LA MUSICA Y LAS REDES DE INTERCAMBIO DE FICHEROS:LAWRENCE LESSIG Y FREE CULTURE

La actualidad general y jurídica del fenómeno de la distribución musical en
Internet y de las redes p2p de intercambio de archivos musicales (Napster,
KazaA,etc) nos animan a recoger parte del enfoque legal de este problema
contenido en el reciente libro de Lawrence Lessig "Free Culture", editado
por Penguin y distribuido también en Internet (en inglés y castellano)
con una licencia Creative Commons.

Esto es lo que, en parte, opina el profesor de Stanford sobre el tema.

4. Liberar la música--de nuevo

La batalla que comenzó toda esta guerra fue la de la música, de manera que no
sería justo terminar este libro sin abordar la cuestión que es, para la mayoría de
la gente, la más apremiante--la música. No hay ningún otra cuestión de
políticas regulatorias que nos enseñe mejor la lección de este libro que las batallas
en torno a las nuevas tecnologías para producir,distribuir y consumir música.
El atractivo de compartir archivos musicales fue el crack del crecimiento
de Internet. Impulsó la demanda para accesos más poderosos a Internet mucho
más que cualquier otra aplicación. Fue la killer application de Internet--
probablemente en ambos sentidos de la palabra. Sin duda fue la aplicación
que impulsó la demanda de ancho de banda. También puede que sea la aplicación
que impulse la demanda de regulaciones que, al final, mate la innovación en la Red.
El propósito del derecho de autor y de los derechos afines, con respecto a los
contenidos en general y la música en particular, es crear incentivos para que se
componga, interprete y, deun modo más importante, se difunda música. La ley
logra esto dándole al compositor un derecho exclusivo para que controle las
comunicaciones públicas de sus obras y a los intérpretes un derecho a controlar
las copias de sus interpretaciones.
Las redes de intercambio de archivos informáticos complican este modelo al
permitir la difusión de contenidos por la que no se ha pagado al intérprete. Pero,
porsupuesto, esto no es todo lo que hacen estas redes. Tal y como describí en el
capítulo 5, permiten cuatro formas distintas de difusión:
A. Hay quien las usa como un sustituto de la compra de CDs.
B. También hay quien las usa para escuchar partes de CDs antes de
comprarlos.
C. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos que ya no
se venden pero que están todavía sujetos al derecho de autor o que serían
demasiado complicado comprar fuera de la Red.
D. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos que no
están sujetos al derecho de autor (por estar en el dominio público) o para obtener
un acceso respaldado por el titular del derecho de autor.

Cualquier reforma legal debería diferenciar estos cuatro usos.
Debe evitar restringir los usos del tipo D incluso si busca eliminar
el tipo A. El entusiasmo con el que las leyes persiguen eliminar al tipo A,
además, debería depender de la magnitud del tipo B. Igual que ocurrió con los
reproductores de video, si el efecto neto de compartir no hace verdaderamente
mucho daño, la necesidad de regular se reduce de un modo significativo.

Como dije en el capítulo 5, el daño actualmente causado por las redes de
intercambio es problemático. A los efectos de este capítulo, sin embargo, asumo
que es real. Asumo, en otras palabras, que el intercambio de tipo A es significativamente más grande que el de tipo B y que es el uso dominante de las redes de intercambio de archivos musicales.

Sin embargo, hay un hecho crucial en el contexto tecnológico actual
que debemos tener en cuenta si queremos comprender de qué manera deberían
responder las leyes.
Hoy día compartir ficheros es adictivo. En diez años no lo será. Es adictivo
hoy día porque es la forma más fácil de acceder a una gran gama de contenidos.
No será la forma más fácil de tener acceso en diez años. Hoy día el acceso a
Internet es engorroso y lento--en los EE.UU. tenemos suerte si tenemos servicio
de banda ancha de 1.5 Mb/s, y raramente obtenemos un servicio que proporcione
esta velocidad tanto para descargas como para envíos.
Aunque el acceso inalámbrico está creciendo, la mayoría todavía lo obtenemos
por medio de cables. La mayoría solamente accede por medio de una máquina
con un teclado. La idea de estar siempre conectados a Internet, es fundamentalmente sólo una idea. Pero se hará realidad, y eso significa que la forma en la que accedemos a
Internet hoy día es una tecnología en estado de transición. Los legisladores no
deberían diseñar normativas a partir de una tecnología en transición. Deberían
diseñarlas teniendo en cuenta a dónde va esa tecnología. La pregunta no debería ser:
¿Cómo deberían regular las leyes las redes de intercambio en este mundo? La
pregunta debería ser: ¿Qué leyes necesitaremos cuando la Red se convierta en lo
que está claramente convirtiéndose? Esa Red es una Red en la que cada máquina
con electricidad está esencialmente en la Red; en la que, da igual dónde estés
--excepto tal vez en el Desierto o las Montañas Rocosas--, te puedes conectar
instantáneamente a Internet. Imaginemos una Internet tan ubicua como el mejor
servicio de telefonía móvil, en la que, con pulsar un botón, ya estás conectado.
En ese mundo será extremadamente fácil conectarse a servicios que te
den sin más acceso a contenidos--tales como la radio digital, que usa el protocolo
"streaming" para proporcionar el contenido cuando el usuario lo demanda.
He aquí, entonces, la cuestión fundamental: cuando es extremadamente fácil
conectarse a servicios que den acceso a contenidos, será más fácil conectarse a
servicios que te den acceso a contenidos que descargar y almacenar contenidos
en los muchos dispositivos que tendrás a tu disposición para reproducir contenidos.
Será más fácil, en otras palabras, suscribirse que convertirse en el administrador de una base de datos, que es precisamente lo que es cualquiera que opere en el mundo del intercambio de archivos por medio de tecnologías inspiradas en Napster.
Los servicios de contenidos competirán con el intercambio de contenidos, incluso si estos servicios cobran por el contenido al que dan acceso. Ya hay servicios de telefonía móvil en Japón que ofrecen música (por una tarifa) a través de los celulares (mejorados con auriculares para móviles). Los japoneses están pagando por estos contenidos incluso si hay contenido "gratuito" en la Red en forma de
MP3 (http://www.japaninc.net/newsletters/?list=mmw&issue=12).

Este argumento acerca del futuro pretende ofrecer una cierta perspectiva
sobre el presente: es enfáticamente temporal. El "problema" con el intercambio
de archivos--en la medida en la que hay un problema real--es un problema que
irá desapareciendo conforme sea más fácil conectarse a Internet. Y por tanto es
un error extraordinario que los legisladores de hoy "resuelvan" este problema a
la luz de una tecnología que mañana habrá desaparecido. La cuestión no debería
ser cómo regular Internet para eliminar el intercambio de archivos (la Red
resolverá ese problema, eliminándolo). La cuestión, por contra, debería ser cómo
asegurar que se pague a los artistas durante esta transición entre modelos de
negocio del siglo XX y tecnologías del siglo XXI.
La respuesta comienza por reconocer que hay diferentes "problemas" que
resolver. Empecemos por los contenidos tipo D--contenidos en el dominio público o
contenidos con derecho de autor que sus titulares quieren que se compartan. El
"problema" con estos contenidos es asegurar que no se ilegalice la tecnología
que permita este tipo de intercambio. Pensémoslo de esta manera: los teléfonos
públicos pueden usarse para exigir el rescate en un secuestro, sin duda. Pero
hay muchos que necesitan usar teléfonos públicos que no tienen nada que ver
con ningún rescate. Sería un error prohibir los teléfonos públicos para eliminar
los secuestros.
Los contenidos del tipo C presentan un "problema" diferente. Este
contenido que fue publicado en su día y que ya no está disponible. Puede que
sea imposible de encontrar porque el artista ya no es suficientemente valorado
en su discográfica como para mantener su obra en el catálogo. O puede que esto
ocurra porque la obra haya caído en el olvido. En cualquier caso, el propósito de
las leyes debería ser facilitar el acceso a estos contenidos, idealmente de un
modo que implique alguna retribución para el artista.
De nuevo, el modelo podría ser el de la librería de segunda mano. Una vez
que un libro deja de imprimirse todavía está disponible en bibliotecas y en
librerías de segunda mano. Pero las bibliotecas y las librerías de segunda mano
no le pagan nada al titular del derecho cuando alguien lee un libro o compra un
ejemplar de una obra descatalogada. Esto tiene todo el sentido del mundo, por
supuesto, ya que cualquier otro sistema sería tan oneroso que eliminaría la mera
posibilidad de que hubiera librerías de segunda mano. Pero desde el punto de
vista del autor esta forma de "compartir" sus contenidos sin que se le retribuya a
cambio no es exactamente óptima.
El modelo de las librerías de segunda mano sugiere que las leyes podrían
simplemente considerar que la música descatalogada es un objeto legítimo para
este sistema. Si la discográfica no pone a la venta copias de esta música,
entonces proveedores comerciales y no comerciales, bajo estas normas, tendrán
la libertad de "compartir" esos contenidos, incluso si compartirlos implica hacer
una copia. En este caso la copia sería una incidencia de la distribución musical;
en un contexto en el que ha terminado la producción comercial, ofrecer y
obtener música sería tan libre como hacerlo con libros usados.
De un modo alternativo, las leyes podrían crear una licencia obligatoria
que asegurase que los artistas reciban una parte de esta explotación de su música. Por ejemplo, si la ley instituye una tarifa obligatoria baja por compartir
comercialmente contenidos que ya no están a la venta por parte de una
discográfica, y si esa tarifa fuese automáticamente transferida a un trust en
beneficio del artista, entonces se podrían desarrollar empresas en torno a la idea
de comerciar con estos contenidos, y los artistas se beneficiarían de este
negocio.
Este sistema también crearía un incentivo para que las discográficas
mantuvieran sus obras disponibles comercialmente. Las obras que estuvieran
disponibles comercialmente no estarían sujetas a esta licencia. Por tanto, las
discográficas podrían proteger el derecho a cobrar lo que quieran por contenidos
si los mantienen disponibles de un modo comercial. Pero si no hacen esto,
mientras que por contra son los discos duros de fans por todo el mundo los que los mantienen vivos, entonces el importe de los derechos que hubiera que pagar por una copia debería ser mucho menor que el debido a una discográfica.

El caso más difícil es el de los contenidos del tipo A y B, y, de nuevo, este
caso es difícil solamente porque la dimensión del problema cambiará con el
tiempo, conforme cambien las tecnologías de acceso a contenidos. La solución
propuesta por las leyes debería ser tan flexible como el problema mismo,
demostrando que se entiende que estamos en medio de una transformación
radical de la tecnología para distribuir y acceder a contenidos.
De manera que he aquí una solución que al principio les parecerá muy
extraña a ambos bandos en esta guerra, pero que tras una cierta reflexión, creo,
tendrá sentido.
Si le quitamos toda retórica acerca de la santidad de la propiedad, la
reclamación básica de la industria de los contenidos es ésta: una nueva
tecnología (Internet) ha dañado una serie de derechos que aseguran los derechos
de autor. Si se ha de proteger esos derechos, entonces la industria de los
contenidos debe ser compensada por estos daños. Del mismo modo que la
tecnología del tabaco dañó la salud de millones de estadounidenses, o que la
tecnología del asbesto provocó graves enfermedades a miles de trabajadores, la
tecnología de las redes digitales ha dañado los intereses de la industria de los
contenidos.
Amo Internet, y por tanto no me gusta que la comparen al tabaco o al
asbesto. Pero la analogía es justa desde el punto de vista de la ley. Y sugiere
una respuesta justa: antes que buscar destruir Internet, o las tecnologías p2p
que están dañando a los proveedores de contenidos, deberíamos buscar una
forma relativamente sencilla de compensar a aquellos que sufren este daño. La
idea sería una modificación de una propuesta que hizo circular William Fisher,
profesor de derecho en Harvard (http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/Music.html). Fisher sugiere una forma muy ingeniosa para salir de la situación en que se halla Internet.
De acuerdo con su plan, todos los contenidos susceptibles de transmitirse digitalmente serían (1) marcados con una huella digital (no importa lo fácil que sea evitar estas marcas;ya veremos que no hay incentivos para hacerlo). Una vez que los contenidos han sido marcados, los empresarios desarrollarán (2) sistemas que controlen cuántos ejemplares de cada contenido se distribuyeron. A partir de estos números, (3) después se compensará a los artistas. La compensación sería pagada por un (4) impuesto al efecto.
La propuesta de Fisher es cuidadosa y exhaustiva. Da pie a millones de
preguntas, la mayoría de las cuales reciben una buena respuesta en su libro de
próxima publicación, Promises to Keep (http://www.tfisher.org/PTK.htm).
La modificación que yo haría es relativamente simple: Fisher imagina que su
propuesta reemplazaría el sistema de copyright actualmente existente. Yo lo
imagino complementándolo. El propósito de su propuesta es facilitar las
compensaciones en la medida en que se demuestre que efectivamente ha habido un daño.
Estas compensaciones serían temporales y con la intención de facilitar una transición entre regímenes.Y requeriría la renovación después de un cierto periodo de años.
Si todavía tiene sentido facilitar el libre intercambio de contenidos, apoyado por medio de un sistema de impuestos, entonces se continuará con él. Si ya no se necesita esta forma de protección, entonces el sistema volverá al viejo modelo de controlar el acceso a contenidos.
Fisher rechazaría con disgusto la idea de permitir que su sistema expire.
Su meta no es solamente asegurar que se pague a los artistas, sino asegurar
también que el sistema fomenta el mayor rango posible de "democracia
semiótica". Pero las metas de la democracia semiótica quedarían satisfechas si se
lograran otros cambios que ya he descrito--en particular, los relativos a la
limitación de los usos derivados. Un sistema que simplemente cobra por el
acceso no sería un gran gravamen para la democracia semiótica si hubiera menos
limitaciones a lo que se te permite que hagas con los contenidos en sí.
Sin duda sería difícil calcular la medida exacta del "daño" a la industria.
Pero la dificultad de hacer ese cálculo quedaría más que equilibrada por el
beneficio de facilitar la innovación. Este sistema de base para compensar
tampoco tendría por qué interferir con propuestas innovadoras como la
MusicStore de Apple. Según predijeron los expertos cuando Apple lanzó su tienda
musical on-line, podría vencer a lo "gratuito" al ser más fácil de usar que lo
gratuito. Lo cual ha resultado ser verdad: Apple ha vendido millones de
canciones incluso a un precio tan alto como noventa y nueve centavos la canción
(a noventa y nueve centavos, el coste es equivalente al precio de un CD canción
a canción, aunque los sellos no tienen que pagar ninguno de los costes de un
CD). La maniobra de Apple fue contrarrestada por Real Networks, al ofrecer
música a solamente setenta y nueve centavos la canción. Y sin duda habrá
mucha más competencia a la hora de ofrecer y vender música por la Red.
Esta competencia ya ha tenido lugar en el marco de la música "gratuita"
obtenible en los sistemas p2p. Como han sabido los vendedores de la televisión
por cable durante treinta años, y los vendedores de agua embotellada por mucho
más tiempo, no hay absolutamente nada imposible en la "competencia con lo
gratuito". De hecho, la competencia incita a los competidores a ofrecer productos
nuevos y mejores. Este es precisamente el propósito del libre mercado. Por tanto en Singapur, aunque la piratería es galopante, los cines son frecuentemente de lujo--con asientos "de primera
clase", y comidas servidas mientras ves la película--al tiempo que se esfuerzan y
triunfan a la hora de encontrar formas de competir con "lo gratuito".
Este régimen de competencia, con la red de seguridad que confirme que
los artistas no salen perdiendo, facilitaría enormemente la innovación en la
distribución de contenidos. Esa competencia haría que el intercambio de tipo A
menguase cada vez más. Inspiraría una extraordinaria gama de nuevos
innovadores--los cuales tendrían derechos sobre los contenidos y ya no temerían
la incertidumbre y los severos castigos de la ley.
En resumen, por tanto, ésta es mi propuesta:
Internet está en transición. No deberíamos andar regulando una
tecnología en transición. Deberíamos, por contra, andar regular para
minimizar los daños a los intereses afectados por este cambio tecnológico, al
tiempo que permitimos y fomentamos la tecnología más eficiente que podamos
crear.
Podemos minimizar este daño al tiempo que maximizamos el beneficio
para la innovación en la forma siguiente:
1. al garantizar el derecho a tomar parte en el intercambio de tipo D;
2. al permitir el intercambio no comercial del tipo C sin obligaciones
legales, y a que el intercambio comercial de este tipo se produzca con una
tarifa baja y fija determinada por una ley;
3. mientras estamos en esta transición, al recaudar impuestos y ofrecer
compensaciones para el intercambio de tipo A, en la medida en que se
demuestre un daño real.
Pero ¿y si la "piratería" no desaparece? ¿Y si hay un mercado competitivo
que ofrece contenidos a precios bajos, pero un número significativo de
consumidores continúa "tomando" contenidos a cambio de nada? ¿Deberían
entonces las leyes hacer algo?
Sí, deberían. Pero, de nuevo, lo que debería hacer depende de cómo la
situación se desarrolla. Estos cambios puede que no eliminen el intercambio del
tipo A. Pero la verdadera cuestión no es si eliminan el intercambio en abstracto.
La verdadera cuestión es su efecto en el mercado. ¿Es mejor (a) tener una
tecnología que es segura en un 95% y que produce un mercado de un tamaño x,
o (b) tener una tecnología que es segura en un 50% pero que produce un
mercado del tamaño de cinco veces x? Menos seguridad puede producir más
intercambio sin autorización, pero es probable que también produzca un
mercado mucho mayor de intercambio autorizado. Lo más importante es
asegurar las compensaciones a los artistas sin destruir Internet. Una vez que se
ha asegurado eso, entonces será el momento de encontrar maneras de ir detrás
de los pequeños piratas.
Pero nos queda mucho para reducir el problema a este subconjunto del
tipo A. Y nuestro centro de atención hasta que lleguemos allí no debería ser
buscar maneras de destruir Internet. Nuestro centro de atención hasta que
hayamos llegado a ese punto debe ser asegurar que se les paga a los artistas, al
tiempo que protegemos ese espacio para la innovación y la creatividad que es
Internet.
5. Despide a un montón de abogados
Yo soy abogado. Me gano la vida formando abogados. Creo en las leyes. Creo en
la ley del copyright. De hecho, he dedicado mi vida a trabajar en el campo del
derecho, no porque al final haya aquí mucho dinero, sino porque al final hay
principios que me encantaría realizar.
Una gran parte de este libro es una crítica de los abogados, o del papel
que los abogados han tenido en este debate. La ley encarna principios, pero en mi
opinión nuestra profesión ha llegado a sintonizar demasiado con los clientes. Y
en un mundo en el que los clientes ricos tienen una opinión muy firme, la falta
de voluntad a la hora de cuestionar esta firme opinión o contrarrestarla con otras
desvirtúa los principios.
La prueba de esta desviación es convincente. Muchos en mi profesión me
atacan tachándome de "radical", y sin embargo las posturas que defiendo son
precisamente las posturas de algunas de las figuras más moderadas y
significativas en la historia de esta rama del derecho. Muchos, por ejemplo,
piensan que es una locura que desafiáramos la Ley de Extensión del Plazo del
Copyright. Y sin embargo hace treinta años, al estudioso y practicante más
prominente en el campo del copyright, Melville Nimmer, le pareció algo obvio.
No obstante, mi crítica al papel que los abogados han tenido en este
debate no concierne solamente a la ausencia de imparcialidad profesional. Es, de
un modo más importante, acerca de nuestro fracaso a la hora de medir los
costes de la aplicación de la ley.
Se supone que los economistas han de ser buenos en calcular costes y
beneficios. Pero en la mayoría de los casos, los economistas, sin tener ni idea de
como el sistema legal funciona de verdad, asumen que los costes de transacción
del sistema legal son pequeños. Ven un sistema que ha estado funcionando durante cientos de años, y asumen que funciona de la misma forma en la que se lo
enseñaron en su clase de educación cívica en la escuela primaria.
Pero el sistema legal no funciona. O, por decirlo con mayor exactitud, no
funciona para nadie excepto para aquellos que tienen el máximo de recursos. No
porque el sistema esté corrompido. No creo que nuestro sistema legal (al menos
al nivel federal) esté corrompido en absoluto. Quiero decir, simplemente, que
debido a que los costes de nuestro sistema legal son tan asombrosamente altos
prácticamente nunca puede conseguirse justicia alguna.
Estos costes distorsionan la cultura abierta de muchas maneras. En los
bufetes más importantes la hora de abogado supera los cuatrocientos dólares.
¿Cuánto tiempo puede dedicar un abogado semejante a leer casos con cuidado,
o a investigar oscuras líneas de jurisprudencia? La respuesta es una realidad
creciente: muy poco.
El derecho depende de la articulación cuidadosa y del
desarrollo de un cuerpo de doctrina, pero todo esto depende de un trabajo exigente.
Y sin embargo este trabajo exigente cuesta demasiado, excepto en los casos más
caros y de mayor visibilidad.
El alto precio y la torpeza y la arbitrariedad de este sistema se ríen de
nuestra tradición. Y los abogados, igual que los académicos, deberían considerar
que su deber es cambiar la forma en las leyes funcionan--o mejor, cambiar las
leyes de modo que funcionen. No es bueno que el sistema funcione bien
solamente para el 1% de clientes en la cima. Se podría hacer radicalmente
más eficiente y menos costoso, y por tanto radicalmente más justo.
Pero hasta que se haya completado esa reforma, nosotros como sociedad
debemos mantener las leyes bien lejos de áreas en las que sabemos que sólo
producen daños. Y eso es precisamente lo que las leyes harán con demasiada
frecuencia si una parte excesivamente grande de nuestra creación cultural se abandona a su escrutinio.
Piensa en todas las cosas que tu hijo podría hacer o construir con la
tecnología digital--el cine, la música, la página web, el blog. O piensa en todas
las cosas que tu comunidad podría facilitar con la tecnología digital--un wiki,
la construcción de un granero, activismo para cambiar algo.
Piensa en todas estas cosas creativas, y luego piensa en melaza fría derramada sobre los engranajes que las hacen posibles. Esto es lo que produce cualquier régimen que exija permiso a cada paso. Por decirlo otra vez, ésta era la realidad de la Rusia de Breznev.
Las leyes deberían regular ciertas áreas de la creación cultural cultura--pero deberían regular la creación cultural solamente allí donde la regulación produce algo bueno.
Y sin embargo los abogados raramente examinan su poder, o el poder que promueven, a la luz de esta sencilla pregunta pragmática: "¿Producirá algo bueno?" Cuando se les cuestiona el ámbito de acción cada vez mayor de las leyes, responden"¿Por qué no?"
Deberíamos preguntar "¿Por qué?" Demuéstrame que hace falta tu
regulación de la creación cultural. Demuéstrame que produce un bien. Y mientras no puedas demostrarme estas dos cosas manten tus abogados al margen.


Lawrence Lessig

Antonio Córdoba/Elástico (traducción)

Guillermo Ruiz Zapatero (traducción)

(Versión castellana de los Apartados 4 y 5 del Epílogo del libro de Lawrence Lessig "Free Culture"(http://www.free-culture.cc/freecontent/) traducido al castellano por Antonio Córdoba/Elástico (http://www.elastico.net/archives/001222.html),con algunas modificaciones de Guillermo Ruiz Zapatero en la versión castellana)


Los interesados pueden consultar también una reseña de la obra de Lessig debida a Carlos Sánchez Almeida en http://republicainternet.blogspot.com/2004/09/liberen-la-cultura.html y el artículo de Manuel Castells "Música, Internet y Propiedad "
citado igualmente en http://republicainternet.blogspot.com


Guillermo Ruiz Zapatero
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