El Auto del Tribunal Constitucional 129/2016, de 21 de
junio, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal
Supremo en relación con el art. 20.2 a) de
la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (“LISD”), cuando se trata de aplicarlo a
las parejas homosexuales que convivían more uxorio sin poder contraer
legalmente matrimonio, en tanto circunscribe a los “cónyuges” la aplicación del
régimen regulado para el grupo II, por su posible vulneración de los arts. 14 y
31.1 CE.
El fundamento (5) ofrecido por el Auto es el siguiente:
“a pesar de que el órgano promotor sostenga que el legislador en materia de
pensiones de viudedad no tiene el mismo margen de configuración que el
legislador tributario al tratarse de materias recogidas en preceptos
constitucionales distintos (arts. 41 y 50 CE, y arts. 31.1 y 40.1 CE,
respectivamente), a la vista de la clara analogía que presentan la presente
cuestión y la ya resuelta en la STC 92/2014 tras el análisis comparativo realizado en el fundamento jurídico anterior,
puede concluirse, aplicando la jurisprudencia consolidada en la STC 92/2014, que el art. 20.2 a) II LISD no provoca discriminación por orientación
sexual. En consecuencia, tanto porque la duda de constitucionalidad aquí
planteada ya había quedado solventada en la STC 92/2014, como porque el Tribunal no alberga dudas sobre la constitucionalidad del
precepto legal aquí impugnado, procede declarar la inadmisión a trámite de esta
cuestión de inconstitucionalidad al carecer de viabilidad suficiente. Debe
considerarse pues, notoriamente infundada a los efectos del art. 37.1 LOTC.”
La STC
92/2014 se refería (Fundamento Jurídico 4) a la constitucionalidad de la
normativa de pensiones en relación con las parejas de hecho:
“ b) (…) la exigencia del vínculo
matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida
dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con el art. 14 CE, ni tampoco
las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable
a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades
convencionales” (SSTC 184/1990 y 66/1994, y ATC 222/1994), dado el
amplio margen de apreciación y configuración del legislador en cuanto al
régimen de prestaciones económicas de la Seguridad Social y las situaciones que
han de considerarse merecedoras de protección”. Por tanto, “ha de ser el
legislador —en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo
retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario público— el
que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en
que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué
alcance. Así lo ha hecho el legislador con posterioridad, tanto con la
regulación del matrimonio homosexual en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la
que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, lo
que permite a los cónyuges supervivientes de matrimonios homosexuales solicitar
la correspondiente pensión de viudedad, como con la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre, que extiende este beneficio, con ciertas limitaciones y requisitos,
a todas las parejas de hecho estables, tanto heterosexuales como homosexuales,
previendo, además, en su disposición adicional tercera, su aplicación a
situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. Una decisión de
política legislativa ciertamente legítima (STC 41/2013, FJ 3),
como también lo era, no obstante, la anterior, que ninguna tacha ofrecía, por
las razones ya expuestas, desde la perspectiva del art. 14 CE” [STC 92/2014, de 10 de
junio, FJ 6].
c) En un sentido parecido se ha
pronunciado, en materia de pensiones de viudedad, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la reciente Sentencia de 14 de junio de 2016 (caso Aldeguer Tomás c. España). Según el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la no aplicación retroactiva de la Ley
13/2005, de 1 de julio, para ampliar el ámbito subjetivo de la pensión de
viudedad reconocida exclusivamente al cónyuge viudo en el art. 174.1 LGSS de
1994, no constituye una discriminación por orientación sexual proscrita en el
art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales (CEDH), en relación con el art. 8 CEDH y el art. 1
del protocolo núm. 1 CEDH, respecto al conviviente supérstite de una unión de
hecho homosexual impedido legalmente a contraer matrimonio con otra persona del
mismo sexo con anterioridad a la Ley 13/2005, de 1 de julio. Concluye el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el ámbito de los derechos en
evolución donde no hay un consenso establecido, los Estados contratantes gozan
de un amplio margen de apreciación en cuanto al momento de introducir las
modificaciones legislativas sobre el reconocimiento legal de las parejas del
mismo sexo y el concreto estatus que se les confiere (párrafo 90). Por lo
tanto, ni el reconocimiento legal posterior del matrimonio entre personas del
mismo sexo en 2005, ni la extensión posterior en 2007 del ámbito legal
subjetivo de la pensión de viudedad a las parejas de hecho en ciertas
condiciones, puede ser tomado como una admisión por parte de los poderes
públicos nacionales de que el no reconocimiento del matrimonio entre personas
del mismo sexo o la exclusión de las parejas del mismo sexo de algunos de los
derechos y beneficios previstos para las parejas casadas fuera, en el momento
de autos, incompatible con el Convenio (párrafo 89).”
El Auto del Tribunal Constitucional cuenta con un relevante voto particular
discrepante de tres magistrados (Xiol Ríos, Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré) que consideran que la situación no es
equiparable a la del régimen de pensiones, que la cuestión de
inconstitucionalidad planteada era admisible y que la inaplicación a las
parejas estables del régimen establecido para los cónyuges en el artículo 20.2.
2 de la LISD es discriminatoria e inconstitucional.
El Auto se refiere a una Comunidad Autónoma (Asturias) en la que con
posterioridad se estableció expresamente la equiparación en este supuesto de
parejas de hecho y cónyuges. No obstante, no cabe excluir la posibilidad de que
dicha equiparación expresa no se haya establecido en otras Comunidades
Autónomas, en cuyo caso la diferencia de tratamiento debería considerarse-
según el Auto- constitucional.
Una cuestión relevante es que la “discriminación” o diferente tratamiento
se produce tanto en la reducción aplicable en la base imponible (“cónyuges”)
como en el coeficiente aplicable para determinar la cuota tributaria en función
del patrimonio preexistente (considerando como “extraños” a quienes conviven de
hecho more uxorio).
En relación con este último, nos parece que cabría haber planteado si los que
conviven como pareja estable pueden, aunque no sean considerados cónyuges, ser
considerados “extraños” en sentido jurídico o usual (artículo 12.2 de la Ley
58/2003, General Tributaria).Si por “extraño” se entendiera sin relación de
parentesco o conyugal, los que conviven como pareja estable podrían ser
considerados “extraños”, pero si se considerara que para ser tratado como
extraño tampoco debe existir cualquier otro vínculo, aunque sea de otra
naturaleza jurídica, entonces los que conviven como pareja estable no podrían
ser considerados extraños (grupo IV) a efectos de la aplicación del
coeficiente. Resultaría en este caso una laguna en el régimen fiscal aplicable
que impediría la aplicación del coeficiente, aunque permitiera no aplicar la
reducción de la base correspondiente a los cónyuges.
En este punto, hay que tener en cuenta que “extraño” según el RAE es “de nación, familia o profesión distinta
de la que se nombra o sobrentiende”, pero también
que el ámbito de la “familia” no esta está restringido, en un sentido usual que
no puede desconocerse, a las relaciones de parentesco o conyugales: “conjunto de personas que comparten alguna condición, opinión o tendencia”.
En cualquier caso, la cuestión más relevante nos
parece que es la de si la obligación tributaria por el Impuesto sobre
Sucesiones en el caso de las parejas de hecho estables puede determinarse de
una forma más gravosa que para los integrantes de un matrimonio, a pesar de
existir en los dos casos la convivencia común que es la base del tratamiento
tributario (reducción y coeficiente). No se trata en este caso, a diferencia de
las pensiones de la Seguridad Social, de reconocer un derecho, sino de
establecer la cuantía de una obligación tributaria, agravando la situación
tributaria de quienes conviven como pareja estable sin vínculo matrimonial y
considerando la misma exactamente de la misma forma que la de una adquisición hereditaria entre quienes carecen de toda relación (extraños en
sentido pleno).
Es decir, sería necesario justificar si el vínculo
matrimonial constituye una diferencia razonable para tratar tributariamente de
forma distinta los casos de adquisición mortis
causa en supuestos de convivencia (conyugal o no conyugal).
El voto particular discrepante se refiere también a
aquellos supuestos en que se ha reconocido por el Tribunal Constitucional la
convivencia no conyugal para el ejercicio de derechos civiles:
“esta misma exclusión legal tácita
del conviviente supérstite en el ámbito de la subrogación mortis causa en contratos de
arrendamiento urbano ha sido declarada inconstitucional por discriminatoria
(SSTC 222/1992, de 11 de
diciembre; 6/1993, de 18 de
enero; y 47/1993, de 8 de
febrero). Así, aunque la doctrina consolidada sobre pensiones de viudedad haya
sido reactivada últimamente tras la resolución de la cuestión interna de
inconstitucionalidad en la STC 92/2014, de 10 de
junio (la última es la STC 157/2014, de 6 de
octubre), no pueden considerarse despejadas las dudas en cuanto a convivencia more uxorio se refiere, pues no
existen pronunciamientos recientes sobre arrendamientos urbanos que permitan
afirmarlo así”
Por último, el voto particular resalta
“la
necesidad de una interpretación evolutiva del texto constitucional que tenga en
consideración la utilización de los criterios de igualación establecidos en
leyes contemporáneas o posteriores como criterio de interpretación de este
Tribunal e insisto aquí en que la consideración de los criterios legales de
igualación en la ponderación de la existencia de posibles discriminaciones
viene recabada por una vieja jurisprudencia del Tribunal frecuentemente
olvidada (p. ej., STC5/1983, FJ 3), cuya más intensa aplicación, a mi juicio,
ayudaría a interpretar la Constitución de manera más acorde con la realidad
social del tiempo en que se aplica: hay que tener en cuenta no solo el texto de
la Constitución, sino las glosas que la vida ha escrito sobre ella (Felix
Frankfurter)”
La cita del juez del Tribunal Supremo
de Estados Unidos no es literal ni detalla su procedencia. La misma parece que podría corresponder al siguiente texto
:
