EL NUEVO ARTICULO 270 DEL CODIGO PENAL Y LAS REDES P2P DE INTERCAMBIO DE FICHEROS (I)

En la dirección de Jorge Cortell http://jorge.cortell.net/ (ahora sí correcta) existe abundante y excelente información sobre ésta y otras materias relacionadas.

Mi objetivo aquí es hacer un comentario sobre la nueva redacción del artículo 270 del Código Penal en la versión que entrará en vigor el 1 de Octubre próximo. Huelga decir, pero es necesario hacerlo, que nadie debe tomar estos comentarios como un asesoramiento de carácter legal.Su objetivo es contribuir al conocimiento de las cuestiones planteadas y a un debate plural de las mismas.

Un cierto rodeo será inevitable para exponer el punto de vista que quiero plasmar.

La nueva redacción del artículo 270 del Código Penal es la siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo."

Dejando de momento al margen el apartado referente a la exportación o importación, la principal modificación es aquélla que en el apartado 3 extiende la conducta típica más allá de los programas de ordenador (únicos protegidos en la versión actualmente en vigor) a las otras obras, interpretaciones o ejecuciones cuando la "desprotección de las mismas" se ha hecho sin autorización.Resulta llamativo, sin embargo, lo siguiente:

(1) que el tipo penal precise la conducta típica básica (apartado 1) por la ausencia de autorización del titular del derecho para la reproducción, distribución y comunicación, con lo que
la ley penal se remite a la ley de propiedad intelectual para determinar los supuestos en que la misma es necesaria.
(2) que el tipo penal precise la conducta típica cualificada (apartado 3) por la referencia circular a la infracción de medidas o "barreras" técnicas interpuestas por el comercializador de un bien y equivalentes, según el tipo, a una no autorización o desautorización previa de imposible supresión.En este supuesto, para la ley penal sería irrelevante que el interpone la medida o "barrera" tenga derecho legal o contractual a hacerlo: la propia existencia de la "barrera" técnica establece la prohición legal y su supresión resulta equivalente a la conducta típica, tanto si quien la ha interpuesto tenía o no derecho a hacerlo.Opinamos que este supuesto ejemplifica una autorización legal de la norma penal a un comercializador de un bien para convertir en ílicita con una barrera técnica una conducta que podría ser lícita en sí misma en ausencia de dicha barrera técnica.En palabras de Lessig, el código (barrera) se convertiría en derecho (penal) por una remisión circular: es ilícito lo que rompe una "barrera" y cualquier "barrera" tiene la capacidad de convertir en ilícita una conducta que si no fuera por la existencia de la barrera sería (o podría ser) lícita.

Que la técnica penal anterior es defectuosa y sin fundamento penal ofrece en nuestra opinión poca duda.El lamento, sin embargo, no resulta de utilidad salvo que se considere que la norma no se ajusta al principio de "lex certa" en materia penal porque es imposible o difícil anticipar qué es lo que se prohibe o bien porque se atribuye indirectamente la facultad de determinar la conducta prohibida a aquél particular que erige una "barrera" tanto si tiene como si no derecho legal en otras normas para erigirla.En definitiva, la ley penal estaría aquí concediendo una autorización no penal al titular de un derecho para poder configurar los límites de su protección ordinaria convirtiendo en ilícita con carácter general una conducta que no lo era, o podía no serlo, con anterioridad a la interposición de una barrera técnica por un particular.Podría haber, por tanto, un defecto de inconstitucionalidad en la medida en que el principio constitucional de legalidad en materia penal (artículo 25 CE) exige una "lex certa" y no manipulable a voluntad por el beneficiario de la misma.

La importancia de este aspecto queda suficientemente resaltada si tenemos en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Convención Europea sobre Cibercrimen(CETS Nº.:185) de 23 de Noviembre de 2001 (http://conventions.coe.int/), suscrita pero todavía no ratificada por España.

El artículo 10 de la misma sobre delitos contra la propiedad intelectual y derechos afines establece lo siguiente:

"1. Cada Estado adoptará las medidas legales y de otro orden que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna las infracciones a los derechos de autor definidos por la legislación de dicho Estado, de acuerdo con las obligaciones que el Estado ha asumido con arreglo al Protocolo de Paris de 24 de Julio de 1971 revisando la Convención de Berna para la protección de la Obras Literarias y Artísticas, al Acuerdo sobre aspectos comerciales de los Derechos de Propiedad Intelectual y al Tratado WIPO sobre Derecho de Autor, con la excepción de cualquier derecho moral concedido por dichos acuerdos, siempre que tales actos sean cometidos dolosamente, a escala comercial y por medio de un sistema informático"

El apartado 2 de dicho artículo tiene idéntica estructura y contenido pero referido a los derechos de ejecutores y productores de fonogramas (Convención de Roma)

Lo más importante del artículo transcrito es la remisión exclusiva a las infracciones definidas en la normativa sobre propiedad intelectual, la exigencia de dolo referido a la infracción definida en la normativa sobre propiedad intelectualy la escala comercial de la conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual.

Podrá considerarse o no justificado el criterio de que todas las infracciones a la normativa sobre propiedad intelectual deban respaldarse penalmente, pero al menos se exige una escala comercial a las conductas y un dolo que no se precisa por la supresión de una "barrera" tecnológica interpuesta al margen o con independencia de los derechos atribuidos por la normativa de propiedad intelectual al que interpone la misma.

La definición de sistema informático de la Convención es la siguiente:
"cualquier dispositivo o grupo de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales, ejecuta con arreglo a un programa el procesamiento automático de información".

Esto nos lleva a las redes P2P de intercambio de ficheros.

Guillermo Ruiz Zapatero

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