EL ACCESO A LOS RECURSOS DE CASACION Y AMPARO CONSTITUCIONAL: ¿TIENE SENTIDO LIMITAR LEGALMENTE SU NUMERO (TECHO LEGAL)

Este trabajo pretende llamar la atención sobre un posible mecanismo legal alternativo para aliviar la crónica congestión y retraso que sufren en España los recursos de casación ante el Tribunal Supremo y los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, o, al menos, para arrojar alguna luz sobre los problemas teóricos y prácticos que dicha situación obliga a plantear.
Hasta la fecha, las reformas procesales han intentado aliviar el problema introduciendo una tasa judicial (artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), incrementando la cuantía para el acceso a la casación hasta 150.253,03 euros ("de minimis non curat praetor"[1]: artículos 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); o-última medida aprobada- reforzando la discrecionalidad del Tribunal Constitucional para la admisión del recurso de amparo (Ley Orgánica 6/2007).

La calificada legalmente como “tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo” tiene las siguientes características:

l. Constituye el hecho imponible de la tasa el ejercicio de la potestad jurisdiccional, a instancia de parte, en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo, mediante la realización de los siguientes actos procesales:
a) La interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución en el orden jurisdiccional civil, así como la formulación de reconvención.
b) La interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación en el orden civil.
c) La interposición de recurso contencioso-administrativo.
d) La interposición de recursos de apelación y casación en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.
2. La tasa tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las tasas y demás tributos que puedan exigir las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus respectivas competencias financieras.
3. Son sujetos pasivos de la tasa quienes promuevan el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realicen el hecho imponible de la misma.

La “summa gravaminis”, establecida a efectos de los recursos de casación en 150.253,03 euros, es un requisito para la recurribilidad de las sentencias de instancia que no tiene una base objetiva distinta de la de una regla “de minimis” .Aunque esta cuestión no parece haberse planteado, podría también considerarse una prestación pública “personal” o “mixta” de no recurrir (artículo 31.1 CE) impuesta sobre los titulares de intereses litigiosos inferiores a la cuantía de “gravamen”.En este caso, debería poder considerarse una distinción razonable, constitucionalmente compatible con el principio de igualdad y no regresiva.

Sobre la reforma procesal del recurso de amparo constitucional, la Exposición de Motivos de la reciente Ley Orgánica 6/2007 manifiesta lo siguiente:

“La experiencia acumulada tras más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional desde su creación ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta Ley Orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional.

La primera de estas novedades es la que afecta a la configuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso”.

La nueva redacción del artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece, en efecto, lo siguiente:

“1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:
a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.
b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.
2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.
3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna.”

En relación con los procedimientos de amparo, por último, es importante destacar que, de conformidad con el artículo 95 de la LOTC, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional es gratuito y, también, que aunque el Tribunal pueda imponer las costas que se deriven de la tramitación del proceso a la parte o partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe, dicha facultad ofrece escasas posibilidades de aplicación en la práctica. Una reforma en el sentido de establecer el criterio objetivo de vencimiento en materia de costas podría, quizás, haber resultado más efectiva para la reducción de la litigiosidad que el refuerzo de la discrecionalidad en cuanto a la admisión.

Todas las reformas arriba descritas, sin embargo, no consideran los que, en nuestra opinión, serían los principales problemas: la necesaria limitación de los recursos judiciales como bien público y la conveniencia o exigencia de que los mismos se distribuyan de la forma más igualitaria y eficiente posible. Ello exigiría considerar medidas directas como establecer, por ley y partiendo de los medios a disposición de los órganos jurisdiccionales, un número máximo de recursos que podrían ingresar cada año en el Tribunal o Sala competente, estableciendo un mecanismo de “mercado” para la asignación más igualitaria y eficiente entre los justiciables del "recurso judicial" así limitado.

La casación penal -y el recurso de amparo en el ámbito penal- plantearían problemas especiales. Nada de lo que precede o sigue pretende referirse a la casación penal, sino solo a la casación civil y contencioso-administrativa. En relación con el nuevo criterio de admisibilidad de la LO 6/2007, debe tenerse en cuenta que en el ejercicio 2006 se interpusieron 3.363 recursos de amparo en materia penal. No parece fácil que la nueva regla de admisibilidad pueda aplicarse sin más en los mismos.

La característica de indisponibilidad de los derechos fundamentales ha sido subrayada, por ejemplo, por Ferrajoli, L.:”Los derechos fundamentales son derechos indisponibles , inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos” (Derechos y Garantías. Editorial Trotta, S.A. 1999, páginas 37-72).Pero como el mismo autor señala, los derechos exigen las “garantías secundarias” o accionabilidad en juicio y el problema sería distribuir la disponibilidad de las “garantías secundarias” para que no se agoten. Este nos parece, por su importancia, el primer conflicto constitucional, puesto que admitir que no todos los derechos fundamentales pueden ser en la práctica “accionables en juicio” (mediante recurso de amparo) es retirarles su status previo. La inadmisibidad puede ocultar el conflicto constitucional mencionado tras una regla procesal.

DATOS SUMARIOS, ESTADISTICOS Y LEGALES, SOBRE LA INADMISIÓN DE RECURSOS DE CASACIÓN Y AMPARO

Unos breves datos sobre la “situación de partida” ayudarán a describir el problema y las alternativas existentes.

A) RECURSOS DE CASACION CIVIL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

En la casación civil, estos son los datos más significativos:

l Los Autos de inadmisión en el ejercicio 2004 (1.461) se duplicaron respecto a los dictados en el ejercicio 2002 (710).
l Los Autos de inadmisión en el ejercicio 2005 (2.718) representaron 1,86 veces los dictados en el ejercicio 2004 (1.461).
l Los Autos de inadmisión dictados en el ejercicio 2006 (2.596) representaron 3,65 veces los dictados en el ejercicio 2002 (710).
l Los recursos de casación ingresados en el periodo 2002 a 2006 han mostrado una ligera tendencia a la reducción:
2002: 3.109
2003: 2.935
2004: 2.880
2005: 2.649
2006: 2.311
l A fin del ejercicio 2006 existían 10.281 recursos de casación pendientes.
l Las sentencias de la Sala Civil dictadas en el mismo periodo fueron las siguientes:
2002: 1.306
2003: 1.269
2004: 1.254
2005: 1.032
2006: 1.340

Con arreglo a los datos anteriores, parece claro el incremento de los Autos de inadmisión como consecuencia del volumen de recursos que acumula la Sala.

En la casación contencioso-administrativa, estos son los datos más significativos:

l Los datos de inadmisión de la Sección 1ª en el ejercicio 2005 (4.465 recursos) y 2006 (4.654 recursos) representaron un 66% (6.701) y un 72% (6.473) de los recursos de casación ordinaria resueltos por dicha Sección 1ª.
l Los recursos ingresados en la Sala en los ejercicios 2005 y 2006 ascendieron a 25.636 y los resueltos a 22.566. De los resueltos, al menos 9.119 (40%) lo fueron mediante Auto de inadmisión.
l Los Autos de inadmisión en 2005 y 206 se incrementaron en la Sección 1ª en 3,32 veces y 3,52 veces respecto de los dictados en 2001 y 2002.
l La Sala acumula 15.404 recursos de casación al finalizar el ejercicio 2006.

Con arreglo a los datos anteriores, parece igualmente claro el incremento de los Autos de inadmisión como consecuencia del volumen de recursos que acumula la Sala.

B) RECURSOS DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En un resumen algo apresurado de la situación de los recursos de amparo, tomado de la estadística pública del Tribunal, destaca, en nuestra opinión, lo siguiente:

1. En el ejercicio 2006 se interpusieron 11.741 recursos y se dictaron 7.376 providencias de inadmisión.
2. En el mismo ejercicio se dictaron 327 sentencias en recursos de amparo.
3. Al 31 de diciembre de 2006, se encontraban pendientes de decisión sobre su admisión 13.883 recursos de amparo.
4. El origen de los recursos de amparo ingresados en el ejercicio 2006 era el siguiente:
Civil: 1.361
Penal: 3.363
Contencioso administrativo: 5.586
Otros: resto
5. Los recursos de amparo interpuestos han evolucionado en la forma siguiente:
2002: 7.285
2003: 7.721
2004: 7.814
2005: 9.476
2006: 11.471
6. Las providencias de inadmisión evolucionaron como sigue:
2002: 4.900
2003: 5.428
2004: 6.268
2005: 5.293
2006: 7.370

Estas cifras muestran un incremento menos pronunciado, aunque la tendencia final también parece clara y preludio de la reforma de la inadmisión finalmente aprobada por la LO 6/2007.
La inadmisión estaba basada, con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la LO 6/2007 y según expresa la Exposición de motivos de la misma, en “causas tasadas”.

Por lo anterior, puede decirse, en una aproximación simplificadora, pero no por ello menos cierta, que la sobrecarga de recursos de casación y amparo está incrementando el “recurso” de ambos tribunales a la inadmisión como medio de terminación.

No es posible hacer un juicio jurídico, basado en las cifras globales anteriores, acerca del uso de la inadmisión, pero parece que debería ofrecer poca duda que una buena parte del incremento de las cifras de inadmisión obedece a la respuesta “reforzada” de los órganos judiciales frente a la sobrecarga de recursos y al límite de los medios materiales y personales disponibles para hacer frente a los mismos .

Además, no debería haber nada inconfesable o censurable en ello. Si no existen remedios, los recursos deben resolverse de la forma más efectiva posible. Y la mayor efectividad va aquí de la mano de una mayor discrecionalidad en la admisión para controlar la sobrecarga del sistema.
Sin embargo, no resulta ni mucho menos claro que éste sea el mejor sistema posible. Para empezar, porque las reglas procesales de admisión deberían obedecer a la necesidad de imparcialidad y control en base a los méritos del recurso. Se trata de un requisito de igualdad del justiciable frente a otros en el sistema de admisión de recursos. Un incremento de la “discrecionalidad” en la admisión obedece a otros motivos y sólo es posible pagando el precio de la menor objetividad e igualdad. Ello hace necesario considerar si no sería más igualitaria una selección de la admisión no basada en la “discrecionalidad” sino en algún procedimiento objetivo que asignaría aleatoriamente el total de recursos declarado compatible con el sistema entre los justiciables que compiten por dicho bien público. La rivalidad por el acceso al mismo podría llegar a colapsar el sistema. Se trata de un problema bien documentado en la literatura sobre bienes públicos o comunes.

El trabajo tiene las siguientes:

CONCLUSIONES

PRIMERA.-

El bien público consistente en el acceso a los recursos de casación y amparo en un bien público sujeto a rivalidad y no-exclusividad. Como consecuencia de la limitación de los recursos materiales y personales disponibles para la gestión de la casación y el amparo, el bien público está sujeto a la tragedia “de los pastos comunes” y puede ser objeto de agotamiento y deterioro con graves repercusiones.

La estadística judicial de los recursos de casación y amparo pone de manifiesto un recurso creciente a la inadmisibilidad como mecanismo compensador para evitar la sobreutilización y colapso en ambos sistemas. Una proporción creciente de los recursos personales disponibles se consume, por tanto, en la decisión de lo que no se va a conocer y representa unos costes de transacción elevadísimos. La inadmisión no solo no soluciona la sobrecarga hasta que el recurso es finalmente inadmitido, sino que puede incluso agravarla. Cualquier mecanismo alternativo al existente parece que debería partir del número máximo de asuntos que los órganos judiciales afectados pueden conocer, con los medios a su disposición, en cada ejercicio. Los “costes de inadmisión” podrían liberarse si se aplicara algún mecanismo igualitario que asignara el número máximo de recursos entre los justiciables. Así como ahora la inadmisión determina la “firmeza” de la sentencia de instancia, en el sistema alternativo la “firmeza” vendría determinada por la ausencia de selección o de adquisición de un derecho al recurso en el mercado.

SEGUNDA.-

La limitación del acceso a la casación por razón de la cuantía y la reforma del recurso de amparo llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007, al exigir “trascendencia constitucional” para su admisión, son, hasta la fecha, las principales soluciones legales adoptadas para reducir el “agotamiento” de los recursos judiciales necesarios para resolver las demandas de los justiciables.

Ninguno de ellos parece que puede proporcionar resultados satisfactorios, dado que no cuenta, como variable independiente, con el número máximo sostenible de recursos que pueden gestionarse adecuadamente con los medios actualmente disponibles en el Tribunal Supremo y en Tribunal Constitucional.

Una alternativa más realista a las soluciones en vigor sería, en nuestra opinión, la de fijar legalmente el “techo” de los recursos de casación y amparo, estableciendo, además, un mercado en el que las partes podrían vender mediante precio sus expectativas y/o derechos de casación y amparo, produciéndose un resultado más eficiente como consecuencia de la menor discrecionalidad en cuanto a la admisión de los recursos, de la reducción de los “costes de inadmisibilidad”, del mecanismo de precios y mercado que “maximiza” el resultado de los recursos judiciales disponibles y del cese de la “sobrecarga” sobre los órganos judiciales decisores.

TERCERA.-

La limitación legal del número de casos con derecho a los recursos de casación y amparo resultante de lo anterior puede a primera vista, juzgarse como “extrajurídica”, dado que las limitaciones alternativas resultantes de las reglas procesales sobre inadmisión propician la “ilusión” de que los justiciables que sostenían los recursos inadmitidos carecían, en cuanto al fondo, de derechos jurídicos.

La realidad, sin embargo, sería mucho más complicada. En relación con la reforma del recurso de amparo de la Ley 6/2007, por ejemplo, es actualmente imposible conocer “ex ante” qué recursos tienen “trascendencia constitucional” y acceso al recurso de amparo.

Aunque más compleja, la situación tampoco sería muy diferente en cuanto a la admisión del recurso de casación, que ha mostrado recientemente una considerable dosis de discrecionalidad “fuerte” tendente a evitar la “sobrecarga” del Tribunal Supremo.

En realidad, lo que en ningún caso debería ignorarse es que por la masiva proliferación de casos y recursos, y por la necesaria limitación de los medios a disposición del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no es posible garantizar la adecuada y tempestiva tramitación de todos los recursos.

Admitido esto, cosa que hace la Ley Orgánica 6/2007, la cuestión es cual es el modo más eficiente, seguro y justo de hacerlo. La limitación cuantitativa o “techo” de recursos puede juzgarse “extra jurídica” en comparación con una “situación “ideal” de recursos judiciales ilimitados o absolutamente elásticos. Pero dicha “situación ideal” simplemente contradice la real provisión de un bien público rival con recursos financieros limitados.

Una vez fijado jurídicamente el “techo legal”, la solución de firmeza de determinadas sentencias no sería menos jurídica que ninguna de sus alternativas y simplemente aplicaría un “teorema” jurídico converso al de Coase: en un mundo con costes de transacción jurídicos y bienes públicos judiciales limitados determinadas asignaciones de derechos realizadas por algunos órganos judiciales deben considerarse definitivas y no revisables con independencia de la inatacabilidad o no de sus fundamentos.

Puede ser una herida el “orgullo jurídico” considerar que esto tenga que ser así incluso en el vértice de la pirámide, pero peor sería carecer de un sistema fiable como consecuencia de intentar hacer “justicia” a costa de que “perezca el sistema de hacer justicia” y los valores y cualidades a él asociados para su efectividad social. La certeza o previsibilidad no es el menor. Un número “a priori” ilimitado de recursos puede agotar la certeza o previsibilidad del sistema, de la misma manera que la rivalidad puede agotar los recursos naturales comunes y dar lugar a la tragedia denunciada por Hardin hace ahora cuarenta años. No hay, ni habrá, tampoco, una provisión inagotable de bienes públicos sociales como el sistema de administración de justicia.

CUARTA.-

Los aspectos vinculados a la gestión del sistema del mercado de acceso a los recursos (selección aleatoria) no deberían ser un problema en la era de la automatización informática.

Las consecuencias jurídicas derivadas de dicha alternativa y del mercado de acceso a la jurisdicción de casación y constitucional suscitarían interesantes cuestiones constitucionales acerca de, por ejemplo, la inalienabilidad de los derechos constitucionales y el poder decisor sobre la “agenda de revisión” de los Tribunales, especialmente del Tribunal Constitucional. En el sistema alternativo expuesto, parece que los justiciables contarían, vía precios y derechos, con más posibilidades de plantear a la jurisdicción las “demandas” urgentes que requieren su respuesta. En el derecho comparado, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, por ejemplo, es quién decide, de forma discrecional, su agenda. No obstante, hay numerosos análisis sobre la “sintonía sociológica” del Tribunal y el pueblo americano a lo largo de la historia. En cualquier caso, referida a dicho Tribunal, la discrecionalidad tiene un fundamento histórico y ningún límite constitucional expreso, mientras que en el caso de la reforma aprobada por la reciente Ley Orgánica 6/2007 del Tribunal Constitucional español, la discrecionalidad pugnaría, en nuestra opinión, con la propia configuración constitucional del recurso de amparo y, sobre todo, con su aplicación práctica hasta la fecha. La cuestión crucial de esta importante reforma es la de si la misma es compatible con el diseño constitucional del recurso de amparo o, por el contrario, representa una modificación o reforma constitucional indirecta, llevada a cabo por un procedimiento distinto al de reforma constitucional. No nos consta que la misma haya sido planteada en el recurso de inconstitucionalidad que por otros motivos se sigue contra la Ley Orgánica 6/2007.Una cosa parece cierta, los primeros recursos de amparo planteados bajo su vigencia deberían plantear esta “cuestión de constitucionalidad” del nuevo régimen de admisión .Si se desestima o no plantea, el nuevo régimen representará una modificación de gran calado en relación con el sistema constitucional previo que , a todos los efectos, debería considerarse como una modificación de alcance constitucional. La fundamentación de una decisión del Tribunal favorable a la reforma de la admisibilidad llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007 no nos parece nada fácil. Tampoco la hemos abordado aquí.

El sistema era (es) insostenible, pero había diversas opciones posibles. Falta saber si la seguida por la Ley Orgánica 6/2007 se juzga como constitucional por el propio destinatario de la misma.

QUINTA.-

Hasta donde conoce el autor del presente trabajo, esta cuestión de la limitación y asignación del número de máximo de recursos judiciales de “última instancia” a conocer en un sistema jurídico no ha sido abordada en la literatura sobre bienes públicos o en la literatura sobre las distintas concepciones de la justicia.

Los trabajos de Coase, Rawls y Sen tienen una indudable relación con la misma.

Con el primero, podría sostenerse, por ejemplo, que “si los muy elevados “costes de transacción” necesarios para decidir cuáles son los recursos máximos admisibles se reducen hasta casi cero decidiendo aleatoriamente el número de recursos admitidos dentro de un techo previamente fijado, la facultad de las partes de ceder su derecho al recurso así asignado proporcionaría la utilización más eficiente de los recursos limitados disponibles”.Dicho de otra manera, el resultado (más eficiente) sería independiente de la asignación individual del derecho al recurso por aplicación de un norma sobre admisibilidad.

A su vez, la asignación aleatoria del derecho al recurso y la posibilidad de cederlo o no mediante precio cumplirían los principios de justicia de Rawls y harían que la solución, una vez admitida como inevitable la limitación del número máximo de recursos a conocer, resultara también preferible a su alternativa en términos de justicia e igualdad.

Los derechos constitucionales y legales no son solo importantes en términos económicos sino de capacidades y funcionamiento de los ciudadanos. De acuerdo con este planteamiento de Sen, la asignación igualitaria (mínimamente discrecional) de los recursos disponibles para hacer valer los mismos sería una exigencia constitucional ineludible. Los ciudadanos podrían en ese caso decidir que el valor de los recursos asignados o adquiridos excede de su precio de mercado. Como consecuencia de la menor o mínima discrecionalidad en la “selección” de recursos, los ciudadanos podrían tener también un poder mayor sobre todas las cuestiones que atañen directamente a la declaración y defensa de los derechos constitucionales y legales que efectivamente tienen.

El trabajo completo puede consultarse en NOTICIAS JURIDICAS ARTICULOS DOCTRINALES

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[1] http://en.wikipedia.org/wiki/De_minimis

BIOCARBURANTES Y "DUMPING" FISCAL

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BREVES ACOTACIONES A JORGE WAGENSBERG SOBRE LA VERDAD JURIDICA

Estos son nuestros comentarios de urgencia a algunas de las cuestiones abordadas en "Jueces y científicos, tras la misma verdad":

1) "La verdad jurídica descansa entonces en los jueces y en las leyes vigentes.El científico o el juez buscan la verdad más científica, la más objetiva, inteligible y dialéctica, la verdad más verdadera."

Esto es así solo respecto de la verdad "lege lata" porque las leyes vigentes pueden respaldar (como "quaestio iuris") verdades jurídicas que no están respaldadas como cuestión de hecho ("questio facti").Ya la definición de ley de Santo Tomás pone de relieve esta diferencia cuando se refiere a la "ordenación de la razón dirigida al bien común".

El aforismo que define la actividad del juez ("da mihi factum, dabo tibi ius") presupone que la ley no está afectada ("lege ferenda") por el mismo procedimiento de controversia (y contradicción) en cuanto a la definición de los derechos que la actividad posterior de asignación o ejecución de los mismos.El procedimiento legislativo es un procedimiento contradictorio que no opera solo con la objetividad, inteligibilidad y ausencia de contradicción.En las leyes y en la definición de derechos que llevan a cabo hay intereses contrapuestos.También los hay en los procesos constitucionales.

Como un ejemplo reciente relevante de compatibilidad entre verdad científica y jurídica puede citarse el PROTOCOLO DE MONTREAL SOBRE LIMITACION DE EMISIONES DE CFC

Por el contrario, sobre la dificultad de definir las cuestiones de hecho decisivas para decidir las politicas legislativas sobre la información y las nuevas tecnologías puede citarse el trabajo de BENKLER, LO QUE DE VERDAD ESTA EN JUEGO EN LAS POLITICAS LEGISLATIVAS SOBRE LA INFORMACION

La verdad "lege lata", que es la verdad del juez (y de la sociedad estáticamente considerada), es una verdad muy limitada (aunque muy importante) en el contexto de los cambios sociales y normativos.Esto lo sabía ya muy bien MAQUIAVELO:"NO HAY NADA MAS DIFICIL DE CONSEGUIR, NI DE EXITO MAS DUDOSO, NI MAS PELIGROSO DE MANEJAR, QUE INICIAR UN NUEVO ORDEN DE COSAS".

2) "Cada vez hay más objetos comunes al método científico y al método jurídico: materiales transgénicos, organismos clónicos, ciberespacio, energías alternativas, eutanasia, cambio climático… ¿He dicho cambio climático?

La comunidad científica está inquieta desde hace décadas por la cuestión. Sin embargo, hace sólo unos meses que los científicos han conseguido transmitir esta preocupación, masivamente, a los ciudadanos del mundo. Quizá sea la primera gran colisión entre el método científico y el método jurídico. Mientras centenares de los mejores especialistas hacen su diagnóstico de la salud del planeta con los principios del método científico, otras figuras acusadoras (o defensoras) anteponen otros intereses para desprestigiar (o sobrevalorar) a los científicos y para minimizar (o para exagerar) sus resultados."

Aunque todos los científicos del mundo se pusieran de acuerdo, el problema histórico y social de la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero exige "asignar derechos" ("quaestio iuris") de emisión y aquí los países en vías de desarrollo exigen sus "derechos".Es posible que la negociación no sea un "juego de suma cero" (los resultados científicos parece que avalarían lo contrario), pero la "verdad a largo plazo" no forma parte de la verdad de las élites políticas de los países o de los intereses inmediatos de los propios países.Esta es de nuevo la dificultad puesta de manifiesto por Maquiavelo.

Es necesario buscar una convergencia de objetivos, pero también hay contraposición de intereses entre los participantes.La cumbre de Bali lo pone de manifiesto.

Los agentes económicos y sociales tienen mucho que decir, pero las crisis económicas y sociales no garantizan un connvergencia del tipo de la del Protocolo de Montreal antes citada.

Sobre el "derecho a los recursos" (incluido el de la contaminación por GEI) puede verse el trabajo de "Wackernagel et alt." TRAZANDO LA SOBREUTILIZACION ECOLOGICA DE LA ECONOMIA HUMANA

Sobre los agentes económicos y el desarrollo sostenible:

World Business Council for Sustainable Development

ETISPHERE

BALI GLOBAL BUSINESS DAY

3) "Una fabulosa diversidad cocida a fuego lento durante miles de millones de años (la inerte, la viva y la cultural) necesita ahora que la verdad científica y la verdad jurídica caminen de la mano. Es cuestión de empezar a entrenarse…"

En necesario, sin duda.En cuanto a su posibilidad, hay que tener en cuenta que la "objetividad, inteligibilidad y ausencia de contradicción" en la definición de derechos ("questio iuris") está sujeta en la "verdad juridica" a condicionamientos históricos, económicos y sociales que hacen que la "verdad más comprensible" de la ciencia se mantenga en una escala diferente porque, a nivel jurídico, la verdad "más comprensible" sería la "verdad más comprehensible", es decir, aquella que es capaz de abarcar o ganar para su causa a los decisores en el proceso de asignación de los derechos.Esto es de nuevo lo que ya Maquiavelo sabía.Saberlo, a diferencia de lo que sucede en la ciencia, no hace más fácil su bosquejo, negociación y logro.Los cientificos, incluidos los juridicos, también deberían ser conscientes de ello:"NO HAY NADA MAS DIFICIL DE CONSEGUIR, NI DE EXITO MAS DUDOSO, NI MAS PELIGROSO DE MANEJAR, QUE INICIAR UN NUEVO ORDEN DE COSAS" (EL PRINCIPE)

¿JUECES Y CIENTIFICOS, TRAS LA MISMA VERDAD?

Aunque el autor de "La Cuarta Página" de Opinión de El País del Sábado 8 de Diciembre (abajo reproducida) no utiliza el interrogante, nuestra idea es plantear, en próximas entradas, algunos interrogantes a las consideraciones vertidas en la misma.

JORGE WAGENSBERG 08/12/2007
Opinión/El País, España.

Un científico busca comprender la realidad con la intención de anticipar la incertidumbre. Un juez, también. La ciencia dispone de un acervo de leyes de la naturaleza aceptadas (en cada momento) como vigentes. La justicia también tiene el suyo. La ciencia ayuda a sobrevivir, la justicia a convivir. El científico usa un método para acercarse a la verdad. El juez, también.

El método científico respeta tres principios: el principio de objetividad (el observador elige la observación que menos afecta aquello que observa), el principio de inteligibilidad (la verdad vigente es la más comprensible entre todas las disponibles) y el principio dialéctico (la verdad vigente minimiza las contradicciones con la realidad). Ciencia es cualquier pedazo de conocimiento elaborado con estos tres principios.

La justicia no es muy diferente. Pero la ciencia no consigue aplicar su método al cien por cien durante todo el proceso de investigación. La justicia, tampoco. Y aquí aparece la primera diferencia. El científico se obliga, por oficio, a aplicar el método con la máxima fuerza posible en cada situación. En un proceso jurídico no ocurre lo mismo durante todas sus fases ni por parte de todos sus actores. Se puede admitir que lo hace el juez que dirige la instrucción y también el juez que dirige la vista. Incluso se puede admitir que, en principio, también lo hace el fiscal. Pero no se puede decir lo mismo del abogado defensor y del abogado acusador.

Ni uno ni otro se declaran contra la objetividad, la inteligibilidad y la dialéctica empírica, pero atención, la defensa defendiendo al defendido y la acusación acusando al acusado, tienen otra prioridad: el beneficio de su cliente. (El fiscal defiende la ley aunque, en la práctica, tienda a alinearse con la acusación particular).

Y esta tendencia, la de favorecer al cliente por delante de la verdad científica, no es algo que sencillamente se tolere. Forma parte del código deontológico del abogado. Así lo aceptamos y quizá no pueda ser de otra manera. No es una aberración faltar a la objetividad observando sólo aquello que favorece al cliente y ninguneando todo aquello que le perjudica. No es una aberración faltar a la inteligibilidad dando rodeos o trufando la esencia con matices. Y no es una aberración faltar a la dialéctica experimental acentuando unas contradicciones e ignorando otras.
Tampoco es una aberración contratar un detective para buscar sólo una clase de pruebas, las favorables, o convocar sólo a los intelectuales cuyas sinceras opiniones son justo las que convienen. Uno no deja de sufrir una ligera conmoción la primera vez que cae en la cuenta de que un abogado puede, por oficio de abogado, defender con igual profesionalidad y entusiasmo una causa como la contraria.

Gracias a la objetividad el conocimiento tiende a ser universal (no depende de quién lo elabora). Gracias a su inteligibilidad el conocimiento tiende a servir para anticipar la incertidumbre (cuando lo más cierto del mundo es que el mundo es incierto). Y gracias a la autoridad de la evidencia experimental, el conocimiento cambia, avanza, progresa. El defensor o acusador buscan la verdad que mejor defiende o acusa. El científico o el juez buscan la verdad más científica, la más objetiva, inteligible y dialéctica, la verdad más verdadera.

Apresurémonos a decir que ser científico no es una garantía de pureza objetiva, inteligible y dialéctica. El científico también puede pecar anteponiendo otros intereses, como su prestigio personal o su autoestima. A veces el científico se excede en su deseo de que la naturaleza encaje con su verdad y, con disimulo, le da una secreta ayudita. Hoy sabemos que Mendel, el padre de la genética, no pudo ver lo que dijo que vio. Sus resultados son mejores de lo que tocan estadísticamente. Fue más fe en la verdad que ánimo de engañar, pero mal hecho. Eddington estaba tan deseoso de confirmar la teoría general de la relatividad de Einstein en su célebre observación del eclipse de 1919 que lo consiguió, pero sabemos por sus cuadernos que unos datos le gustaron más que otros. Mal hecho también. En 2002 el físico Jan Hedrick Schön avergonzó a la comunidad científica inventándose los datos de más de 80 publicaciones en un solo año. Caso patológico. El pecado científico, sea éste venial o mortal, siempre acaba saliendo a la luz. El crimen perfecto es más difícil aún contra la verdad científica que contra la verdad jurídica.

En suma, el científico sabe muy bien cuándo peca porque sabe cuándo le falta al método científico. En cambio, defensores y acusadores no pecan cuando dan preferencia a sus clientes. La verdad jurídica descansa entonces en los jueces y en las leyes vigentes. Durante siglos, la verdad científica y la verdad jurídica han seguido caminos próximos pero disjuntos, por lo que no ha habido grandes colisiones. La órbita de un planeta o el metabolismo de una célula poco tenían que ver con un robo a mano armada o con la disputa de una herencia. Sin embargo, todo está cambiando en este siglo y los caminos de ambas clases de verdad dibujan una trama y una urdimbre de confusas bifurcaciones. Cada vez hay más objetos comunes al método científico y al método jurídico: materiales transgénicos, organismos clónicos, ciberespacio, energías alternativas, eutanasia, cambio climático… ¿He dicho cambio climático?

La comunidad científica está inquieta desde hace décadas por la cuestión. Sin embargo, hace sólo unos meses que los científicos han conseguido transmitir esta preocupación, masivamente, a los ciudadanos del mundo. Quizá sea la primera gran colisión entre el método científico y el método jurídico. Mientras centenares de los mejores especialistas hacen su diagnóstico de la salud del planeta con los principios del método científico, otras figuras acusadoras (o defensoras) anteponen otros intereses para desprestigiar (o sobrevalorar) a los científicos y para minimizar (o para exagerar) sus resultados.

Si hay que escoger, mejor alarmarse que no alarmarse. Es la diferencia entre un susto y una tragedia cósmica. El cambio climático aporta algunas novedades: es global (quizá sea la primera vez que todos los terrícolas tenemos un interés común), aún no existe el equivalente de un buen paquete de leyes para proteger la salud del planeta (universales para toda su superficie) y hay demasiados defensores y acusadores de toda índole para ninguna figura equivalente a la del juez o la del fiscal.

La ciencia, globalizada desde su nacimiento en el Renacimiento, da significados a conceptos (como método, crecimiento, progreso, competencia, colaboración, complejidad, irreversibilidad, incertidumbre o riesgo) que poco se parecen al de los conceptos homólogos fuera de ella. Una fabulosa diversidad cocida a fuego lento durante miles de millones de años (la inerte, la viva y la cultural) necesita ahora que la verdad científica y la verdad jurídica caminen de la mano. Es cuestión de empezar a entrenarse…

Jorge Wagensberg es director de la Nueva Área de la Ciencia de la Fundación La Caixa.

También se encuentra un eco de la colaboración en towelto

EL RECURSO DE AMPARO CONTRA CONDENA PENAL (TAMBIEN POR DELITO FISCAL) SI TIENE “TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL”

En nuestro comentario previo (¿Tendrá el recurso de amparo tributario trascendencia constitucional? nos planteábamos la repercusión del artículo 50.1.b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, en el régimen del recurso de amparo aplicable desde el 26 de mayo de 2007, en "el que el recurrente debe alegar y acreditar que el recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado" (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007).

Allí indicábamos, entre otras cosas, que la reforma va a exigir una jurisprudencia nueva del Tribunal sobre el requisito de la "trascendencia constitucional" y un supuesto claro, en nuestra opinión, en cuanto a su "trascendencia constitucional":

"la inaplicación de la doctrina establecida de modo reiterado por el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional "al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho" (artículo 1.6 del Código civil), que debe ser aplicada por todos los órganos jurisdiccionales como consecuencia de su naturaleza de fuente del derecho y de lo establecido en los artículos 5.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial. Es evidente que ningún órgano judicial puede preterir o inaplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, puesto que dicha preterición o inaplicación subvertiría el sistema constitucional (STC 58/2004). Los órganos judiciales son poderes públicos sometidos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" (artículo 9.1 CE) y están sometidos "únicamente" (pero esencialmente) al "imperio de la Ley", que incluye la vinculación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y/o del Tribunal Constitucional, definida en su función de fuente del derecho por el artículo 1.6 del Código Civil."

También mencionábamos que los recurrentes en amparo deberían poder invocar que la inadmisión de su recurso por el Tribunal como consecuencia de la aplicación del apartado 1.b) del artículo 50 de la LOTC , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 6/2007, exigiría que el Tribunal ponderara, previamente, si la facultad de inadmisión introducida por dicho artículo es o no compatible con la regulación constitucional del recurso de amparo contenida en el artículo 53.2 de la Constitución Española y con el régimen del mismo aplicable hasta la citada modificación.

Con independencia de esta cuestión capital -que se proyecta en todas las materias susceptibles de amparo-, lo que no debería ofrecer dudas es que las facultades revisoras propias del Tribunal Constitucional en relación con recursos de amparo por condenas penales no pueden verse limitadas por el nuevo requisito de admisibilidad, puesto que todas tienen, constitutivamente, "trascendencia constitucional", porque los valores constitucionales que preserva el Tribunal Constitucional en esta revisión son, ni más ni menos, la libertad personal (artículo 17.1 CE) y el principio de legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 CE).La libertad es el primer valor enunciado por el artículo 1.1 de la Constitución y dicha libertad es, en primer lugar, libertad personal y solo después libertad política.

Esta característica de indisponibilidad del derecho fundamental para la mayoría (legal) ha sido subrayada por Ferrajoli :

"Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos (…) A ello se debe la imposibilidad de que sean modificadas por decisión de la mayoría. En principio, tales normas están dotadas de rigidez absoluta porque no son más que los mismos derechos fundamentales establecidos como inviolables, de manera que todos y cada uno son sus titulares" (Derechos y Garantías. Editorial Trotta, S.A. 1999, páginas 37-72).

Pero como el mismo autor señala, los derechos exigen las "garantías secundarias" o accionabilidad en juicio y el problema es la posible limitación de dichas garantías secundarias por la "trascendencia constitucional" de la violación invocada en amparo. Este nos parece, por su importancia, el primer conflicto constitucional, puesto que admitir que el derecho fundamental a la libertad en el ámbito penal no pueda ser en la práctica "accionable en juicio" (mediante recurso de amparo) por carecer de "trascendencia constitucional" equivaldría a retirarle su status fundamental. La inadmisibidad ocultaría, en este caso, un conflicto constitucional cierto tras una aparente regla procesal. Nos hemos ocupado de esta cuestión en un trabajo más amplio sobre "El acceso a los recursos de casación y amparo constitucional".

Según la estadística del propio TC en el ejercicio 2006, de los 11.471 recursos de amparo interpuestos, 3.363 tenían procedencia penal. Si el TC sigue su jurisprudencia previa en esta materia, todos los recursos de amparo de procedencia penal, incluidos aquellos que se refieran a condenas por delito fiscal, tienen "trascendencia constitucional" a efectos de la aplicación de la nueva regla de admisibilidad o, entre otro caso, no estarían en el ámbito de sus facultades de revisión en amparo - precisado por abundante jurisprudencia- y su inadmisibilidad derivaría de otra causa y nunca de la falta de "trascendencia constitucional":

"En rigor, como hemos expuesto en la reciente STC 137/1997 ( RTC 1997\137), la garantía de tipicidad que impide que los órganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los límites que determinan las normas, no es más que el reverso, el complemento y el presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administración, con unas «concretas, precisas, claras e inteligibles» (sic) (STC 34/1996 [ RTC 1996\34], fundamento jurídico 5.º).
El principio de legalidad en el ámbito sancionador es un principio inherente al Estado de Derecho que la Constitución enuncia en su Título Preliminar (art. 9.3), lo configura como contenido de un derecho fundamental de las personas (art. 25.1) y lo recuerda como límite en la definición del Estatuto y de la competencia esenciales de los Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial (art. 117.1). Este principio impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla. Como afirmaba la STC 75/1984 ( RTC 1984\75), en referencia al Derecho Penal, «el derecho (...) de no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no constituyan delito o falta según la legislación vigente (...), que es garantía de la libertad de los ciudadanos, no tolera (...) la aplicación analógica in peius de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles» (fundamento jurídico 5.º). O, en palabras de la STC 133/1997 ( RTC 1997\133), « el principio de legalidad (...) significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial que el Juez se convierta en legislador» (fundamento jurídico 4.º).

Establecido el contenido de este aspecto del principio de legalidad penal y precisado su fundamento conviene concretar cuál es el alcance del control que el Tribunal Constitucional puede ejercer en su aplicación respecto de la interpretación y aplicación de los preceptos sancionadores efectuados por los órganos judiciales y cuáles son las pautas o criterios que deben regir este control. A tal efecto lo primero que debe advertirse es que es ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el control de la corrección del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados. Es más, aunque de prima facie pudiera parecer que toda interpretación y aplicación incorrecta de un tipo sancionador puede equivaler a una sanción de conductas situadas fuera de los supuestos previstos en la norma sancionadora, no es ésta la consideración procedente. En rigor, desde la perspectiva constitucional, no toda interpretación y aplicación aparentemente incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración del principio de legalidad ni la del derecho fundamental que, ex art. 25.1 CE, lo tiene por contenido.

Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional cabe hablar de aplicación extensiva in malam partem -al igual que de la de interpretación analógica vulneradora del principio de legalidad penal- cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente. Nuestro control queda, pues, delimitado en cuanto a su finalidad por el objetivo de evitar que las resoluciones judiciales aplicadoras de preceptos sancionadores impidan a los ciudadanos «programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente» (STC 133/1997, fundamento jurídico 5.º), y en cuanto a los criterios o pautas de enjuiciamiento por la verificación del respeto del tenor literal de los preceptos sancionadores aplicados y de la coherencia lógica y sistemática de las pautas metodológicas y valorativas en la interpretación y aplicación de dichos preceptos (…)

Debe perseguirse, en consecuencia, algún criterio añadido que, a la vista de los valores de seguridad, de libertad y de legitimidad en juego, pero también de la competencia del Juez ordinario en la aplicación de la legalidad (SSTC 89/1983 [ RTC 1983\89], 75/1984, 111/1993), discrimine entre las decisiones que forman parte del campo de elección legítima de éste y las que suponen una ruptura de su sujeción a la ley. Este criterio no puede quedar constituido por la mera interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, canon de delimitación de ciertos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, amén de desconocer que la contenida en el art. 25.1 CE es una manifestación de aquel derecho que por su trascendencia aparece constitucionalmente diferenciada, una resolución judicial condenatoria que no adolezca de esos defectos puede, no obstante, resultar imprevisible para el ciudadano -y, como se ha dicho, no permitirle «programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente» (STC 133/1997, fundamento jurídico 5.º)- y constituir una manifestación de la ruptura del monopolio legislativo -y administrativo, con la subordinación y limitación que le es propia- de determinación de las conductas ilícitas.

La seguridad jurídica y el respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986 [ RTC 1986\159], 59/1990 [ RTC 1990\59] y 111/1993) y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Sólo así podrá verse la decisión sancionadora como un fruto previsible de una razonable aplicación judicial o administración de lo decidido por la soberanía popular. (STC núm. 151/1997 (Sala Segunda), de 29 septiembre)

El nuevo requisito de admisibilidad del artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ("Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.") debería, por tanto, considerarse cumplido siempre que en los recursos de amparo penal se trate de revisar y remediar las vulneraciones mencionadas por la jurisprudencia arriba reproducida.

Aunque lo anterior arroja luz sobre la inaplicabilidad del nuevo requisito de "trascendencia constitucional" a los amparos contra condenas penales, incluidas las condenas por delito fiscal, también introduce bastantes dudas en cuanto a un régimen de "discrecionalidad" en la inadmisión de recursos de amparo contra sentencias de las restantes jurisdicciones.

Guillermo Ruiz

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SOBRE LUIGI FERRAJOLI