EL NUEVO ARTICULO 270 CP Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (II)

Las redes P2P pueden caracterizarse a estos efectos siguiendo la decisión reciente de la
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit en el caso Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster(http://news.findlaw.com/hdocs/docs/mgm/mgmgrkstr81904opn.pdf)

En una red de distribución P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.
Dicho de otra forma en una red P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la red consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.
En el momento actual, hay tres métodos diferentes de catalogación:
(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;
(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y
(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.
Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.
En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.
En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".
Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.
Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.Algunos de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.
En el caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, los titulares de los derechos de autor mantenían, sin seria oposición por parte de los distribuidores del software, que la gran mayoría de los ficheros eran intercambiados en violación de la normativa sobre propiedad intelectual.
La Corte de Apelaciones citada desestimó la acción de responsabilidad civil dirigida contra los distribuidores del software P2P.Según la Corte, la introducción de una nueva tecnología implica siempre "una brusca alteración de los mercados previos, y particularmente para aquellos titulares de derechos de autor cuyas obras son vendidas a través de mecanismos de distribución consolidados.Sin embargo, la historia ha mostrado que el tiempo y las fuerzas del mercado proporcionan a menudo un equilibrio de los intereses contrapuestos, tanto si la nueva tecnología es un reproductor mecánico de música, una copiadora, una grabadora, un vídeo, un ordenador, una máquina de karaoke o un reproductor MP3.Por ello, resulta procedente que los tribunales sean muy cautos antes de alterar las doctrinas sobre responsabilidad aplicadas al objeto de afrontar abusos de mercado específicos, a pesar de su magnitud presente.El Tribunal Supremo nos indica que dichas materias corresponden al poder legislativo.En Sony-Betamax, el Tribunal Supremo habló claramente acerca del papel del poder legislativo en la aplicación del derecho de autor a las nuevas tecnologias.Tal y como el Tribunal Supremo declaró:"El articulo I establece que el poder legislativo tendrá la facultad de promover el progreso de la ciencia y las artes aplicadas.Cuando, como aquí, la Constitución es permisiva, la señal de hasta donde ha decidido el poder legislativo llegar sólo puede provenir del propio poder legislativo".

A nuestros efectos, la posible aplicación del artículo 270 del CP, la cuestión es si el uso de cualquier programa P2P descentralizado con características idénticas o similares a las antes mencionadas implica o no la realización del tipo previsto en el apartado 1 ó 3 de dicho artículo.

En primer lugar, habría que tener en cuenta que los derechos protegidos por el tipo penal no incluyen, según la doctrina penal, a los productores de fonogramas y grabaciones audiovisuales.
La condición de perseguibilidad de este delito exige la denuncia de la persona agraviada (autor, artista, intérprete o ejecutante).
Las cuestiones relevantes para responder a la cuestión planteada serían las siguientes:

1ª.-Si el "quebrantamiento" o neutralización de barreras técnicas para incorporar una copia de la obra bajo otro formato (MP3) en el propio ordenador del adquirente está o no legalmente protegido por el derecho a la copia privada del artículo 31.1.2º del TRLPI:"para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Entendemos que la copia como tal estaría legalmente protegida.Así resultaría también de lo establecido en los artículos 5.2.b) y 6.4 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001 (http://europa.eu.int/eur-lex/es/consleg/)
Dicha Directiva está pendiente de incorporación a nuestro ordenamiento.Su artículo 6 se refiere a las medidas tecnológicas de protección y el artículo 5 a las excepciones y límites de los derechos de autor.
La copia, como tal, es para uso del copista.

2ª.-Si el uso de un programa P2P descentralizado por dos o más usuarios que intercambian ficheros que constituyen copias privadas legalmente protegidas es una puesta a disposición del público (artículo 19.1 TRLPI) o una comunicación pública (artículo 20 TRLPI) realizada con infracción de los derechos de autor.

La transmisión del fichero implica la creación de una nueva copia.Si embargo, la distribución se produce de forma descentralizada o privada (sin servidores centralizados y sin índices ofrecidos al público), a pesar de utilizar para ello una infraestructura pública como internet.
Por ello , la acción afectaría principalmente al derecho de reproducción u obtención de copias por alguien distinto del adquirente del soporte "originario".El artículo 25 no establece expresamente dicha vinculación sino sólo la divulgación de la obra y la copia para uso privado.

3ª.-¿Implica la creación de una nueva copia un daño antijurídico al titular del derecho que éste no esté legalmente obligado a soportar?.

Para contestar a esta cuestión hay que tener en cuenta el derecho de remuneración por copia privada contenido en el artículo 25 del TRLPI.
Si se admite que la reproducción ha sido realizada para uso privado del usuario del programa P2P, entonces cualquier copia privada generada por intercambio de ficheros devenga el derecho de remuneración por copia privada de dicho artículo, que constituye una "remuneración equitativa y única (...) dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción".Según dicho artículo , el derecho "será irrenunciable para los autores y los artistas, intépretes o ejecutantes".
Es cierto que el artículo 25 TRLPI no está pervisto para su aplicación en el contexto de las redes P2P ni de internet, pero tampoco lo estaban aquellos artículos del TRLPI que se refieren a la distribución y/o a la comunicación pública.
Lo relevante es que a nivel legal existe un mecanismo de compensación al titular del derecho y que el beneficiario de la copia, incluso si se admite una infracción de otros derechos, podría invocar que el titular del derecho ha sido legalmente compensado por el uso de sus derechos.
Si dicha compensación resulta o no desequilibrada como consecuencia del cambio tecnológico es una cuestión diferente que debería ser abordada y resuelta por el legislador.
Esta es una de la soluciones propuestas, en sistemas que a diferencia del español no tienen esta remuneración, por autores que han estudiado la cuestión (Lessig, Fisher, etc).
En cualquier caso, no parece que la acción del beneficiario de una copia privada descargada como usuario de una red P2P que devenga un derecho de remuneración en beneficio del titular del derecho de autor constituya,sin duda,a efectos penales una infracción del derecho de autor.Si se considerara una infracción del derecho de distribución o comunicación, la misma no habría perjudicado legalmente el derecho de remuneración ni producido, por tanto, el perjuicio integral del derecho de tercero que el tipo penal requeriría.
El derecho de remuneración por copia privada, que ha sido contestado por otras razones, proporcionaría bajo esta consideración una defensa legal nada desdeñable a los usuarios de redes P2P.
4ª.-¿La acción de los usuarios de la red P2P puede considerares realizada a escala comercial?

Este requisito no está explícitamente en el artículo 270 del CP, pero sí en el artículo 10 de la Convención sobre Cibercrimen pendiente de ratificación por España.
En la red de usuarios no habría una "escala comercial" pues la misma funcionaría descentralizadamente, al menos en las versiones posteriores a Napster, y la escala comercial presupone una acción coordinada por aquél empresario que lleva a cabo la actividad ilegal o contribuye a la realización de la misma.El empresario no existe en este caso porque las redes P2P constituyen un modo descentralizado de actividad que no genera ingresos-aunque sí la disposición de bienes o servicios- comerciales para los usuarios de la misma.

Es cierto que España no está obligada a seguir un Tratado que ni siquiera ha ratificado todavía.Sin embargo, adicionalmente a la defensa que el derecho de remuneración proporciona, la consideración de delito de cualquier actividad con independencia de su escala no parece la alternativa más idónea para "equilibrar" los intereses en juego en un mercado alterado por una innovación tecnológica.

Guillermo Ruiz Zapatero
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