LA STS 17-01-2018 Y LAS NOTIFICACIONES ELECTRONICAS

La STS de 17 de enero de 2018 (rec. nº 3155/2016) se pronuncia sobre la cobertura constitucional y legal de las notificaciones electrónicas.

Con anterioridad el alto Tribunal había avalado la legalidad de la regulación reglamentaria en su sentencia de 22-02-2012. Conviene recordar el contenido de la misma para hacer después una breve referencia a la nueva sentencia y a la regulación actualmente en vigor.

Según la STS de 22-02-2012, los fundamentos por los que la recurrente solicitó la declaración de nulidad del RD 1363/2010, que regula supuestos de notificaciones electrónicas obligatorias en el ámbito de la AEAT, fueron los siguientes:1º) Falta de cobertura legal del RD impugnado. Las leyes y reglamentos tributarios son la fuente del derecho en materia tributaria. No tiene, sin embargo, este carácter tributario la Ley 11/2007(LAE), de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que es la que da cobertura a la disposición impugnada.2º) Vulneración de preceptos constitucionales y otras normas tributarias. Se consideran vulnerados los principios contenidos en el artículo 3.1 de la Ley General Tributaria (LGT). La aplicación del RD impugnado supone la inaplicación directa del artículo 112 de la L.G.T.) El artículo 27.6 de la LAE, resulta vulnerado por el artículo cuarto del RD pues su desarrollo no se atiene a las limitaciones que la ley proclama.

Frente a los anteriores motivos de impugnación directa, la STS 22-02-2012, desestimatoria del recurso contra el RD, declaró lo siguiente: 

1º) La idoneidad de la LAE, como norma habilitante del sistema tributario de notificaciones electrónicas obligatorias, dado el carácter supletorio de las disposiciones generales del derecho administrativo (art. 7.2 LGT).El necesario cumplimiento, por la “naturaleza de las cosas”, en los sujetos incluidos en el ámbito del sistema tributario electrónico de notificación obligatoria (artículo 4) del requisito legal de tener, por su capacidad económica o técnica u otros motivos acreditados, garantizado el acceso y disponibilidad de los medios precisos para dicha “comunicación”.

2º) La falta de argumentación en el recurso de la vulneración reglamentaria de los principios del artículo 3.1 de la LGT.

3º) La independencia del sistema reglamentario recurrido con las notificaciones “presenciales” reguladas en la LGT y con la notificación por comparecencia establecida para éstas en el artículo112 de la LGT (“estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen”) .

Además del voto particular discrepante, en su día destacamos que la STS no habría abordado cuestiones cruciales del sistema trabado de notificaciones tributarias obligatorias en una Dirección Electrónica Habilitada (DEH), que tampoco fueron planteadas en la demanda, y que podrían invocarse en el  futuro en la impugnación de los actos de aplicación del RD 1363/2010 y demás normas concordantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 29/1998 (LJ).

Se trataba de cuestiones que podían haber sido abordadas de oficio por la STS, que tenía la facultad, y la obligación, contenida en el artículo 33.3 de la LJ, de advertir otros posibles motivos de enjuiciar el recurso contra el RD. Eran, según señalamos en un comentario a la STS, las siguientes:

1) La compatibilidad o no del Reglamento con el derecho a elegir el medio electrónico de notificación. Esto afecta a la esencia misma de la notificación en una DEH. La práctica de notificaciones electrónicas obligatorias está sujeta, según precisa la propia LAE, a los límites constitucionales y legales aplicables y, en especial, a la prohibición de una obligación de “comparecencia electrónica” en una “oficina pública” (DEH) que no ha sido establecida por norma con rango de ley y resulta, por tanto, incompatible con lo establecido para la comparecencia presencial y electrónica (principio de legalidad establecido en la LAE) por el artículo 40 de la Ley 30/1992. La “comparecencia electrónica” obligatoria constituiría, además, una prestación personal a cargo de los ciudadanos establecida por un Reglamento (artículo 31.3 de la Constitución Española).

2) Los límites legales de la facultad de la Administración de excepcionar el derecho anterior, contenida en el artículo 36.4 del RD 1671-2009, pero no en la LAE ni en ninguna norma tributaria con rango de Ley. El artículo citado atribuye de forma contradictoria a los ciudadanos el derecho a elegir entre los distintos medios electrónicos para la que la notificación se lleve a cabo y a la Administración la facultad de excepcionar dicho derecho, siempre que dicha excepción se establezca por la normativa que regule los medios para la práctica de la notificación electrónica. Dicha excepción de un derecho expresamente reconocido por el artículo 6.4 de la LAE constituiría un exceso reglamentario determinante de la ilegalidad del sistema de comunicación de puesta a disposición de una notificación por medio solo de una DEH y con exclusión de cualquier otra.

3) La idoneidad legal y constitucional del sistema obligatorio de puesta a disposición en la DEH excluyendo lo contemplado en el art. 39 RD 1671-2009 (notificación en direcciones “comunes” de correo electrónico) Resulta un exceso reglamentario la negación del derecho a tener conocimiento de la puesta a disposición mediante el sistema de recepción en dirección de correo electrónico común, o no habilitada, regulado por el artículo 39 del RD 1671/2009.

4) La idoneidad legal y constitucional de la equiparación de la falta de acceso a la DEH con el rechazo de la notificación (artículo 10.1.e) de la Orden PRE/878/20101. El artículo 28.3 de la LAE permite que, cuando exista constancia de la comunicación de la puesta a disposición y transcurran diez naturales sin que se acceda a su contenido, se entienda que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992. Dicha equiparación parte de la premisa de la constancia de la comunicación de la puesta a disposición. La misma no puede considerarse producida válidamente en el sistema obligatorio de DEH, que niega el derecho a utilizar otro medio electrónico que no exija la carga de una comparecencia.

5) La inaplicación del artículo 112 LGT a las notificaciones “fallidas” en la DEH. El principio de igualdad establecido en la LAE exige que los ciudadanos tengan en materia de notificaciones electrónicas las mismas garantías que aquéllos que siguen vinculados al régimen de notificaciones presenciales. En especial deberían tener en todo caso derecho a la citación, después de dos intentos fallidos de notificación por medios electrónicos, en la forma prevista en el artículo 112.2 de la LGT. 

La nueva STS de 17-1-2018 contiene una declaración de idoneidad de la regulación examinada desde el punto de vista constitucional y legal. El caso resuelto por la misma se refiere a la consideración como notificada por supuesto rechazo, de la falta de acceso a la notificación de una liquidación tributaria de elevada cuantía (más de 8 millones de euros) "puesta a disposición" en la DEH.

Estos son los pronunciamientos del TS:

"SÉPTIMO.- Examen de los motivos de casación primero y segundo. No son de acoger los reproches de estos dos motivos de casación, al ser acertadas las razones que la sentencia recurrida desarrolla para rechazar la inconstitucionalidad de los artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE), que fue pretendida por la parte recurrente sobre la base de la posible vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y el requisito de reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales establecido en el artículo 53.1 del propio texto constitucional. Estas razones figuran en la reseña de la sentencia recurrida que con anterioridad se hizo y, completándolas aquí para hacerlas más explícitas, se resumen en lo siguiente: 1.- Situados en la hipótesis dialéctica de que las notificaciones electrónicas afecten al ejercicio del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ha de decirse que la regulación aquí controvertida, esto es, los mencionados artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE) cumplen el requisito de reserva de ley establecido para la regulación de dicho ejercicio en el artículo 53.1 CE , ya que esos dos preceptos forman parte de un texto normativo que tiene el necesario rango de ley. 2.- Tanto la regulación de la obligación de comunicarse por medios electrónicos con las Administraciones públicas del citado artículo 27.6 LAE, como el régimen y los efectos dispuestos para la notificación por medios electrónicos que se establecen en los apartados 1, 2 y 3 de ese también mencionado artículo 28 del mismo texto legal , tienen, como viene a señalar la Sala de instancia, una justificación razonable y proporcional; y, por ello, no cabe apreciar en estos preceptos una disminución o privación de las garantías que son inherentes al derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . Es una regulación razonable porque pretende aprovechar al máximo las posibilidades que en la actualidad ofrece la notificación electrónica para alcanzar, en relación con personas jurídicas o colectivos que tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, las más altas cotas en lo que concierne a la meta de eficacia administrativa proclamada por el artículo 103 CE . Como es también proporcional porque en esa notificación electrónica obligatoria es de apreciar todo lo siguiente: (a) la obtención del antes mencionado resultado de una mayor eficacia administrativa y, de esta manera, una mejor atención de los intereses generales; (b) un sistema de garantías dirigido a acreditar al interesado la puesta a su disposición del acto objeto de notificación y el acceso al contenido de este último, con lo que se cumple la finalidad, que es esencial en toda notificación, de garantizar que llega a su destinatario de manera exacta el conocimiento que lo que la Administración le quiere trasladar; y (3) y la no constancia de intereses o derechos relevantes que resulten sacrificados como consecuencia de este sistema de notificación (el recurso no los explica convincentemente). 

OCTAVO.- Examen de los motivos de casación tercero y cuarto. Es igualmente infundada la falta de motivación que se denuncia, en el motivo tercero, respecto de la desestimación de la impugnación reglamentaria que fue planteada con carácter subsidiario a la inconstitucionalidad preconizada para los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007 . La lectura completa del FJ quinto de la sentencia recurrida no permite compartir que dicho fallo no explique las razones por las que no advierte en las normas reglamentarias combatidas contravención legal. Y así ha de ser considerado desde el momento en que ese FJ quinto no se limita a invocar a este respecto, de manera genérica e inexplicada, esa interpretación sistemática que afirma de los artículos 6.2.a) y 27.6 de la LAE (como se viene a decir en el recurso), pues tal afirmación está precedida, de manera detallada y extensa, de los efectos que conlleva la inferencia en que se traduce dicha interpretación sistemática. En lo que se refiere a la validez de las normas reglamentarias cuya falta de cobertura legal se denuncia en el cuarto motivo de casación, ha de estarse a lo que sobre esta cuestión se razonó y resolvió en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de febrero de 2012 (Recurso núm. 7/2011 ), que desestimó la impugnación planteada contra el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre [sobre regulación de supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria]. Así lo imponen razones de coherencia y unidad de doctrina, derivadas de los postulados constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ). Y lo que merece transcribirse aquí de esta sentencia es lo siguiente: « (...) Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones" comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene. La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada. Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones. Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: "Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: "capacidad económica", "capacidad técnica", "dedicación profesional" u "otros medios acreditados". Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté "garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas. Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas. (...).- La cita que el recurrente hace de los principios que informan la L.G.T. en su artículo tercero , y que se dicen conculcados por el texto legal impugnado, no puede ser acogida, aunque sólo sea porque tal cita: "principio de igualdad", "principio de progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria" y "confiscatoriedad", carezca de razonamiento alguno destinado a acreditar la vulneración que los principios citados sufren como consecuencia del Decreto impugnado. (...) .- La vulneración que el recurrente imputa al Decreto impugnado de lo dispuesto en el artículo 112 de la L.G.T . olvida que la habilitación legal que al Decreto litigioso otorga la Ley 11/2007 excluye que las notificaciones controvertidas vulneren el precepto de la L.G.T. invocado. Se trata de dos modos de efectuar notificaciones tributarias; uno, el establecido en el artículo 109 y siguientes de la LGT , y, otro, distinto, el regulado en el Decreto impugnado, estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen». 

NOVENO.- Examen del motivo de casación quinto. Debe fracasar también por ser compartir así mismo lo que la sentencia recurrida razona sobre la materia debatida en este motivo, que en esencia consiste en lo siguiente: en el tiempo de los hechos litigiosos había de estarse a la regulación específica establecida para el rechazo de la notificación electrónica en el artículo 28.3 de la Ley 11/2007 ; la validez de esta norma legal no cabe cuestionarla, por lo que antes se expuso sobre su constitucionalidad; y no puede aplicarse analógicamente la regulación directamente establecida para otra modalidad de notificaciones."

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("LPACAP") habría que tener en cuenta la regulación contenida en dicha ley sobre las notificaciones y medios electrónicos.

Sin perjuicio de una consideración más detallada en otro momento, nos parece que, en la actualidad, entre otras cuestiones, debería tenerse en cuenta la regulación que la nueva LPACAP hace de la comparecencia electrónica en su artículo 19:

"1. La comparecencia de las personas ante las oficinas públicas, ya sea presencialmente o por medios electrónicos, sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de ley.

2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora, los medios disponibles y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla.

3. Las Administraciones Públicas entregarán al interesado certificación acreditativa de la comparecencia cuando así lo solicite."

La notificación mediante acceso a la DEH es una comparecencia electrónica establecida legalmente.Esto no nos parece discutible.

Pues bien, la consideración como rechazada de una notificación cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición en la DEH sin que se acceda a su contenido (establecida también en el artículo 43.2 de la LPACAP) atribuye los efectos del rechazo a una ausencia de conducta y en definitiva a una falta de comparecencia electrónica respecto de la que no existe citación. La "puesta a disposición" no es una citación al sujeto pasivo con conocimiento de este sino una mera comunicación electrónica interna producida en el ambito de la DEH sin conocimiento ni comunicación al sujeto pasivo (artículo 38.1.a) del RD 1671/2009).

El artículo 41.6 de la LPACAP establece que la falta de aviso no impedirá que la "notificación sea considerada plenamente válida", pero salvo contradicción con lo establecido en el artículo 19.2 dicho inciso solo debería referirse a una notificación practicada y no a una notificación que se considera rechazada sin citación alguna.

La atribución de efectos a una "puesta a disposición" que no se comunica al sujeto pasivo con conocimiento de este desconocería la obligación de citación para cualquier comparecencia electrónica establecida por el artículo 19.2 de la LPACAP.

Cualquier interpretación "conforme a la constitución" debería tener en cuenta la indefensión generada por la ausencia de citación con conocimiento del sujeto pasivo.Así como que cualquier posible contradicción real o aparente entre preceptos de una misma ley debería resolverse de forma que los derechos no sufran una restricción incompatible con su contenido y finalidad. 

Hubiera sido deseable que la STS 17-01-2018 hubiera contenido alguna referencia al nuevo régimen aunque el mismo no estuviera todavía en vigor en el caso resuelto.