cibercrimen(CETS Nº.:185) de 23 de Noviembre de 2001 (http://conventions.coe.int/), suscrita pero todavía no ratificada por España.

El artículo 10 de la misma sobre delitos contra la propiedad intelectual y derechos afines establece lo siguiente:

"1. Cada Estado adoptará las medidas legales y de otro orden que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna las infracciones a los derechos de autor definidos por la legislación de dicho Estado, de acuerdo con las obligaciones que el Estado ha asumido con arreglo al Protocolo de Paris de 24 de Julio de 1971 revisando la Convención de Berna para la protección de la Obras Literarias y Artísticas, al Acuerdo sobre aspectos comerciales de los Derechos de Propiedad Intelectual y al Tratado WIPO sobre Derecho de Autor, con la excepción de cualquier derecho moral concedido por dichos acuerdos, siempre que tales actos sean cometidos dolosamente, a escala comercial y por medio de un sistema informático"

El apartado 2 de dicho artículo tiene idéntica estructura y contenido pero referido a los derechos de ejecutores y productores de fonogramas (Convención de Roma)

Lo más importante del artículo transcrito es la remisión exclusiva a las infracciones definidas en la normativa sobre propiedad intelectual, la exigencia de dolo referido a la infracción definida en la normativa sobre propiedad intelectualy la escala comercial de la conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual.

Podrá considerarse o no justificado el criterio de que todas las infracciones a la normativa sobre propiedad intelectual deban respaldarse penalmente, pero al menos se exige una escala comercial a las conductas y un dolo que no se precisa por la supresión de una "barrera" tecnológica interpuesta al margen o con independencia de los derechos atribuidos por la normativa de propiedad intelectual al que interpone la misma.

La definición de sistema informático de la Convención es la siguiente:
"cualquier dispositivo o grupo de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales, ejecuta con arreglo a un programa el procesamiento automático de información".

Esto nos lleva a las redes P2P de intercambio de ficheros.

Guillermo Ruiz Zapatero

This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs License. To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/ or send a letter to Creative Commons, 559 Nathan Abbott Way, Stanford, California 94305, USA