UN DICTAMEN MOTIVADO DE LA COMISIÓN OCULTADO E INCUMPLIDO POR ESPAÑA

MANIFIESTO Y TRATADO PARA LA DEMOCRATIZACIÓN DE EUROPA

CRISIS CONSTITUCIONALES Y PODERES DE EMERGENCIA (II)

CRISIS CONSTITUCIONALES Y PODERES DE EMERGENCIA

LA CRISIS DE LAS CONSTITUCIONES Y DEL CONSTITUCIONALISMO

Hoy hay una cosa cierta. O se va adelante en el proceso constituyente europeo y después global y se pone en marcha un proceso general de integración política, basado en la garantía de la paz y de los derechos vitales de todos, o se retrocede de un modo brutal y radical. O se va hacia la integración constitucional y la unificación política de Europa, tal vez mediante una asamblea constituyente europea, o bien se producirá una disgregación del Unión y una quiebra de nuestras economías y nuestras democracias en beneficio de tantos populismos como como están creciendo en todos los países europeos. O se imponen límites al desarrollo desregulado y salvaje del capitalismo global, en interés de todos, o se irá hacia un futuro de seguras catástrofes: a las devastaciones medioambientales consiguientes a un desarrollo industrial ecológicamente insostenible; a la amenaza nuclear en un mundo saturado de armamentos incomparablemente más mortíferos que los de cualquier época pasada; al crecimiento exponencial de la desigualdad , la miseria y el hambre, y a desarrollo incontrolado del crimen organizado y el terrorismo.

Toda la historia del derecho moderno es la historia atormentada de un largo proceso de limitación de los poderes absolutos, a través de vínculos impuestos a los mismos como instrumentos de tutela y actuación de los derechos de todos y de la convivencia pacífica. Por eso, es un elemental realismo del largo plazo el que hace necesario y urgente, como condición de supervivencia del género humano, el proyecto de un constitucionalismo global basado en la igualdad de todos los seres humanos, en el desarme generalizado, en los límites al desarrollo industrial insostenible y en la globalización de las garantías de los derechos fundamentales y de los bienes comunes y vitales.

Sería una quiebra de la razón-de esa artificial reason a la que, en el origen de la Edad Moderna, se remitió Thomas Hobbes en apoyo del contrato social- que este proceso se interrumpiese, precisamente cuando los poderes viejos y nuevos han llegado a ser más amenazantes que nunca para la supervivencia de la humanidad.

(…)

Una víctima inevitable de esta regresión, además de las dimensión sustancial y constitucional de nuestras democracias, son las bases sociales del proyecto de unificación europea con su consiguiente deterioro. El Brexit es solo un síntoma clamoroso de esta involución civil de Europa, generada en realidad por la marginación de la política producida por el absurdo marco institucional europeo. En efecto, se ha puesto de manifiesto una llamativa contradicción que está en el origen de la crisis de la Unión y que consiste en su irracional arquitectura institucional. En el plano jurídico, la Unión Europea es ya una federación, si por “federación” se entiende la separación de funciones comunitarias y funciones federadas y la atribución a las primeras de relevantes poderes normativos cuyo ejercicio produce normas que entran inmediatamente en vigor en los ordenamientos de los estado federados sin necesidad de una ratificación por parte de sus parlamentos .Lo que falta es la dimensión política de la federación , al estar Europa gobernada no por un gobierno federal vinculado al cuidado de los intereses comunes de la Unión, sino por un consenso internacional de estados  en los cuales lo más que cabe es realizar una constante mediación pacticia entre los intereses en conflicto, cuyo resultado es inevitablemente la prevalencia de los intereses de los países más fuertes. Es así como la Unión ha vuelto a ser solamente un mercado común, sin que la reducción de las esferas públicas estatales en materia de políticas económicas y sociales hay sido reemplazada por una esfera pública europea. Y es claro que un federalismo jurídico europeo sin un gobierno político federal no es sostenible a largo plazo. En efecto, pues las políticas de austeridad impuestas por los organismos comunitarios, al llevar consigo el crecimiento de las desigualdades y la reducción del estado social, como era previsible, están provocando la disgregación de la sociedad europea, la quiebra de la solidaridad y del sentido de pertenencia de los diversos pueblos a misma comunidad política, el crecimiento de la antipolítica que siempre se desarrolla como reflejo inevitable de los fracasos de la política. En síntesis, de no darse un cambio de dirección en las políticas comunitarias, asistiremos, en breve, al lento suicidio político de la Unión Europea.

(Luigi Ferrajoli: Constitucionalismo más allá del Estado. Editorial Trotta, S.A., 2018.Págs 57-58 y 82)

El detalle de los procesos de crisis constitucional nacional reviste peculiaridades propias en cada país.

Ferrajoli menciona muchos de los detalles correspondientes a Italia, que también abundan en todas sus obras.

Por referirnos brevemente a nuestro país, pueden citarse unos pocos pero significativos ejemplos a los que se ha aludido en este sitio desde hace años:

1) La modificación en el año 2007, mediante la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, del recurso de amparo constitucional y su transformación en un recurso solo admisible en caso de “especial trascendencia constitucional”, que es un requisito no contenido en la Constitución y que contradecía la historia previa del recurso de amparo durante casi 30 años.

Se legitiman así las infracciones de derechos constitucionales que no revistan “especial trascendencia constitucional”.

2) Las sucesivas modificaciones del recurso de casación y la exigencia en la mayoría de los ámbitos de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Se legitiman así las infracciones de la legalidad ordinaria no cualificadas por el “interés casacional objetivo” y, en definitiva, el derecho constitucional a la legalidad en áreas tan relevantes como el derecho de propiedad, la legalidad en el ámbito administrativo sancionador y el principio de legalidad en materia tributaria.

3) El recurso abusivo a formas de ejercicio del poder sin las suficientes garantías, como la utilización del decreto-ley, el retraso de los procedimientos de inconstitucionalidad y las declaraciones de invalidez meramente retóricas y sin consecuencias prácticas.

Una realidad incuestionable puesta de manifiesto por Ferrajoli es que hoy, más que nunca, el Derecho y los derechos o son de todos o sucumbirán como forma de protección, regulación y legitimación social. La justicia sin Derecho y sin derechos de todos es un experimento repetidamente fracasado. En el ámbito internacional y nacional, la única alternativa es la guerra. La historia, que sirve para saber lo que ha pasado, ofrece una triste y trágica prueba de ello.

Sobre Ferrajoli en este sitio

Sobre la crisis constitucional en España en este sitio

EL REAL DECRETO-LEY 17/2018

SOBRE EL REAL DECRETO-LEY Y LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL TRIBUTO (STC 189/2005)

¿LA APLICACIÓN AUTOCRÁTICA?

NO BORRES FACEBOOK HAZ ALGO PARA CAMBIARLO

TRANSICIÓN ENERGÉTICA Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

LA STS 16-10-2018 Y LAS GARANTÍAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

SANDRA DAY O'CONNOR

La práctica de la democracia no se transmite con el acervo genético.Debe ser aprendida y enseñada de nuevo por cada generación de ciudadanos. 

(Justice Sandra Day O'Connor, primer mujer juez en el Tribunal Supremo de Estados Unidos)

Justice Sandra Day O’Connor has often quoted John Wesley, whose words aptly summarize her life.

“Do all the good you can,
by all the means you can,
in all the ways you can,
in all the places you can,
at all the times you can,
to all the people you can,
as long as ever you can

― John Wesley

Read former Supreme Court Justice Sandra Day O'Connor's letter on dementia diagnosis

Jessica Estepa USA TODAY

Published 2:01 PM EDT Oct 23, 2018 

Former Supreme Court Justice Sandra Day O'Connor announced Tuesday she is in the early stages of what is likely Alzheimer's disease and is retiring from public life.

O'Connor, 88, released a public letter about her diagnosis.

Read the full statement below.

Friends and fellow Americans,

I want to share some personal news with you.

Some time ago, doctors diagnosed me with the beginning stages of dementia, probably Alzheimer’s disease. As this condition has progressed, I am no longer able to participate in public life. Since many people have asked about my current status and activities, I want to be open about these changes, and while I am still able, share some personal thoughts.

Not long after I retired from the Supreme Court twelve years ago, I made a commitment to myself, my family, and my country that I would use whatever years I had left to advance civic learning and engagement.

I feel so strongly about the topic because I’ve seen first-hand how vital it is for all citizens to understand our Constitution and unique system of government, and participate actively in their communities. It is through this shared understanding of who we are that we can follow the approaches that have served us best over time – working collaboratively together in communities and in government to solve problems, putting country and the common good above party and self-interest, and holding our key governmental institutions accountable.

Eight years ago, I started iCivics for just this purpose – to teach the core principles of civics to middle and high school students with free online interactive games and curriculum that make learning relevant and remarkably effective. Today, iCivics (www.icivics.org) reaches half the youth in our country. We must reach all our youth, and we need to find ways to get people – young and old – more involved in their communities and in their government. As my three sons are tired of hearing me say, “It’s not enough to understand, you’ve got to do something.” There is no more important work than deepening young people’s engagement in our nation.

I can no longer help lead this cause, due to my physical condition. It is time for new leaders to make civic learning and civic engagement a reality for all. It is my great hope that our nation will commit to educating our youth about civics, and to helping young people understand their crucial role as informed, active citizens in our nation. To achieve this, I hope that private citizens, counties, states, and the federal government will work together to create and fund a nationwide civics education initiative. Many wonderful people already are working towards this goal, but they need real help and public commitment. I look forward to watching from the sidelines as others continue the hard work ahead.

I will continue living in Phoenix, Arizona, surrounded by dear friends and family. While the final chapter of my life with dementia may be trying, nothing has diminished my gratitude and deep appreciation for the countless blessings in my life. How fortunate I feel to be an American and to have been presented with the remarkable opportunities available to the citizens of our country. As a young cowgirl from the Arizona desert, I never could have imagined that one day I would become the first woman justice on the U.S. Supreme Court.

 

I hope that I have inspired young people about civic engagement and helped pave the pathway for women who may have faced obstacles pursuing their careers. My greatest thanks to our nation, to my family, to my former colleagues, and to all the wonderful people I have had the opportunity to engage with over the years.

God bless you all.

More: Former Supreme Court Justice Sandra Day O'Connor announces dementia diagnosis

Published 2:01 PM EDT Oct 23, 2018 

Según icivics solo el 26 por ciento de los norteamericanos pueden enumerar las tres ramas del gobierno 

Otras organizaciones vinculadas al trabajo de O'Connor

Cornel Center for women and Justice

Sandra Day O'Connor Institute

La cita de Wesley puede y debe leerse también enfatizando el valor adverbial de la conducta como realización, al margen de los resultados."Do good" antes de cualquier "bien" en sentido sustantivo es una realización adecuada de algo.Nuestro "trabajo bien hecho". Así lo ha resaltado Ronal Dworkin en relación con la dignidad de las personas y su importancia jurídica y política:

"Pero condenar la analogía (deberíamos vivir nuestras vidas como una obra de arte) por esta razón pierde su sentido, que reside en la relación entre el valor de  lo que es creado y el valor de los actos que hicieron posible su creación. Valoramos el gran arte no fundamentalmente porque tal arte como producto ayude a nuestras vidas, sino porque encarna una realización, la respuesta a un desafío artístico. Valoramos las vidas humanas bien vividas no por la narración que completan, lo que la mera ficción podría servir de la misma manera, sino porque ellas también encarnan una realización: una respuesta al desafío de tener una vida que liderar. El valor final de nuestras vidas es adverbial, no de adjetivación. El valor de la realización, no cualquier cosa que quede cuando se sustrae la realización. Es el valor de una danza o inmersión brillantes cuando las memorias se han desvanecido y la propagación de las ondas muere”

(Ronald Dworkin: “Justice for hedgehogs”, Dignity, página 197. Traducción Guillermo Ruiz )

When a man dies he kicks the dust.

(HDT, Walden)

EL CONGRESO, EL TRIBUNAL SUPREMO Y LAS HIPOTECAS

AUTO 24/2005 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 18-1-2005

El Auto 24/2005 del TC desestimó la cuestión de inconstitucionalidad 6019/2003 planteada por el TSJ de Cataluña con el siguiente razonamiento:

"3. La segunda observación que el órgano judicial formula respecto del art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993 es la vulneración del principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución. Y lo hace porque entiende que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo. A juicio del órgano cuestionante el gravamen debería recaer sobre el acreedor hipotecario que es quien adquiere un derecho real de garantía que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito. Es decir, habría que gravar a aquel que haya salido “ganando” con la operación, que en este caso no puede ser otro que el acreedor que tiene su crédito garantizado con hipoteca. Y una prueba de ello es, según el parecer del órgano judicial, el hecho de que el legislador haya declarado exenta la operación de cancelación de una hipoteca por no existir “capacidad tributaria por parte del contribuyente”. 

Sobre este particular es preciso comenzar diciendo que ciertamente la capacidad económica es el elemento determinante o justificativo del deber de contribuir previsto en el art. 31.1 CE, teniendo una vertiente positiva (quien tenga capacidad económica tiene la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos) y una negativa (quien no tenga capacidad económica no tiene aquella obligación de contribuir). Así, la capacidad económica se constituye en el elemento determinante de la proporción en la que cada uno contribuye al sostenimiento de los gastos públicos, erigiéndose, finalmente, en una doble obligación, tanto de los ciudadanos como de los poderes públicos, pues si los unos están sometidos a contribuir de acuerdo con su capacidad económica al sostenimiento de los gastos públicos, los otros están obligados, en principio, a exigir en condiciones de igualdad esa contribución a todos aquéllos cuya situación ponga de manifiesto una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación (SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ 7; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3). En efecto, hemos señalado que el principio de capacidad económica, como el resto de los que se contienen en el art. 31.1 CE, constituye un “criterio inspirador del sistema tributario” (STC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 3), un principio ordenador de dicho sistema (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 6). Así, el art. 31.1 CE conecta el deber de contribuir a los gastos públicos con el criterio de la capacidad económica (por ejemplo, en SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 4; 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9; 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; 134/1996, de 22 de julio, FJ 6; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7), lo que significa “la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra” (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 4; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9; 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 14 y 23; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 7), bastando para entender cumplida esta exigencia con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los supuestos para que el principio constitucional quede a salvo (por todas, SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; 186/1993, de 7 de junio, FJ 4; 214/1994, de 14 de julio, FJ 5; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 B; y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 14 y 23). Por este motivo, el tributo –cualquier tributo– “grava un presupuesto de hecho o “hecho imponible” (art. 28 LGT) revelador de capacidad económica (art. 31.1 CE) fijado en la Ley” (STC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4), de modo que la “prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica” (STC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4). En definitiva, no cabe duda de que “el principio de capacidad económica establecido en el art. 31.1 CE impide que el legislador establezca tributos –sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal (por todas, SSTC 33/1987, de 26 de marzo, FJ 13; y 194/2000, de 19 de julio, FJ 8)– cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica” (STC 194/2004, de 4 de noviembre, FJ 5). 

Tampoco podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer lugar, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma manera quien ofrece como garantía del préstamo un bien pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al pago de la deuda, sino una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garantía del pago de la deuda. 

En segundo lugar, es necesario subrayar que no puede confundirse el gravamen del negocio jurídico (la contratación del préstamo o la constitución de una garantía real, o ambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el gravamen de la escritura pública que protocoliza el negocio jurídico realizado, que es el único objeto de la cuestión, y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, dado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para aplicar el gravamen gradual del 0,5 por 100 es, aparte de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido económico, no cabe duda que ello es un indicio, en la generalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable. 

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista) (sic)."

STS SOBRE HIPOTECAS: VOTO PARTICULAR DE DIMITRY BERBEROFF

LA LEY DE DALTON Y LA LEY A SECAS

Leído dos artículos sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava las hipotecas.

El primero de José Luis Ferreira:

http://nadaesgratis.es/admin/la-sentencia-o-no-del-supremo-sobre-el-impuesto-en-las-hipotecas-y-la-ley-de-dalton/comment-page-1#comment-75727

Y el segundo de Rodrigo Tena:

https://hayderecho.expansion.com/2018/10/23/la-sentencia-del-ts-sobre-el-impuesto-en-las-hipotecas-confundiendo-de-nuevo-la-justicia-distributiva-con-la-conmutativa/#comment-50501

José Luis Ferreira se remite a la conocida como Ley de Dalton en economía:

"El resultado general sobre la irrelevancia de quién es el sujeto nominal del impuesto es conocido en Economía como la ley de Dalton y los estudios empíricos sobre la incidencia de los impuestos lo tienen en cuenta (aquí un ejemplo). En general, se entiende que se aplica bien en mercados donde el análisis de equilibrio es un buen modelo explicativo (las referencias clásicas son esta y esta). Sin embargo, estudios más recientes muestran que la ley no se cumple (por lo menos, no en su versión original) en sectores donde prima la negociación, como en el mercado de trabajo cuando se introducen salarios de eficiencia (aquí). El resultado puede ser reproducido muy fácilmente en experimentos de laboratorio. Yo mismo, cuando enseño un curso de Introducción a la Economía, hago este experimento en clase y muestro cómo se cumple la teoría casi al 100%."

Y Rodrigo Tena a la confusión de la justicia distributiva y conmutativa, por la posible incidencia de la Sentencia en los contratos.

Ambas consideraciones me mueven a añadir las siguientes.

En cuanto a los posibles efectos de la Sentencia sobre las partes del contrato de préstamo:

No debería haber ninguno, ni la Sentencia los avalaría, en mi opinión. Por las mismas razones –aunque ahora legales- que invocan los artículos citados -el contrato es ley entre las partes (art. 1257 Código Civil-.

En particular, no habría acción contractual alguna de reclamación entre las partes del préstamo. No se trata de un impuesto legalmente repercutible (artículo 38.2 Ley General Tributaria).

De tener alguna acción, el prestatario la tendría contra la Hacienda Pública por haberle liquidado el impuesto a pesar de no ser sujeto pasivo según el TS (artículo 219 Ley General Tributaria).

Ello plantea adicionalmente la cuestión de si el Impuesto devuelto puede luego exigirse por la Administración al nuevo sujeto pasivo. Entiendo que no, porque sería tanto como un impuesto retroactivo, completamente ex post facto (principio de legalidad en el ámbito tributario y limitaciones constitucionales a la retroactividad absoluta, artículo 31 Constitución Española y artículo 3 Ley General Tributaria).

El artículo 1, Sección 10, cláusula 1 de la Constitución americana establece la prohibición de las leyes "ex post facto":

“No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confederation; grant Letters of Marque and Reprisal; coin Money; emit Bills of Credit; make any Thing but gold and silver Coin a Tender in Payment of Debts; pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts”

Jefferson lo expresó meridianamente así, extendiendo sus efectos a los “casos civiles”:

“The sentiment that ex post facto laws are against natural right is so strong in the United States,  that few, if any, of the State constitutions have failed to proscribe them. The federal constitution indeed interdicts them in criminal cases only; but they are equally unjust in civil as in criminal cases, and the omission of a caution which would have been right, does not justify the doing what is wrong. Nor ought it to be presumed that the legislature meant to use a phrase in an unjustifiable sense, if by rules of construction it can be ever strained to what is just.”—Thomas Jefferson, Letter to Isaac McPherson, August 13, 1813

Por tanto, en el supuesto de devolución del Impuesto a los prestamistas, habría un desplazamiento patrimonial de los restantes contribuyentes-que tendrían que hacer frente a las devoluciones futuras- a los prestatarios beneficiados.

Y en el fondo un rotundo fracaso por defectos técnicos en la Ley, que principalmente corresponde vigilar a su autor (el Parlamento)

El sujeto pasivo de un tributo o se fija inequívocamente por la Ley (artículo 8.c) de la Ley General Tributaria) o la Ley no responde a la seguridad jurídica y a los demás principios que le son exigibles.

No es función de ningún Tribunal decidir la duda de si la Ley dice que el sujeto es uno u otro. Esto por razones de seguridad y justicia solo lo puede y debe hacer la Ley. Corrigiendo la previa si es necesario y estableciendo que la nueva fijación se aplicará hacia el futuro.

¿Nuestro órgano legislativo no puede decir algo tan sencillo como lo anterior?

¿No es esta una de sus principales funciones en defensa de todos los ciudadanos y de la esfera pública?

¿Por qué no lo hace? ¿Por qué no corrige algo que proviene de permitir inseguridad interpretativa donde no debe haberla?

El Tribunal Supremo-por su propio bien y el de los justiciables- parece que debería quedar al margen de ello.

La Sentencia Marbury v. Madison dice que “It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is” (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). Pero esa obligación no es una facultad para que un Tribunal- supremo o no- pueda suplir lo que solo la Ley puede y debe decir.

No solo existe la confusión entre los tipos de justicia a que se refiere el segundo comentario, sino fundamentalmente la confusión de que una redistribución de costes tributarios ya incurridos con cargo a la Hacienda Pública pueda ser socialmente un beneficio neto sin contrapartida, cuando solo puede tener un efecto redistributivo -entre los contribuyentes en el futuro- no querido –tampoco- por la Ley a aplicar: el impuesto sobre las hipotecas lo acabarían pagando quienes no han suscrito hipotecas en un concepto distinto.Eso sí debería considerarse una injusticia derivada de defectos en la aprobación y aplicación de la Ley.

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EL DEMOS EUROPEO Y SUS REPRESENTANTES EN EL PARLAMENTO

A MENUDO SE HA DESTACADO QUE NO EXISTE UN DEMOS EUROPEO Y QUE LA UNIÓN NO PUEDE PROGRESAR POR ESA AUSENCIA.MIENTRAS TANTO LOS PUEBLOS NACIONALES SE DESCOMPONEN POLÍTICA Y SOCIALMENTE.

PERO SON LAS PROPIAS ACTIVIDADES DE LOS REPRESENTANTES EUROPEOS DE ESE DEMOS INCIPIENTE LAS QUE IMPIDEN QUE EL MISMO SE CONSOLIDE SOBRE CORRIENTES REALES QUE LE AFECTAN A NIVEL EUROPEO Y QUE SOLO SE PUEDEN RESOLVER SATISFACTORIAMENTE A ESE NIVEL.

UN EJEMPLO PARTICULARMENTE REVELADOR ES EL DE LA RECIENTE VOTACIÓN  EN EL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA DIRECTIVA DE COPYRIGT. DE ENORME TRASCENDENCIA SEGÚN TODOS LOS EXPERTOS.

CON ALGUNAS EXCEPCIONES SIGNIFICATIVAS ES IMPOSIBLE ENCONTRAR EN EL EXAMEN PAÍS POR PAÍS DE LAS POSICIONES DE LOS REPRESENTANTES DEL DEMOS EUROPEO UNA LÓGICA DE LAS DISTINTAS POSICIONES SEGÚN LA AGRUPACIÓN DE LOS REPRESENTANTES EN EL PARLAMENTO EUROPEO.

TODOS LOS DIPUTADOS ESPAÑOLES DEL GRUPO SOCIALISTA DEL PARLAMENTO EUROPEO VOTARON A FAVOR DEL ARTÍCULO 13 DE LA DIRECTIVA DE COPYRIGHT, INCLUIDOS LOS EXMINISTROS LOPEZ AGUILAR, JÁUREGUI Y BLANCO LÓPEZ 

TODOS LOS DIPUTADOS ESPAÑOLES DEL GRUPO POPULAR DEL PARLAMENTO EUROPEO VOTARON IGUALMENTE A FAVOR DEL ARTÍCULO 13

 EN EL LINK DE LA CAMPAÑA EUROPEA SE LES IDENTIFICA EN ROJO COMO TEAM-CENSORSHIP.

 EN CONTRA DEL ARTÍCULO 13 VOTARON LOS CUATRO DIPUTADOS ESPAÑOLES DEL GRUPO DE LOS VERDES:

URTASUN
 SOLÉ
MIRANDA
MARCELLESI

LOS SIGUIENTES DIPUTADOS DEL GRUPO CONFEDERAL DE LA IZQUIERDA UNITARIA EUROPEA/IZQUIERDA VERDE:

VALLINA
URBAN CRESPO
SANCHEZ CALDENTEY
GONZALEZ PEÑAS
COUSO PERMUY
BENITO ZILUAGA
ALBIOL GÚZMAN

Y CUATRO DIPUTADOS ESPAÑOLES DE LOS SIETE DEL GRUPO ALDE:

TREMOSA I BALCELLS
PAGAZAURTÚNDUA
BILBAO Y
BECERRA

SIN EMBARGO, LOS SOCIALISTAS ESPAÑOLES NO COMPARTEN POSICIÓN CON AL MENOS LOS SOCIALISTAS SUECOS, ALEMANES, AUSTRIACOS, CHECOS, POLACOS E ITALIANOS, SINO EN PARTE, POR EJEMPLO, CON LOS DE REINO UNIDO Y PORTUGAL.

¿ES QUE EL PROBLEMA ES, PARA LOS SOCIALISTAS EUROPEOS, DISTINTO EN CADA UNO DE ESOS PAÍSES?

LO MISMO SUCEDE EN OTROS CASOS.

LO MÁS EXTRAÑO Y PREOCUPANTE, ADEMÁS, ES QUE ESTO SUCEDA EN RELACIÓN CON UNA CUESTIÓN SOBRE LA QUE HAY UN RELATIVO CONSENSO ENTRE LOS EXPERTOS, QUE ADEMÁS SE HAN DIRIGIDO A LOS REPRESENTANTES INSTITUCIONALES Y SOBRE QUE LA TAMBIÉN HA HABIDO UNA NO DESDEÑABLE MOVILIZACIÓN DE ESE DUDOSO DEMOS DE LA UNIÓN Y DE EMPRESAS QUE HACEN NEGOCIOS EN SU ÁMBITO.

¿PODEMOS PEDIR A LOS REPRESENTANTES EUROPEOS QUE TOMEN EN SERIO A LOS CIUDADANOS EUROPEOS QUE LO SON LEGALMENTE ( LA CIUDADANÍA SE AÑADE A LA NACIONAL SIN SUSTITUIRLA, ARTÍCULO 20 TFUE) Y QUE PROMUEVAN Y APRUEBEN LAS ACCIONES NECESARIAS EN DEFENSA DE SUS DERECHOS GARANTIZADOS POR LA CARTA (ARTÍCULOS 11 Y 51)

ENTRE LOS MUCHOS DOCUMENTOS QUE LA CAMPAÑA DE LA SOCIEDAD CIVIL EUROPEA HA PUESTO A DISPOSICIÓN DE SUS CIUDADANOS-Y REPRESENTANTES EN ESTE TEMA- SE ENCUENTRA UN "POSITION STATEMENT OF THE MAX PLANCK INSTITUTE FOR INONOVATION AND COMPETITION"

EL MISMO ES CLARO:

"IV. Conclusion

The European legislator is strongly discouraged from adopting the proposed Article 13 of the Draft Directive in its proposed form. Instead of adding an inconsistent facet in itself and in relation to current law, is seems more reasonable to first start with the existing acquis. Certain adjustments are recommended in particular concerning the ECommerce Directive. Also certain interventions in the InfoSoc Directive would allow specific improvements. Depending on the concept and subject to other adjustments, a new directive may have its justification as long as it is carefully concerted with remaining EU Law.

A rejection of the proposed Article 13 of the Draft Directive (and its respective recitals 38 and 39) thus does not mean that it is not the right moment to free current law of uncertainties and to improve it in light of the developments that have occurred in the mean time. It also does not mean that new – and in particular technology-based – obligations cannot be imposed on service providers, which act beyond the liability exemption. Such legislative measures should simply be better coordinated; an isolated approach, as attempted with Article 13 of the Draft Directive, is not promising."

(Max Planck Institute for Innovation and Competition 

PositionStatement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition on theProposed Modernisation of European Copyright Rules PART G

Use of Protected Content on Online Platforms

(Article 13 COM(2016) 593))

UN DÍA DESPUÉS DE LA  DECISIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO, EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS HA ESTIMADO UNA DEMANDA CONTRA MEDIDAS MASIVAS DE SUPERVISIÓN DE LA INFORMACIÓN EN EL REINO UNIDO EN ESTOS TÉRMINOS:

"The Court held that the bulk interception regime violated Article 8 (right to respect for private and family life) of the Convention as there was insufficient oversight both of the selection of Internet bearers for interception and the filtering, search and selection of intercepted communications for examination, and the safeguards governing the selection of “related communications data” for examination were inadequate. In reaching this conclusion, the Court found that the operation of a bulk interception regime did not in and of itself violate the Convention, but noted that such a regime had to respect criteriaset down in its case-law. The Court also held that the regime for obtaining communications data from communications service providers violated Article 8 as it was not in accordance with the law; and that both the bulk interception regime and the regime for obtaining communications data from communications service providers violated Article 10 (freedom of expression) of the Convention as there were insufficient safeguards in respect of confidential journalistic material" (Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom (nos. 58170/13,62322/14 and 24960/15)

¿HAN TENIDO EN CUENTA LOS REPRESENTANTES DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS Y EL PE ESTA PROBLEMÁTICA O SE DEJA AL ALBUR DE CADA UNO DE LOS ESTADOS MIEMBROS?

NO SE TRATA DE DEFENDER A LA OPINIÓN PÚBLICA CONTRA LAS "FAKE NEWS"?. LA VAN A DEFENDER LOS GOBIERNOS EN ESTE ÁMBITO?

NO HA HABIDO DEMOS CUYOS DERECHOS NO SE HAYAN TENIDO EN CUENTA Y PRESERVADO DEBIDAMENTE.

CÓMO VOTARON LOS DIPUTADOS DE LOS PAÍSES QUE DIJERON NO AL ARTÍCULO 13 DE LA DIRECTIVA DE COPYRIGHT

CÓMO VOTARON LOS DIPUTADOS ESPAÑOLES EN EL PARLAMENTO EUROPEO (ARTÍCULO 13 COPYRIGHT)

A QUIEN ESCUCHAR SOBRE INTERNET?

EUROPA PUEDE HABER PERDIDO UNA INTERNET ABIERTA

LLAMADA DE JIMMY WALES A DEFENDER INTERNET EN EL PARLAMENTO EUROPEO (12-09-2018)

DEFENDIENDO INTERNET EN EL PARLAMENTO EUROPEO (12-09-2018)

LOS INFATIGABLES ESFUERZOS DE J.M.KEYNES

LO QUE DE VERDAD ESTÁ EN JUEGO EN LA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE LA INFORMACIÓN

ENFRENTANDO EL RETO DE LA MIGRACIÓN Y LA REFORMA DEL CAPITALISMO

LAS LEYES TRIBUTARIAS INCONSTITUCIONALES (DE NUEVO)

EFECTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 107.1 Y 107.2.a) DEL TRLHL

Se trata de reconsiderar brevemente -más de 12 años después-las conclusiones del trabajo publicado en el nº 169 de la RAP (“Los efectos de las leyes tributarias inconstitucionales”; enero-abril 2006) con el “contraste” que proporciona  la reciente STC 59/2017, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL (dejamos al margen la misma declaración sobre el artículo 110.4 del TRLHL), referidos a la base imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El problema abordado por el trabajo mencionado era el de la exclusión por las SSTC de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad e incompatibilidad con el Derecho de la Unión en relación con actos firmes y/o autoliquidaciones no impugnadas.

La STC 59/2017, a diferencia de sus predecesoras, no contiene ninguna limitación de efectos con el alcance mencionado.

No obstante, su declaración de inconstitucionalidad menciona que su causa es el posible gravamen de incrementos de valor no reales o ficticios (“pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”), habiendo dado lugar la misma a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 (ver comentario previo sobre dicha Sentencia). Esta declara que la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad en la revisión de actos aplicativos de los preceptos indicados –junto con los de las Ordenanzas municipales aprobadas con base en los mismos- exige en todo caso que los sujetos pasivos acrediten la inexistencia de incremento sometido a gravamen.

La peculiaridad de la situación derivada de la STC 59/2017 y de la STS de 9 de julio de 2018 es que para revisar los actos de aplicación de unos preceptos inconstitucionales se exige una prueba fáctica específica que excepcione el gravamen, transformando la quaestio iuris de la invalidez de los preceptos por inconstitucionalidad de los mismos (con independencia de la limitación de efectos contenida en propia STC) en la quaestio facti de la existencia o no de incremento de valor.

Incluimos a continuación (entre corchetes y en negrilla) unos breves comentarios sobre esta situación a continuación del Resumen y las conclusiones del trabajo publicado por RAP en 2006 (en cursiva).

RESUMEN

El Tribunal Constitucional español ha venido declarando, desde la STC 45/1989, que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación y las situaciones creadas a su amparo no ser susceptibles de revisión, salvo que el contribuyente haya mantenido abiertas las vías de recurso contra los actos de aplicación. En el presente trabajo se argumenta que dicha limitación sería incompatible con el principio constitucional de legalidad tributaria y con las normas tributarias que regulan los procedimientos de revisión por nulidad de pleno derecho (art. 217 de la Ley General Tributaria).La misma conclusión resultaría aplicable cuando la ley tributaria fuera declarada incompatible con una Directiva europea por el TJCE, como sucede en el reciente caso de la STCE C-204/03. Quienes han defendido la técnica prospectiva de anulación seguida por el TC español invocaron también determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo americano. Las sentencias del mismo citadas en este trabajo resultan, sin embargo, contrarias a dicho planteamiento y plenamente respetuosas de los efectos hacia el pasado de las declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias.

(…)

CONCLUSIONES

PRIMERA.-

El principio constitucional de legalidad en materia tributaria (art. 31 CE) impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquellos ya satisfechos en virtud de un precepto legal declarado nulo y debería impedir que la Administración tributaria invoque, para no revisar dichas situaciones, un título legal distinto de la protección por sentencia con fuerza de cosa juzgada. No correspondería al TC valorar o limitar las consecuencias de dicha declaración, y menos en situaciones diferentes de las excepcionales que concurrían en el caso resuelto por la STC 45/1989.

El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo -«los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir» (art. 2.1 LGT)-, no son exigibles al contribuyente y son plenamente revisables con arreglo a la normativa tributaria.

GARCÍA DE ENTERRÍA ha indicado que no existen supernulidades que impidan la adquisición o consolidación de derechos por el transcurso del tiempo, tampoco en el ámbito tributario. Aquí, sin embargo, debería tenerse en cuenta que el tributo exigido por ley inconstitucional sólo puede considerarse un bien mueble del que su propietario «ha sido privado ilegalmente» (art. 1955 CC) y que, en consecuencia, la prescripción sólo sería posible, en el mejor de los casos, por la posesión de seis años, a no ser que se invoque una «buena fe inconstitucional». Adicionalmente, habría que tener en cuenta el régimen especial de prescripción contenido en el artículo 1956 CC, si se entendiera que la no devolución del tributo inconstitucional constituye una exacción ilegal tipificada por el artículo 437 del Código Penal.

[El único objeto de la sentencia de inconstitucionalidad es el precepto legal y su validez o invalidez derivada de las limitaciones sustanciales a su contenido. La inconstitucionalidad es exclusivamente una quaestio iuris y, como tal, completamente ajena en su declaración y efectos a consideraciones fácticas. Una vez declarada y publicada en el BOE, la invalidez de la norma y sus efectos no pueden depender de cuestiones fácticas, ni condicionarse a la prueba de las mismas, porque la norma inválida ya no existe.

La limitación de los efectos de la STC 59/2017 contenida en la STS de 9 de julio de 2018 introduce consideraciones fácticas que habían permanecido al margen de la cuestión jurídica de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad de normas tributarias.

Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 6 de Febrero de 2018 (recurso de casación autonómico nº 535/2016), que resolvió, referida a la normativa foral y a la STC 72/2017 sobre la misma, idéntica cuestión a la de la STS de 9 de julio de 2018:

“Pues bien, al resolver el presente recurso de casación autonómico que hoy nos ocupa, esta Sala en línea con su doctrina recaída en sus anteriores Sentencias, ha de puntualizar y aquilatar dicha doctrina sobre el recto alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 72/2017 de 5 de junio , en los términos que siguen.

A la vista la Sentencia del Tribunal Constitucional indicada, no cabe una interpretación de la misma conforme a la cual pueda y deba analizarse en cada caso concreto por los órganos judiciales en vía de recurso, si ha existido o no un incremento de valor.

Dicho de otro modo, del tenor de la STC 72/2017 de 5 de junio , ¿se puede colegir que el contribuyente pueda alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos?. La respuesta hade ser negativa, y es que no cabe dicha conclusión a la vista de la lectura, no solo del fallo, sino de su debida "integración" con el contenido íntegro de la Sentencia.

La liquidación girada en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine y ex radice, no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna (singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues, implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella Sentencia 26/2017. En el presente momento ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera cuantificar la base imponible. Es al legislador y solo a él, en su libertad de configuración normativa, y a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en general situaciones inexpresivas de capacidad económica).

Por lo tanto, la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal.”]

SEGUNDA.-

Los preceptos de la LGT aplicables en relación con la revisión de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley declarada nula por el Tribunal Constitucional u otro órgano jurisdiccional no contienen limitación alguna del tipo de las invocadas por la STC 45/1989 y las que siguen la misma (por ejemplo, SSTC 289/2000, 194/2000) en relación con «actuaciones administrativas firmes».

En especial, el artículo 217 de la LGT (como su predecesor el artículo 153 de la Ley 60/1963) no contiene ninguna limitación temporal para instar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula.

El precepto presupone la firmeza de los actos y no contiene ningún límite temporal para su iniciación, a diferencia del previsto en el artículo 219.2 de la LGT. Tampoco resulta aplicable el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico, como consecuencia de la plena remisión que la Disposición Adicional Quinta de la misma hace al régimen específicamente tributario.

En el ámbito tributario, en todo caso, opinamos que la nulidad de pleno derecho no debería poder cuestionarse como consecuencia de lo previsto en la letra f) del artículo 217.1 LGT, dado que la Administración tributaria habría adquirido un derecho (art. 17.1 LGT) careciendo por completo del único «requisito esencial para su adquisición», que es su exigencia por una ley tributaria constitucionalmente legítima. Es esta adquisición «imposible» (otro motivo de nulidad de pleno derecho) y llevada a cabo prescindiendo de procedimiento legal (no hay base legal para el tributo y falta por ello el primer presupuesto procedimental para iniciar su exigencia) la determinante de la revisión legal. En rigor, nos parece que en este supuesto se cumplen todos y cada uno de los motivos de nulidad de pleno derecho de las letras a) a f) del artículo 217.1 LGT.

No existe en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ningún artículo equivalente al 79.2 de la BVGG (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional alemán), que establece la inatacabilidad de todas las decisiones firmes y la prohibición de acciones basadas en el enriquecimiento ilícito (RUBIO LLORENTE).

[Parece incontestable que los requisitos fácticos y la prueba de los mismos exigidos por la STS de 9 de julio de 2018 resultan por completo ajenos a la revisión de actos nulos de pleno derecho contemplada en el artículo 217.1 de la LGT e incompatible con la misma.

Debe tenerse en cuenta que el recurso de casación resuelto se planteaba en relación con típicas cuestiones jurídicas de actos de liquidación tributaria que aplicaron los preceptos declarados inconstitucionales por la STC 59/2017.

La cuestión a decidir en casación era, según el Auto de admisión:

«Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), la igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 de la Constitución) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria (artículos 31.3 y 133.1 y 2 de la Constitución), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica».

La STS asume, por tanto, que su confirmación de la aplicación de los preceptos declarados previamente inconstitucional es compatible con la seguridad jurídica, la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de legalidad tributaria.

Resulta contradictorio considerar que los preceptos son inconstitucionales pero satisfacen el principio de legalidad tributaria, así como que los actos de aplicación de dichos preceptos no son nulos de pleno derecho con arreglo al artículo 217.1 de la LGT.

En relación con las SSTC que contenían expresas limitaciones de efectos respecto de situaciones no revisables, el Tribunal Supremo consideró aplicable el mecanismo de la restitución fundada en la responsabilidad del Estado legislador. A la evaluación de este remedio es la que proponía precisamente García de Enterría en su trabajo “La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho Español, Thomson-Civitas, 2005, págs. 221-288) citado por el nuestro publicado por RAP.

La responsabilidad del Estado legislador se ha visto limitada legalmente con posterioridad por el artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

“Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.”]

TERCERA.-

La jurisprudencia del Tribunal Supremo americano sobre leyes tributarias inconstitucionales no sigue, al menos desde la sentencia dictada en el caso Bacchus (1984), la técnica prospectiva mencionada por nuestra doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA, RUBIO LLORENTE) en sus trabajos previos sobre esta cuestión. Todas las sentencias del Tribunal Supremo dictadas a partir de dicho caso en materia de leyes tributarias inconstitucionales declaran la obligación constitucional, derivada del principio Due Process, de proporcionar una reparación adecuada por la exigencia de tributos inconstitucionales. Dichas sentencias no excluyen, en el ámbito de los principios constitucionales, la posibilidad de límites legales expresos a dicha reparación, pero el alcance y constitucionalidad de los mismos nunca han sido objeto de consideración por parte de dicho Tribunal.

Por la naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes asignado a nuestro Tribunal Constitucional, no parece que en materia tributaria, desde un punto de vista meramente constitucional, puedan sostenerse efectos distintos por completo de los establecidos por el Tribunal Supremo americano en las sentencias indicadas. Mucho menos, nos parece, la aplicación con carácter general en el ámbito tributario de la técnica de anulación prospectiva, que, en nuestra opinión, constituye una invasión de facultades legislativas incompatible con la división inconstitucional de poderes.

[En el presente caso (STC 59/2017 y STS) no se justifican las limitaciones de efectos sobre la base de la anulación prospectiva supuestamente seguida por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, sino que la misma se hace depender de consideraciones fácticas que presuponen una eficacia-y por tanto validez- inmune a la revisión de los actos previos de aplicación de los preceptos inconstitucionales.

Hasta donde conocemos este tipo de limitaciones no han resultado tampoco invocadas en el derecho comparado y resultarían ajenas al Due Proccess.

La Sentencia Bacchus se refirió inequívocamente a los efectos de restitución de la inconstitucionalidad declarada en la forma siguiente:

“Relying on United States v. Jefferson Electric Mfg. Co., 291 U.S. 386 (1934), a case involving interpretation of a federal tax refund statute, the State asserts that only the parties bearing the economic incidence of the tax are constitutionally entitled to a refund of an illegal tax. It further asserts that the wholesalers, at least arguably, do not even bear the legal obligation for the tax and that they have shown no competitive injury from the alleged discrimination. The wholesalers assert, on the other hand, that they were liable to pay the tax whether or not their customers paid their bills on time and that if the tax was illegally discriminatory the Commerce Clause requires that the taxes collected be refunded to them. Their position is also that the discrimination has worked a competitive injury on their business that entitles them to a refund.

These refund issues, which are essentially issues of remedy for the imposition of a tax that unconstitutionally discriminated against interstate commerce, were not addressed by the state courts. Also, the federal constitutional issues involved may well be intertwined with, or their consideration obviated by, issues of state law. 14 Also, resolution of those issues, if required at all, may necessitate more of a record than so far has been made in this case. We are reluctant, therefore, to address them in the first instance. Accordingly, we reverse the judgment of the Supreme Court of Hawaii and remand for further proceedings not inconsistent with this opinion.”]

CUARTA.-

El mismo régimen descrito para los efectos de leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional español debería, en nuestra opinión, aplicarse en relación con los efectos de leyes tributarias declaradas incompatibles con una Directiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y en concreto en relación con la sentencia dictada por dicho Tribunal en el asunto C-204/03, contra el Reino de España. No resultan, por tanto, ajustados a Derecho los límites indicados por la Resolución de la Dirección General de Tributos 2/2005, de 14 de noviembre.

[La incompatibilidad declarada de una ley tributaria con el Derecho de la Unión y los principios de efectividad y equivalencia siguen excluyendo en nuestra opinión la limitación de efectos también en este ámbito.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la protección de los mismos exigida por los Tratados impedirían otra conclusión.

Existe un procedimiento iniciado por la Comisión sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión del régimen de responsabilidad del estado legislador en relación con disposiciones legales declaradas incompatibles con dicho Derecho y de sus limitaciones (artículo 32.5 de la Ley 40/2015).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 (rec. nº 427/2017), sobre una reclamación de responsabilidad derivada de las limitaciones al régimen de consolidación fiscal para participaciones mantenidas a través de entidades residentes en otros Estados miembros que no integran el grupo fiscal, se refiere a esta cuestión y desestima el recurso porque la declaración del TJUE se produjo respecto de normativas similares de otros Estados miembros pero no respecto de la ley española y por el transcurso del plazo de prescripción a computar desde la primera de ellas:

“No nos es dable, en nuestro sistema de impugnación de actos administrativos --tributarios-- hacer una a modo de declaración de oficio de vulneración del Derecho de la Unión, ni del derecho nacional, incluida la Constitución, sino que para hacer esa declaración debe ser en el seno de una procedimiento tramitado conforme a nuestra propia normativa, lo que no es el caso de autos en que se adelanta la consecuencia -- exigencia de responsabilidad-- al acto generador --declaración de confrontación con el Derecho de la Unión--, por lo que la pretensión debe rechazarse, y ello sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, en la misma argumentación de la demanda, la pretensión estaría prescrita porque su fundamentación es contradictoria al partir de una sentencia, la de 2014, que no hace sino reiterar lo que ya para Francia se había declarado por el Tribunal en el año 2008.”

El pronunciamiento del Tribunal Supremo aconseja deducir alternativa o subsidiariamente todas las posibles pretensiones de restitución frente a la Administración sin excluir ninguna para evitar, precisamente, este resultado o uno similar. Pero en cualquier caso, por el peculiar régimen de aplicación del Derecho de la Unión y por la primacía del mismo, parece difícil sostener que la declaración de incompatibilidad respecto de otra norma nacional equivalente no pueda considerarse a efectos del régimen de responsabilidad, cuando el legislador nacional ha evitado su adaptación expresa y posibilitado la falta de efectividad del Derecho de la Unión. La tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión es una obligación de los Estados miembros establecida por el Tratado de la Unión Europea (artículo 19.1). Exigir que exista una cuestión prejudicial expresa planteada por un órgano judicial nacional y resuelta por el TJUE podría considerarse contrario a los principio de efectividad e equivalencia, porque dicha declaración no es una condición para la obligación de aplicar el Derecho de la Unión contrario -según la doctrina del TJUE sobre el acto claro- a la ley nacional.

El procedimiento iniciado por la Comisión podría afectar también a estas cuestiones. ]

QUINTA.-

Declarado, en su caso, por el TC en su sentencia el mantenimiento de actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, además de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra las resoluciones contrarias a la revisión de los mismos.

En este sentido tienen la mayor importancia las SSTC 111/2001 y 159/1997, que denegaron el recurso de amparo interpuesto en relación con sentencias que aplicaron el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional por la STC 1731/1996.

Cualquiera que haya sido el motivo de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria, el amparo contra la aplicación de la misma no puede sostenerse que sólo pueda infringir el mismo artículo que motivó la declaración de inconstitucionalidad. Resulta paradójico y desalentador que el TC sostenga en esta cuestión una concepción de los derechos constitucionales como compartimentos estancos sin comunicación alguna.

El mantenimiento de la aplicación de una ley tributaria declarada inconstitucional infringe los artículos 14 y 24 CE. El TC debería abordar estas cuestiones con objeto de que sus sentencias desplieguen todos los efectos que nuestra Constitución exige. No hacerlo sólo puede contribuir a propagar anomalías constitucionales. Tampoco puede excluirse la modificación legal del artículo 40 de la LOTC recomendada por GARCÍA DE ENTERRÍA, «de forma que resulte perfectamente claro cuáles han de ser los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley». Arriba han sido indicados los efectos que, en nuestra opinión, deben seguirse en el caso de leyes tributarias declaradas inconstitucionales y/o incompatibles con una Directiva comunitaria. En nuestra opinión, cualquier modificación del artículo 40 de la LOTC debería respetar básicamente los mismos para resultar compatible con la Constitución.

[La última de las SSTC que sigue la misma línea de las SSTC 111/2001 y 159/1997 es la STC 128/2017, que denegó el amparo en relación con una sentencia que aplicó precisamente los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL declarados inconstitucionales. De esta forma, los actos que aplican preceptos constitucionales resultan confirmados por el TC con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad.

La Sentencia de 24 de abril de 2015, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de apelación núm. 283-2014. Dicha Sentencia, recurrida en el amparo resuelto por la STC 128/2017, consideró que el precio consignado en la escritura pública de venta (3.000.000 de euros) no constituía una prueba en contrario de la superior base imponible de gravamen considerada (6.522.295 de euros), así como que el impuesto exigido no incurría en confiscación prohibida pese a exigir una cuota superior a 1.000.000 de euros. En relación con la aducida falta de realización del hecho imponible del impuesto al no haber incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana transmitidos, la Sentencia recurrida en amparo se remite el razonamiento a la Sentencia anterior de 14 de abril de 2015 (recurso de apelación núm. 448-2014), que, a su vez, se remite a una previa Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 (recurso de apelación núm. 295-2014). Tras afirmar la posibilidad de prueba en contrario, concluyó que corresponde al sujeto pasivo acreditar que el aumento de valor no se ha producido, lo que en este caso no se habría constatado al no haberse practicado prueba pericial que acredite la inexistencia de incremento de valor de los terrenos, no siendo suficiente respecto a un tercero el valor declarado por la parte en una escritura pública o el precio que figure en un procedimiento civil en el que no fue parte el Ayuntamiento acreedor.

La demandante de amparo promovió incidente de nulidad de actuaciones frente a la anterior Sentencia, considerando que la misma había vulnerado el artículo 24 CE en tres vertientes. En primer lugar, por haberse denegado la prueba pericial en las dos instancias y luego haberse desestimado el recurso de apelación por falta de prueba. En segundo término, por no haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Y, finalmente, por haber incurrido la Sentencia en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la alegación relativa al carácter confiscatorio del impuesto.

La STC 128/2017 deniega todos y cada uno de los motivos de la demanda de amparo y, por tanto, confirma la aplicación de los preceptos declarados inconstitucionales.

El resultado contrasta con las garantías ofrecidas por el artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, en la versión del mismo debida a la Ley Orgánica 6/2007, que modificó la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, invocado en la instancia. La Sentencia recurrida en amparo al haber aplicado los preceptos declarados posteriormente inconstitucionales vulneraba –como cualquier otra en idéntica situación- los derechos susceptibles de amparo constitucional. Esta cuestión, sin embargo, no es abordada por la STC 128/2017. Debe destacarse que este remedio procesal hay que entender que establece una limitación al artículo 40.1 de la LOTC:

“Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.”

En otro caso, el artículo 241.1 de la LOPJ carecería de efectos. La única restricción aplicable sería la derivada conjuntamente del mismo y del artículo 40.1 de la LOTC, en el sentido de que la inconstitucionalidad haya sido declarada por infracción de otros preceptos constitucionales distintos de los derechos susceptibles de amparo o protegidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Esta última es una cuestión que ha sido abordada en otros trabajos.]

Guillermo G. Ruiz Zapatero

(El trabajo de RAP parcialmente transcrito y reconsiderado fue dedicado a al profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en estos términos:

“Agradezco especialmente el ofrecimiento para la publicación del presente trabajo. La independencia, generosidad y ejemplar aceptación de la importancia vital de la controversia en los problemas jurídicos que el mismo representa sólo son un reflejo parcial de su verdadera talla. A él está, modestamente, dedicado.”

Esta “reconsideración” está también dedicada a la memoria de quien fuera el primer juez español del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

"Fue el primer juez español en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo entre abril de 1978 y febrero de 1986. También presidió la Fédération International pour le Droit Européen (FIDE); fundó y presidió la Asociación Española para el estudio del Derecho europeo, y se integró en el Academic Council del European Law Research Center de la Law School de la Universidad de Harvard.

Eduardo García de Enterría es autor de Fervor de Borges (Ed. Trotta, 1999) y fue co-fundador de la Sociedad mundial de Amigos de Jorge Luis Borges³ (fue su primer Vice-presidente) y de la Fundación internacional Can Mossenya - Amigos de J L Borges;⁴ su bufete de abogados en Madrid⁵ se encargó de los trámites de creación y registro de ambas ONG altruistas."