¿AYUDAS DE ESTADO DE NATURALEZA FISCAL? EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES EN EL PAIS VASCO Y LA RIOJA (I)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2004, que estimó el recurso de casación interpuesto por la Federación de Empresarios de La Rioja contra la Sentencia del TSJ del País Vasco de 30 de Septiembre de 1999 (recurso nº 3753/96), entiende que diversas medidas más favorables ( tipo de gravamen, amortizaciones, deducción por inversiones, etc) contenidas en la normativa del Impuesto sobre Sociedades aplicable en el País Vasco constituyen ayudas de Estado de naturaleza fiscal prohibidas por el Tratado de la Unión Europea.

España se ha visto previamente afectada por diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre ayudas de estado de naturaleza fiscal. La reciente STJ de 15 de julio de 2004 condena al Reino de España por ayudas de naturaleza fiscal (deducciones vinculadas a inversiones en el exterior) al sector siderúrgico. La sentencia resalta (apartado 129) la diferencia entre el Tratado CECA y el Tratado CE en este aspecto: "la Comisión no estaba obligada a demostrar que aquéllas tenían una incidencia en los intercambios entre los Estados miembros o en la competencia a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Tratado CE. Asimismo, la STJ de 11 de noviembre de 2004 condena al Reino de España por una ayuda de Estado de naturaleza fiscal en la transmisión de explotaciones agrícolas ( C-73/03).

Lo que constituye un hecho completamente inédito es que sea el propio Tribunal Supremo español el que enjuicie la incompatibilidad de unas normas fiscales internas con el Tratado, por considerarse ayudas de Estado.

Por eso la Sentencia reviste gran importancia y exige un estudio pormenorizado.

El texto de la misma puede consultarse en http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm

Lo que sigue es un resumen de nuestros comentarios de urgencia a la misma.

Las principales cuestiones que plantea la sentencia del Tribunal Supremo pueden agruparse en :
Cuestiones fácticas de prueba.- Tanto las partes recurrentes como el TSJ parece que habrían omitido en la instancia todo tipo de prueba -o juicio sobre la ausencia de la misma- referida a los efectos económicos e impositivos de las medidas fiscales cuestionadas, a pesar de que según la jurisprudencia comunitaria el carácter de ayuda de Estado de cualquier medida fiscal exige acreditar sus efectos económicos en relación con los intercambios comerciales y la competencia.
Resulta evidente que, a falta de prueba cumplida sobre los efectos económicos incompatibles con el Tratado de las medidas fiscales cuestionadas, debería resultar imposible apreciar la infracción invocada por la recurrente y estimada por la Sentencia. Que la STS no haya considerado esta importante ausencia de prueba y que, además, haya considerado que bastaba para su fallo estimatorio la acreditación por indicios del carácter de ayudas de las medidas cuestionadas, nos parece uno de los más graves fallos de la misma. Correspondía a la parte recurrente haber acreditado en la instancia los efectos económicos de las medidas fiscales y, como consecuencia de ellos, su carácter de ayudas prohibidas por el Tratado. En lugar de dicha prueba, la recurrente y la STS invocan el carácter más favorable de las medidas fiscales (tipo de gravamen, amortización acelerada, deducciones en activos, etc) cuestionadas frente a las de régimen común como indicio no sólo de que las sociedades soportan un menor carga tributaria por el Impuesto sobre Sociedades en el País Vasco sino también de que dicha menor carga tributaria afecta favorablemente a los intercambios comerciales con el mercado europeo e internacional de las sociedades que tributan en el País Vasco y negativamente a los intercambios comerciales con el mercado europeo e internacional de las sociedades que tributan en La Rioja.
Ahora bien:
(a) Un subconjunto de medidas fiscales más favorables no puede considerarse que acredite, sin más, una tributación efectiva inferior porque la aplicación del IS –y de cualquier otro impuesto- es un proceso complejo que depende de muchas variables y no sólo de las variables legales. Determinadas empresas, sectores o producciones pueden ser más o menos sensibles a las medidas fiscales, pero sin estudios empíricos no es posible sostener que un subconjunto de medidas más favorables impliquen en todas las empresas, sectores y producciones una presión tributaria efectiva o una carga fiscal inferior. La apreciación de que una medida fiscal constituye una ayuda exige para empezar, atender al efecto de la misma, pero no al efecto hipotético sino al efecto real. A su vez, los efectos reales pueden ser diferentes según empresas, sectores y producciones
(b) Aunque una tributación efectiva inferior a nivel de empresas, sectores o producciones pueda colocar a los beneficiados en una posición más favorable para los intercambios comerciales, la igualación de la tributación efectiva no constituye un objetivo del mercado europeo y una medida fiscal favorable sólo reviste la naturaleza de ayuda prohibida por el Tratado si la misma tiene carácter selectivo, pero no si tiene carácter general. Tampoco, por tanto, cuando, como sucede en el presente caso, la medidas que se comparan corresponden a dos regímenes fiscales generales diferenciados en función de la distribución constitucional y legal de las competencias normativas en materia tributaria.
(c) Una medida fiscal selectiva puede revestir el carácter de ayuda si afecta a los intercambios comerciales en el ámbito del mercado europeo o internacional. La afectación de los intercambios puede presumirse, pero requiere la existencia de una situación de competencia entre los agentes afectados. En el caso considerado que las empresas vascas y las de La Rioja compitan por los mismos mercados en el exterior o, lo que es lo mismo, que las mismas tengan un perfil de especialización regional idéntico o muy similar y no ofrezcan matices diferenciales significativos en cuanto a dicha especialización. Cuando exista dicha diferenciación, la medida, salvo que se refiera a las propias "exportaciones", no tendrá una incidencia relevante. Sobre estas cuestiones capitales, tampoco se encuentra elemento de juicio alguno en la instancia ni en la STS.

Puesto que lo anterior puede considerarse demasiado abstracto, hemos realizado el siguiente ejercicio práctico: comparar las series 1996-2003 elaboradas por el INE para la contabilidad regional de España en base de 1995 (http://www.ine.es/daco/daco42/cre/dacocre.htm) correspondientes al País Vasco y La Rioja (Valor Añadido Bruto a precios básicos (precios constantes) y Excedente de Explotación Bruto) con la cuota diferencial por el Impuesto sobre Sociedades en el mismo período, tomada de la Base de Datos del Sector Público Español (BADESPE) elaborada por el Instituto de Estudios Fiscales (http://www.estadief.minhac.es/), con objeto de obtener la recaudación por el IS como porcentaje sobre el Valor Añadido Bruto (VAB) y el Excedente de Explotación de Bruto (EEB) de ambas Comunidades Autónomas.

El resultado de dicha comparación, que ofrece una medición poco refinada pero de carácter empírico y estadístico, es que en el período considerado la tributación, medida como porcentaje del Valor Añadido Bruto y del Excedente de Explotación Bruto, ha sido (salvo en el ejercicio 1996) ligeramente superior en el País Vasco, observándose muy pequeñas diferencias. Considerando el período 1997-2002, la recaudación en el País Vasco al principio y al final del mismo fue del 1,45% y 2,66% del VAB regional (3,33% y 5,25% del EEB), mientras que la de La Rioja fue del 1,18% y 2,16% de su VAB regional (2,29% y 3,59% del EEB). De haber tenido las medidas fiscales cuestionadas la incidencia significativa propugnada con carácter indiciario por la STS, resulta evidente que el resultado en términos estadísticos debería haber sido muy distinto.

Sin duda el examen y las cifras pueden refinarse, revisarse y cuestionarse por los expertos en la materia, pero a falta de evidencia empírica proporcionada por las partes, parece claro que la evidencia estadística contradice la argumentación de la Federación de Empresarios de la Rioja y la presunción indiciaria determinante del fallo de la STS.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

11 DE MARZO: ALIANZA Y CONDENA

(...)
La dignidad del hombre
que hay que abrazar y hay
que ofrecer y hay
que salvar aquí mismo,
en medio de esta lluvia fría de marzo...




(Claudio Rodriguez:Alianza y Condena)

EL TRIBUNAL SUPREMO AMERICAN0 (5-4) DECLARA INCONSTITUCIONAL LAS SENTENCIAS DE MUERTE POR DELITOS COMETIDOS POR MENORES DE 18 AÑOS

La Sentencia (Roper v. Simmons (2005)) se decidió por el menor margen posible http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&q1=roper+v.+simmons&x=36&y=23

Votaron a favor de la inconstitucionalidad de las condenas, Kennedy, Breyer, Ginsburg, Souter y Stevens.Y a favor de su legitimidad, el Presidente (Renhnquist), O'Connor, Scalia y Thomas.
El caso se refería a un crimen cometido por un ciudadano de Missouri a los 17 años.

En Thompson v. Oklahoma (1988) la SCOTUS declaró inconstitucionales las condenas de muerte a menores de 16 años http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=487&invol=815&friend=oyez

En Stanford v. Kentucky (1989), que es la decisión modificada por la actual sentencia, la Corte consideró constitucionales las condenas de muerte de individuos que tenían 16 ó 17 años en el momento de cometer los crímenes http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=492&invol=361&friend=oyez

En Atkins v. Virginia (2002), la Corte declaró inconstitucional la condena a muerte de individuos retrasados mentales http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-8452.ZS.html

La inconstitucionalidad de la condena a muerte por crímenes cometidos por menores de 18 años se basa en la prohibición por la 8ª enmienda de la Constitución de "penas crueles o inusuales" y en la consideración de que la sociedad ve a los menores de 18 años como "menos culpables que el delincuente promedio".
En los últimos 10 años sólo tres estados habían ejecutado "juveniles": Oklahoma, Texas y Virginia.
La minoría entiende que no había un genuino consenso nacional contra la medida y que el TS ha impuesto su propia opinión frente a las leyes estatales que consideraban responsables a los criminales de más de 17 años.
30 Estados de la Unión prohiben las sentencias de muerte (12 para cualquier individuo y 18 para "juveniles").Según la opinión de la Corte, en los 20 Estados que no han abolido la pena para "juveniles", su práctica es infrecuente.

BIOGRAFIA ESENCIAL

Antonio Casado da Rocha acaba de publicar en Acuarela Libros el Libro Thoreau Biografía Esencial.
No conocemos ninguna otra disponible en castellano.
Se trata de una obra trabajada y útil que expone lo esencial de la biografía y el pensamiento de Thoreau.
Con anterioridad, el mismo autor había publicado en Iralka una edición crítica bilingüe del libro de Thoreau "Sobre el deber de la desobediencia civil".
La biografía era necesaria para que los lectores en castellano pudieran conocer al autor de Walden.

Una importante novedad del libro es, también, su publicación bajo una "licencia libre Creative Commons Reconocimiento -No comercial-Compartir Igual 2.0:
Se permite la copia, distribución, reproducción, préstamo y modificación total o parcial de la misma por cualquier medio, siempre y cuando sea sin ánimo de lucro, se acredite la autoría original y la obra resultante se distribuya bajo los términos de una licencia idéntica a ésta.
Para usos comerciales, se requiere la autorización del editor"

La referencia bibliográfica se encuentra aquí http://acuareladiscos.com/libros/novedades.htm

Tanto el biografiado como la licencia han motivado entradas en este blog.
La última acerca de Thoreau era ésta http://gruizlegal.blogspot.com/2005/01/ingenui-henry-david-thoreau.html

Sin perjuicio de posteriores comentarios, ahora sólo queremos reproducir la cita que el libro (página 142) contiene de Martin Luther King Jr acerca de Thoreau :

"Leí el ensayo de Thoreau sobre la desobediencia civil por primera vez durante mis primeros años en la facultad.Fascinado por la idea de rehusar cooperar con un sistema injusto, me conmovió tan profundamente que releí la obra muchas veces.Quedé convencido de que la no cooperación con el mal es una obligación moral en la misma medida que lo es la cooperación con el bien.Nadie ha logrado transmitir esta idea de forma más apasionada y elocuente que Henry David Thoreau".

La importancia de King en los movimientos por los derechos civiles y políticos puede comprobarse en http://www.stanford.edu/group/King/

King continuó el linaje de los "ingenui":

"Nuestro poder científico sobrepasa nuestro poder espiritual.Dirigimos con éxito los misiles
pero estrellamos a las personas".

"We are not wrong in what we are doing. If we are wrong, the Supreme Court of this nation is wrong. If we are wrong, the Constitution of the United States is wrong".

EL "EXITO" DEL REFERENDUM DEL 20-F

De la misma manera que no hubo un debate previo, tampoco va a ver reflexión con posterioridad.
La ligereza en todo, sin embargo, también produce retornos negativos.Y cuando la complejidad es creciente los retornos negativos crecen proporcional o más que proporcionalmente. Estos -y otros- lodos vienen siempre de aquellos polvos.

Contrasta con otros países.Por ejemplo con USA donde se ha convocado un congreso para discutir sobre la Constitución en el año 2020. Sí, dentro de quince años.
Resulta recomendable el trabajo de Ackerman sobre el Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Los incrédulos pueden introducir su interfaz aquí http://islandia.law.yale.edu/acs/conference/index.asp
y aquí
http://constitutionin2020.blogspot.com/

DIALOGO EN LA RED:LA WEB DE NET DIALOGUE

La página tiene por objeto proporcionar materiales sobre normas internacionales para la regulación de internet http://www.netdialogue.org , permitiendo al público un rápido chequeo sobre las reglas aplicables en el "gobierno" de la red.


Está dividida en las siguientes secciones:

Organizaciones

http://www.netdialogue.org/iorgs/

Iniciativas

http://www.netdialogue.org/initiatives/

y Areas de Regulación

http://www.netdialogue.org/ga/

También contiene foros de discusión

Se trata de un proyecto conjunto del Berkman Center for Internet and Society (Harvard) y el CIS (Stanford)

LA CONSTITUCION EUROPEA Y EL REFERENDUM DEL 20 DE FEBRERO (Y IV)

A pesar de que los comentarios previos no "agotan" ni mucho menos la materia, tiene sentido hacer - sobre todo porque se agota el tiempo disponible- un pequeño resumen de conclusiones provisionales.

La Declaración del TC sobre la compatibilidad entre el TCEUR y la CE se fundamenta en la recepción por nuestro ordenamiento del derecho comunitario o europeo en las materias propias del mismo.La separación competencial, sin embargo, no puede ser, por sí misma, la garantía de que o bien no existirán conflictos o los mismos se resolverán con arreglo a la CE y a la jurisprudencia del TC.Este debería haberse reservado alguna competencia para resolver dichos conflictos.Esta reserva todavía podría introducirse en la Ley Orgánica de ratificación, si es que las Cortes Generales deciden, finalmente, asumir el protagonismo que constitucionalmente les corresponde en esta importante cuestión.Por ejemplo, podría tener un tenor similar al siguiente:

"No obstante lo establecido en la presente Ley y en el TCEUR ratificado por la misma, en caso de conflicto entre las disposiciones del derecho europeo aplicables en España y los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional de ciudadanos o entidades españolas, o bien en caso de conflicto entre las disposiciones del derecho europeo aplicables en España y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de ciudadanos o entidades españolas, el mismo será finalmente resuelto por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con arreglo a sus propias normativas"

No puede decirse que una claúsula de estas características sea contraria al TCEUR, a nuestra Constitución, ni a la Declaración del TC.Las Cortes Generales son quienes tienen competencia constitucional para la ratificación y plena autonomía para decidir los términos de la misma.Lo sorprendente es su falta de comparecencia en el procedimiento ante el TC y su falta de iniciativa hasta la fecha en esta importante cuestión constitucional.

En nuestra opinión, una claúsula de ese tenor podría proporcionar, quizás, un importante contrapeso a cualquier expansionismo derivado del TCEUR.

El referéndum consultivo ha dado una oportunidad que los criticos con el TCEUR en otros Estados miembros (señaladamente en el Reino Unido) han demandado sin éxito.El debate y la profundidad del mismo han sido en España muy escasos.Es una carencia que no puede ocultarse.

La constitucionalización del derecho de propiedad intelectual sin incluir en el mismo limitación alguna similar a las de la Constitución USA es una inovación jurídica innegable que va a producir conflictos en cuanto a la forma de entender los contornos del mismo.En USA ya se han producido, pero cuentan con una definición constitucional y jurisprudencia que ofrece más seguridad y garantías.Macaulay previno en el Parlamento británico contra el abuso de este monopolio legal hace ya casi 200 años.La innovación tecnológica puede verse afectada por una consideración de dicho derecho como una propiedad común.


La ratificación plantea innegables e importantes cuestiones jurídicas que no se pueden ni deben soslayar con invocaciones a la futura perfectibilidad del TCEUR.La principal misión de nuestros órganos constitucionales es defender el sistema de garantías constitucionales de nuestra constitución en el ámbito interno y el ámbito internacional y no confiar en un supuesto armonismo derivado de un sistema de distribución de competencias. Los conflictos son connaturales a dichos sitemas (nuestra experiencia con el Estado de las Autonomías debería ser suficiente a este efecto) y éste tampoco va a ser una excepción.Si no existe todavía un demos europeo, el demos español debe establecer sus propios mecanismos de defensa jurídica en el nuevo escenario.Los contrapesos a los órganos europeos son más necesarios si cabe en esta circunstancia.

No puede decirse que un planteamiento crítico con la forma en que jurídicamente va a producirse la ratificación resulte equivalente a la falta de conveniencia u oportunidad política de la misma.Puede defenderse la ratificación por razones estrictamente políticas y reconocer, al mismo tiempo, deficiencias en la forma de ratificación y en el contenido del propio TCEUR.Es innegable que España se ha beneficiado muy significativamente por la pertenencia a la Unión y que no hay una alternativa a la misma. Sin embargo, no es un buen presagio que un debate "constituyente" falle en cuanto a la discusión y debate de las cuestiones fundamentales.La construcción necesita unos procedimientos distintos y el contrapeso democrático a los órganos europeos.Esto, evidentemente, no lo va a proporcionar ningún texto.Tampoco el TCEUR, aunque pueda ser beneficioso por otras razones.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto , en cuanto a su cita y difusión, a la licencia "creative commons" en los mismos términos indicados en las entregas previas.

LA CONSTITUCION EUROPEA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL (III)

Como hemos intentado poner de manifiesto, el ejercicio de decidir la compatibilidad entre la el TCEUR y la CE desbordaría la problemática propia de una cuestión jurídica.Se mueve en un nivel de abstracción tan alto -la comparación formal de dos sistemas jurídicos- que es difícil decir algo con pleno sentido jurídico, aunque sólo sea porque la comparación debería hacerse desde un nivel superior (¿cuál?) y con algún criterio que no fuera puramente formal (¿cómo es posible afirmar la compatibilidad o incompatibilidad con criterios formales ad hoc?).Incluso aunque se admita- lo que parece inevitable- el criterio formal de la mayoría de que el derecho europeo es un bloque de legalidad concurrente y compatible, por la remisión al mismo, con el derivado de la CE, dicho juicio no excluye, ni puede excluir, el conflicto futuro en casos que" atraviesen" en su materialidad tanto el derecho europeo como la CE.¿Cómo deben decidirse estos casos?.¿Es posible proporcionar criterios para ello desde un nivel que no contemple ambos ordenamientos desde un punto de vista unitario o federal?.

Lo que si parece claro es que el TCEUR no aborda esta problemática, ni la Declaración del TC podía abordarla, salvo en la forma de una abierta reserva de jurisdicción.Ni las cuestiones planteadas al TC por el Gobierno ni la Declaración de éste habrían sido suficientemente prudentes en cuanto a dicha reserva.Incluso los votos particulares deberían haber sido más estratétigos e insistido más en la misma que en la incompatibilidad apreciada.Porque una vez admitida la misma y aceptada por la mayoría ¿cómo se argumentará en los casos futuros?.El precedente del Tribunal Constitucional alemán recomendaba además un planteamiento más estratétigo en absoluto incompatible con la función de nuestro Tribunal Constitucional.

También hemos dicho que es posible invocar preceptos concretos en que el TCEUR puede entrar en conflicto con otras normas.

Nos hemos referido a la constitucionalización de la propiedad intelectual del artículo II-77-2.

Constitución reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia, pero no incorpora una referencia específica al derecho de propiedad intelectual.Lo mismo sucede en otros ordenamientos nacionales.

Ello no quiere decir, evidentemente, que se pueda suprimir el derecho de propiedad intelectual o los tratados internacionales en esta materia.El problema es más bien que al equiparar con rango constitucional la propiedad intelectual a la propiedad sin más podría pretender extenderse en su integridad el régimen general de la segunda a la primera. Y sobre todo, que se prescinde en la constitucionalización de cualquier rasgo definitorio o finalidad de la misma.Y se hace con toda intención y prescindiendo de lo que el derecho comparado más avanzado hace.

La Constitución de los Estados Unidos de América lo hace (Art.I,8, cl.8) en la forma siguiente:

"Congress shall have Power . . . [t]o promote the Progress of Science . . . by securing [to Authors] for limited Times . . . the exclusive Right to their . . . Writings."

La finalidad del derecho de autor, la duración del mismo y la importancia del dominio público de las obras cuyo derecho de autor ha expirado ha sido examinada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un caso constitucional reciente de gran importancia (Eldred v. Ashcroft http://www.thinkinglinks.info/converted_legal_docs/eldred/supremecourtruling/opinion.html), que para empezar considera que el Congreso no puede extender indefinidamente la protección temporal de la propiedad intelectual, porque resultaría contrario al artículo citado.Sin embargo, el TCEUR no introduce ni la causa de la protección ni su carácter limitado por lo que un problema como el considerado en Eldred podría resolverse afirmando que no existe ningún límite constitucional a la propiedad intelectual o que es posible que obras en el dominio público vuelvan a quedar protegidas a posteriori por una nueva normativa (esta cuestión está planteada en el caso Golanv.Ascrof http://http//notabug.com/golan/).El Tribunal Supremo americano decidió en Eldred que la CTEA, que extendió la protección 20 años, no podía reputarse inconstitucional, pero el caso pone de manifiesto un problema real y muy importante por la importancia de internet en la forma de difusión de los contenidos protegidos por el derecho de autor.

Además, el Tribunal Supremo americano decidirá en Marzo sobre la cuestión de si a las compañías de software que hacen posible las redes de distribución de contenidos Peer-to-Peer (fundamentalmente música) en internet les es exigible responsabilidad civil por la infracción por terceros (usuarios de las redes) de los derechos de propiedad intelectual de la industria o, por el contario, les aplicable la excepción afirmada en su decisión de 1984 (Sony Corp. v. Universal City Studios Inc,http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=464&invol=417 ) para las grabadoras de video que ofrecían la posibilidad de "usos sustanciales sin infracción" de derechos de autor (grabación de emisiones de TV para su visionado posterior).Este importante caso es MGM v. Grokster http://http//www.publicknowledge.org/issues/grockster

El caso, que afecta a la inovación tecnológica, podría también tener una resolución muy distinta si la constitucionalización del derecho propiedad intelectual en la constitución USA no tuviera una finalidad claramente fijada: el progreso de la ciencia y no su limitación.

El derecho comparado más avanzado ofrece, por tanto, ejemplos concretos y claros de que la constitucionalización del TCEUR no es acertada y puede dar lugar a conflictos constitucionales no sólo en el bloque del derecho europeo sino también entre el mismo y el de los derechos nacionales.

El artículo III-176 del TCEUR, por su parte, establece que :

"En el ámbito del establecimiento o funcionamiento del mercado interior, la ley o ley marco europea establecerá las medidas relativas a la creación de títulos europeos para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad intelectual e industrial en la Unión y al establecimiento de regímenes de autorización, coordinación y control centralizados a escala de la Unión"

Resulta evidente que la cuestiones constitucionales ya planteadas en el derecho comparado cobran más importancia si cabe como consecuencia del artículo citado.También porque el artículo III-359-1 contempla la creación de tribunales especializados adjuntos al Tribunal General para decidir en primera instancia de recursos en materias específicas, como lo son las aquí consideradas.

En resumen, puede decirse que la constitucionalización del derecho de propiedad intelectual carece, como resultado de su comparación con otros ordenamientos, de las necesarias precisiones y limitaciones e introduce una inovación constitucional real cuyas consecuencias podrían dar lugar a desarrollos legales que pudieran juzgarse contradictorios con los derechos nacionales que no cuentan con dicha constitucionalización expresa, o cuentan con una constitucionalización diferente.Aquí sí podría juzgarse que existe una innovación con rango constitucional y un posible conficto derivado de la constitucionalización de un derecho que no tenía expresamente un rango constitucional que pudiera ser invocado frente a determinadas limitaciones legales o frente a la supresión o modificación de las mismas.Porque lo relevante no es el régimen legal ordinario, sino los límites y contornos constitucionales del derecho en cuestión.Si los mismos no se precisan, entonces existe la posibilidad de dar al derecho un alcance y extensión incondicionados.

¿Podía haber sido considerada esta cuestión en la Declaración del TC?

Lo que es indudable es que va a tener una importancia capital en la puesta en práctica del artículo III-176 TCEUR y que la misma no va a poder contar con la ayuda de las soluciones del derecho comparado.

En cualquier caso, esta problemática corresponde a una escala jurídica concreta (innovación constitucional y efectos de la constitucionalización expresa de un derecho) y no a una comparación de alcance general entre dos sistemas con remisión mutua.Ya no es posible conocer cuál podría haber sido el criterio de la Declaración del TC sobre la materia, pero esto no quiere decir que no tenga que pronunciarse sobre esta cuestión en el futuro porque sólo debería corresponder al TC decidir los efectos en el derecho nacional de una innovación constitucional no cubierta -nos parece- por la remisión del artículo 93 CE.

Su importancia exige el seguimiento y examen del derecho comparado, europeo y nacional en esta importante área del derecho actual.

La cuestión no es nueva, y ya Macaulay se dirigía a los Comunes, en Febrero de 1841, con ocasión de una extensión rechazada en la duración de los derechos de propiedad intelectual en estos términos, que no han perdido actualidad http://www.kuro5hin.org/story/2002/4/25/1345/03329:

"Copyright is monopoly, and produces all the effects which the general voice of mankind attributes to monopoly. My honourable and learned friend talks very contemptuously of those who are led away by the theory that monopoly makes things dear. That monopoly makes things dear is certainly a theory, as all the great truths which have been established by the experience of all ages and nations, and which are taken for granted in all reasonings, may be said to be theories. It is a theory in the same sense in which it is a theory that day and night follow each other, that lead is heavier than water, that bread nourishes, that arsenic poisons, that alcohol intoxicates. If, as my honourable and learned friend seems to think, the whole world is in the wrong on this point, if the real effect of monopoly is to make articles good and cheap, why does he stop short in his career of change? Why does he limit the operation of so salutary a principle to sixty years? Why does he consent to anything short of a perpetuity? He told us that in consenting to anything short of a perpetuity he was making a compromise between extreme right and expediency. But if his opinion about monopoly be correct, extreme right and expediency would coincide. Or rather, why should we not restore the monopoly of the East India trade to the East India Company?
(...)

The question of copyright, Sir, like most questions of civil prudence, is neither black nor white, but grey. The system of copyright has great advantages and great disadvantages; and it is our business to ascertain what these are, and then to make an arrangement under which the advantages may be as far as possible secured, and the disadvantages as far as possible excluded. The charge which I bring against my honourable and learned friend's bill is this, that it leaves the advantages nearly what they are at present, and increases the disadvantages at least fourfold.

(...)


Now, I will not affirm that the existing law is perfect, that it exactly hits the point at which the monopoly ought to cease; but this I confidently say, that the existing law is very much nearer that point than the law proposed by my honourable and learned friend. For consider this; the evil effects of the monopoly are proportioned to the length of its duration. But the good effects for the sake of which we bear with the evil effects are by no means proportioned to the length of its duration. A monopoly of sixty years produces twice as much evil as a monopoly of thirty years, and thrice as much evil as a monopoly of twenty years. But it is by no means the fact that a posthumous monopoly of sixty years gives to an author thrice as much pleasure and thrice as strong a motive as a posthumous monopoly of twenty years. On the contrary, the difference is so small as to be hardly perceptible. "

Los redactores del TCEUR parecen haber considerado menos los antecedentes comparados y europeos en esta importante materia que las presiones en Europa de la poderosa industria de los medios.Ello tendrá sin duda gran importancia en el futuro si el TCEUR resulta, como parece, válidamente ratificado.

Guillermo Ruiz

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LA CONSTITUCION EUROPEA Y LA DECLARACION 1/2004 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL (II)

El TC (Declaración 1/2004, de 13 de Diciembre) ha declarado, sin reservas, la compatibilidad jurídica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR) con nuestra constitución (CE).La Declaración se fundamenta, en nuestra opinión, en argumentos exclusivamente formales y remite a futuras soluciones armonizadoras en materia de derechos fundamentales de la Unión (CDFUEUR), también protegidos por la CE y los tratados internacionales ratificados por España (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

Es necesario aclarar por qué los argumentos utilizados son meramente formales y cuáles son los problemas sustantivos relacionados con los mismos.

I. Constitución o Tratado
La primera cuestión sustantiva de capital importancia es la de si el TCEUR es sustancial o tendencialmente una constitución, a pesar de que formalmente sea un tratado internacional entre Estados.

Esta cuestión, que ha sido abordada en detalle por la doctrina extranjera y española (Pavlos Eleftheriadis:Constitution or Treaty?, July 2004 http://www.fedtrust.co.uk/default.asp?pageid=67&mpageid=67&groupid=6; Luis Diez-Picazo: Treaty or Constitution? The Status of the Constitution for Europe http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/04/040501-11.html), no podía ser marginada en la decisión del TC y, sin embargo, sólo se menciona en la misma para recoger la opinión del Gobierno:

"debe subrayarse, pese a su obviedad, que el texto examinado es un tratado internacional, formal y materialmente, sin que pueda por ello negarse que tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional.No se quiere afirmar con ello-puntualiza el Gobierno- que un texto constitucional no pueda surgir de un tratado , sino resaltar que la ratificación (art. IV-47) y la revisión posterior del tratado (arts IV-443,IV-444 y IV-445) requieren la expresión unánime del consentimiento de todos los Estados miembros".

La obviedad, por tanto, no es tal y la cuestión es, sobre todo, si el TCEUR debe ser interpretado, ahora y en el futuro, como un tratado o como una constitución, puesto que como ha subrayado Eleftheriadis la aproximación al texto legal difiere significativamente en las dos alternativas.
El citado autor ha señalado que un principio interpretativo que siga el carácter "constitucional" del TCEUR podría tener las siguientes consecuencias jurídicas prácticas:

a) la primacía del derecho europeo podría ser aceptada como incondicional, y no como condicional en el sentido propugnado por el Tribunal Constitucional alemán:Brunner v. The European Union Treaty [1994] 1 CMLR 57.

b) todas las normas tendrían efecto directo no sólo vertical sino horizontal, en contra de lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido en relación con las Directivas.
c) los tratados internacionales como el de la Organización Mundial del Comercio se incorporarían al orden jurídico europeo alterando la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
d) las acciones y recursos se extenderían incluso contra los errores de los tribunales superiores de los Estados miembros, reforzando la decisión del TJUE en Köbler (C-224/01)
e) la CDFEUR tendría efectos en los ordenamientos nacionales.

Parece claro que al menos a), d) y e) plantean o pueden plantear problemas de compatibilidad entre el TCEUR y la CE.

Aunque la Declaración del TC claramente se decanta por la alternativa de interpretar el TCEUR como un mero tratado, no justifica por qué dicha alternativa es la jurídicamente relevante ni si existen límites constitucionales nacionales a la misma.Sin embargo, el Preámbulo del TCEUR dice que "los pueblos de Europa están decididos (...) a forjar un destino común" y que los miembros de la Convención Europea han "elaborado el proyecto de esta constitución en nombre de los ciudadanos y de los Estados de Europa".A pesar de la ausencia en el momento actual de un "poder constituyente" efectivo a nivel europeo, el TCEUR podría adquirir estatus y significación constitucional en el proceso hacia una Europa Unida.

La conclusión de Diez-Picazo es la siguiente:

"la fuerza legal del TCEUR es comparable a la de la mayoría de las constituciones federales.Si se miran los antecedentes con atención, las reservas acerca de la naturaleza constitucional del TCEUR no derivan tanto del texto como de la ausencia de un estado federal.En otras palabras, lo que sucede es que, con independencia de su caracterización, la constitución para Europa no será una "constitución estatal (...) Sin embargo el TCEUR transformará sustancialmente la naturaleza de los propios Estados miembros.Estos, al aceptar la primacía incondicional del TCEUR, no podrán seguir invocando el título de "dueños de los tratados".En aquellas áreas sobre las que la unión es competente la soberanía de los Estados miembros quedará suspendida.En tanto un Estado miembro no ejerza su derecho de separación, tendrá que aceptar que, en aquellas materias de competencia de la Unión, la última autoridad legal descansa en el TCEUR".

II.-Primacía o competencia
Esta es la cuestión en torno a la cual giran, casi exclusivamente, la Declaración 1/2004 del TC y los votos particulares a la misma.

Su núcleo es la compatibilidad o no del artículo I-6 del TCEUR con la CE y la suficiencia o no del artículo 93 CE para integrar el TCEUR en nuestro ordenamiento.
El artículo I-6 dice literalmente:

"La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros".

La Declaración del TC resta trascendencia a la primacía proclamada por el TCEUR invocando el respeto a los Estados miembros y los valores comunes, así como también que "la primacía que para el tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea.No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión (...) la primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de retirada voluntaria previsto en el artículo I-60 del Tratado".

Omite, sin embargo, la Declaración que la primacía del TCEUR se predica no sólo del Derecho derivado sino también de la propia constitución y que ésta incluye preceptos distintos de aquéllos sobre atribución de competencias.

Como última línea de defensa invoca que "las competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unión Europea no podrían, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la producción de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitución".

Ahora bien, si la primacía proclamada por el artículo I-6 es la del propio TCEUR, entonces la imposibilidad postulada no pasa de una declaración de intenciones porque las normas comunitarias se juzgarán según la interpretación que el TJUE haga de los principios o derechos fundamentales del TCEUR y no según la intrepretación que el TC haga de los mismos o de aquéllos equiparables contenidos en la CE.

Lo contrario es lo que sostuvo el Tribunal Constitucional alemán en Brunner v. The European Union Treaty.Si el TC hubiera querido hacer valer algo similar, debería haber declarado pura y simplemente que la decisión para juzgar sobre dicha compatibilidad no podría entenderse cedida ni por virtud de los tratados previos (Unión Europea y Comunidad Europea) ni por el TCEUR a un órgano distinto del TC español.

La Declaración, sin embargo, se limita a suponer y postular una imposible contradicción sin precisar quién sería el intérprete que, según la CE, debería dirimir la misma.

En esta cuestión no habría "tertium quid", o se sigue la línea del Tribunal Constitucional alemán o se acepta la primacía del TCEUR y del TJUE.La Declaración podría haber perdido una oportunidad para alinearse con un planteamiento que defiende, por lo que se refiere a la interpretación de la CE, su propia primacía.

Para que la discusión no parezca puramente académica, citaremos un caso recientemente resuelto por el TC en su sentencia 58/2004, por la que se concedió amparo a la Generalidad de Cataluña frente a una sentencia del TSJ de Cataluña por no haberse planteado por dicho Tribunal la cuestión prejudicial al TJUE.Si por las razones que hemos dado en nuestro comentario a dicha sentencia (Sentencias y puntos ciegos. Otorgamiento de amparo a Administración Pública frente a vulneración del art. 24 CE originada por incumplimiento de la obligación de plantear cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial comunitaria : http://noticias.juridicas.com), el TC hubiera denegado dicho amparo por la necesidad de respetar los derechos constitucionales del contribuyente afectado por su fallo, la Generalidad de Cataluña podría, asumiendo la ratificación del TCEUR y con arreglo al artículo III-365.4 del mismo, dirigirse al TJUE cuestionando la sentencia del TC como contraria al Derecho comunitario.Si bien el resultado de una acción de esas características sería dudoso y su consideración suscita muchos interrogantes (vinculados al artículo I-29 del TCEUR y a las vías de recurso establecidas por los Estados miembros y a los requisitos de legitimación para acceder al TJUE), su posibilidad es indudable (como ha puesto de manifiesto el caso Köbler, C-224/01) y la cuestión sólo puede ser la de si la Declaración 1/2004 del TC acepta que un conflicto de estas o similares características pueda decidirse por el TJUE en contra de lo resuelto por sentencia del TC español.

El problema real es que ningún Derecho derivado puede considerarse como un bloque de legalidad separado porque en una buena cantidad de supuestos, los más importantes, las cuestiones de su aplicación y observancia afectan o pueden afectar a derechos constitucionales que no admiten excepciones por razón de ámbitos competenciales.

La Declaración del TC trata, efectivamente, de sortear la contradicción distinguiendo "primacía y supremacía" pero la distinción sería meramente retórica si el conflicto es posible y el conflicto puede ser dirimido por el TJUE en forma distinta a aquélla en la que sería dirimido por el TC español.

¿Debería el TC haberse reservado su jurisdicción constitucional suprema en caso de conflicto?.Al no haberlo hecho, la Declaración 1/2004 podría haber limitado innecesariamente su capacidad de argumentación y decisión en el futuro.

Los votos particulares, por el contrario, constatan una contradicción insalvable entre el artículo I-6 TCEUR y el artículo 9.1 CE, si bien los mismos discurren por cauces igualmente formales, salvo en menor medida el del magistrado Rodriguez Arribas. Este último cita como ejemplo de incompatibilidad la Sentencia del TJUE de 2 de Julio de 1996, contraria al Gran Ducado de Luxemburgo, en la que se declara la primacía y supremacía del derecho europeo sobre el párrafo segundo del artículo 11 de su constitución.Asimismo, indica que el criterio mayoritario "parece partir del axioma de que, habiendo de enfrentarse ordenamientos-el español interno y el europeo- y no normas concretas y siendo aquéllos -los oredenamientos- de distintas áreas competenciales, no hay posibilidad real de contradicción y si la hubiera la propia Constitución que se pretende establecer con el Tratado, tiene mecanismos y previsiones para resolverlo, incluso antes de que se produzca;es más, parece señalarse la imposibilidad jurídica de contradicción atendiendo a la comunidad de valores y a los respetos que el propio Tratado expresa sobre los principios inspiradores del derecho de los Estados miembros y sus estructuras básicas (arts. I-5.1 y I.2).Es esta una actitud un tanto ingenua y poco realista".

Compartimos el juicio, así como que la posición de la mayoría deja al TC huérfano de argumentos ante posibles conflictos futuros : "Curémonos en salud antes de abrir la cancela de las más que seguras decisiones terapeúticas de corrección interpretativa, aplicativa o de preservación de nuestra integridad constitucional propiciadas por una conclusión como la que aporta la declaración adoptada por este Tribunal" (voto particular del magistrado García-Calvo y Montiel).

III.-Innovación o sucesión y continuidad jurídica

En mi modesta opinión, la mayoría del Tc tenía la posibilidad de justificar su decisión sobre una base menos comprometedora para sus decisiones futuras y más respetuosa de su primacía para la resolución de los recursos que la CE le atribuye.

Se trataba de invocar el artículo IV-438 del TCEUR para defender la inexistencia de ruptura del TCEUR frente al ordenamiento comunitario previo y la imposibilidad, por tanto, de que el TCEUR limite competencias de cualquier órgano constitucional de los Estados miembros.

El apartado 1 del artículo IV-438 dice que "la Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a la Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea".

El apartado 4 del artículo IV-438, a su vez, dispone que "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los tratados y actos derogados por el artículo IV-437, así como de los actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos, siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución".

En definitiva, el TC podía heberse limitado a invocar el principio de sucesión y continuidad jurídica consagrado por el TCEUR para intentar reafirmar la ausencia de innovación jurídica real derivada del mismo y para procurar preservar su carácter de última instancia en conflictos que afcetan a derechos constitucionales contenidos en la CE (con la limitación derivada del Convenio Europeo de Derechos Humanos).Dicha continuidad tampoco es un instrumento mágico contra los conflictos futuros, pero sí podría, al menos, ser en el futuro una herramienta contra desarrollos del propio TJUE o de otros órganos de la Unión que invoquen el carácter innovador del TCEUR para fundamentar cambios en la jurisprudencia o conducta previas.

Los votos particulares se habrían visto enfrentados en este supuesto a la difícil cuestión de que no sería el TCEUR en sí mismo sino el ordenamiento comunitario previo el que podría haber entrado en un conflicto de principio con la CE.Dicha cuestión, sin embargo, podría exceder la competencia del TC, pues la valoración de la misma parece que debería ser competencia de las Cortes Generales, representantes del pueblo español y prestadoras, con arreglo al artículo 93 CE, del consentimiento para la celebración de los tratados mediante ley orgánica.El artículo 93 de la CE establece que "corresponde a las Cortes Generales (...) la garantía del cumplimiento de estos tratados".Llamativamente, sin embargo, ni el Congreso ni el Senado ejercieron su derecho a intervenir y opinar en el procedimiento que concluyó con la Declaración 1/2004 del TC.

Las Cámaras habrían renunciado a ejercer una competencia constitucional de gran trascendencia.¿Sería, por ejemplo, concebible que el TC hubiera mantenido su Declaración si las Cámaras hubieran dado su opinión de que la ratificación exigía una reforma constitucional?.No lo parece, ni tampoco que hayan renunciado a emitir su opinión.

IV.- Los artículos II-111 y II-112 del TCEUR y la CE

La compatibilidad entre dichos artículos (sobre el ámbito, alcance e interpretación de los derechos reconocidos por la CDFEUR) y la CE tiene comparativamente una importancia menor en la Declaración del TC y en los votos particulares.

De hecho, los votos particulares de los magistrados Delgado Barrio y Rodriguez Arribas no consideran que exista contradicción entre dichos preceptos y la CE.Sólo el magistrado García-Calvo y Montiel opina que también en este caso se produce una contradicción.No propociona una argumentación específica sobre la misma, pero de su voto parece desprenderse que se trata de una corolario lógico derivado de la primacía proclamada por el artículo I-6, también por lo que se refiere a la CDFEUR.

El apartado 4 del artículo II-112 no parece de gran ayuda para sostener lo contrario puesto que invoca la intrepretación en armonía con "las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros" y no parece que sea tarea fácil extraer una tradición común en la interpretación de los derechos constitucionales contenida en la jurisprudencia de los 25 Estados miembros.

La Declaración del TC opina que, en materia de derechos fundamentales, la CDFEUR "no causaría en nuestro ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (...) como el mismo artículo II-112 (...) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo".

Si bien el TC es mucho más cauto en esta cuestión, los problemas pueden ser también de una naturaleza distinta a la apuntada en su Declaración.

De nuevo se debe y se puede argumentar en concreto sobre esta cuestión.La constitucionalización que el artículo II-77 del TCEUR hace de la protección del derecho de propiedad intelectual brinda, en nuestra opinión, esta oportunidad.De esta cuestión nos ocuparemos a continuación.

Guillermo Ruiz

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¿APOYARA LA CONSTITUCION EUROPEA EN EL REFERENDUM DEL PROXIMO 20 DE FEBRERO? (I)

A juzgar por la encuesta de La Vanguardia, el Gobierno y el primer partido de la oposición no gozan de una favorable posición frente al referéndum: el sí contaría, según dicho diario, con el 37% y el no con el 53%.

http://wwwd.lavanguardia.es/Vanguardia/Publica?COMPID=51173898615&ID_PAGINA=784&ID_FORMATO=9&SUBORDRE=3

Aunque los medios están publicando artículos sobre la cuestión, no hemos encontrado que haya acceso público abierto a los mismos en Internet, ni foros que recojan las distintas contribuciones.Resulta que en un debate público en el que se consulta a la ciudadanía, las ideas no fluyen suficientemente por limitaciones externas propias de una práctica de los derechos de autor que relega el debate público en el mercado de las ideas a un lugar marginal.

El panorama refleja un pulso débil de las instituciones y de la sociedad civil.El debate debería haberse iniciado mucho antes, pero eso habría exigido cualidades que hoy por hoy, como país, no tenemos.

El "voto guapo" (como señala Alejandro Gándara en el suplemento cultural de ABC) es la principal arma electoral :

"Debe admitirse que resulta elogiable encontrarse a la beautiful people soltando artículos de la Constitución Europea por sus arquitecturas dentales.Si los guapos, ricos y famosos se prestan a
un compromiso político tan hondo, no hay duda de que la hora del compromiso político nos ha llegado a todos.Por la manera además en que recitan el articulado o lo adornan con sus bellas cabezas vale deducir que están a favor de lo que publicitan(empezando por sí mismos) (...) Esta poderosa equivalencia entre imagen y palabra demuestra hasta qué punto la cultura española ha superado el primitivismo del debate de ideas y de análisis de contenidos.Allí donde otros riñen, nosotros lo dejamos en manos de los creativos y de los directores de arte de las agencias"

No parece prudente.

Nosotros vamos simplemente a intentar ofrecer aquí unos antecedentes básicos de las cuestiones jurídicas planteadas por la Constitución Europea y el referéndum convocado y, en una segunda parte, una opinión muy limitada sobre alguna de las mismas.Las cuestiones jurídicas no son las únicas, ni seguramente las más importantes, porque las mismas son suficientemente novedosas y complejas como para que la mayoría de los electores atienda a juicios principalmente políticos.Sin embargo, dado que son una parte importante del debate, no sería lógico esconderlas ni pasarlas por alto.Su consideración puede ayudar también a centrar otras cuestiones más amplias relacionadas con el papel de Europa y con nuestra integración.

El tratatado por el que se establece una Constitución para Europa puede consultarse en
http://http//www.realinstitutoelcano.org/especiales/constitucioneuropea/nuevo/

Dos órganos constitucionales españoles, el Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno y nuestro Tribunal Constitucional, se han pronunciado sucesivamente sobre el procedimiento para que España ratifique el Tratado.En primer lugar, el Consejo de Estado dictaminó que el Gobierno consultara al Tribunal Constitucional, con base en artículo 95.2 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de dicho Tribunal, para que éste decidiera jurídicamente sobre la compatibilidad o no entre el Tratado y la Constitución Española y sobre la necesidad o no de reformar la Constitución Española para ratificar el Tratado.Estas son las dos grandes cuestiones jurídicas que el Tratado planteaba y plantea.

El dictamen del Consejo de Estado http://www.boe.es/g/es/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2004-2544 contiene precisiones importantes al respecto:

"La supremacía de la Constitución (española) es proclamada por su artículo 9.1 respecto de todo el ordenamiento jurídico y por su artículo 95.1 respecto del Derecho internacional (como lo ha reconocido la citada Declaración del Tribunal Constitucional), fundamenta la razón de ser del Título IX de la Constitución (Del Tribunal Constitucional), es garantizada por su Título X y se reconoce expresamente por el artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional Federal alemán (TCF) en el pronunciamiento Solange I (29 de mayo de 1974) afirmó la prevalencia de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, en tanto la Comunidad Europea no contara con un catálogo de derechos fundamentales, pudiendo, en última instancia, ser su garante. En la Sentencia Solange II (22 de octubre de 1986) sostuvo que, en tanto las Comunidades Europeas y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, garanticen de manera general una protección efectiva de los derechos fundamentales, que se considerase equivalente en lo esencial a la protección ofrecida por la Ley Fundamental, el TCF no ejercería su competencia en materia de aplicación del Derecho comunitario a la luz de los derechos fundamentales. La Sentencia de 12 de octubre de 1993 sobre el Tratado de la Unión Europea afirmó que el TCF garantizaría una tutela efectiva de los derechos fundamentales frente al poder público de las Comunidades y que esa protección debería observarse en lo esencial, puesto que la protección de los derechos fundamentales que exige la Ley Fundamental garantiza de forma general el contenido de los derechos fundamentales. Esa función de garantía sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario se realizará en una "relación de cooperación" con el Tribunal de Justicia Europeo que garantizará la tutela de los derechos fundamentales en cada caso concreto para todo el territorio de las Comunidades Europeas, por lo que el TCF podrá limitarse a una garantía general del estándar irrenunciable de los derechos fundamentales. En Italia el Tribunal Constitucional establece como límites de la primacía del Derecho comunitario los principios generales del ordenamiento constitucional y los derechos inalienables de la persona -Sentencias 170/84 (Granital) y 232/1989 (Fragd)-.

Ha declarado también el Tribunal Constitucional que el artículo 93 de la Constitución no dota a las normas del Derecho comunitario de rango y fuerza constitucionales ni la eventual infracción de aquéllas por una disposición española entraña necesariamente una conculcación del citado artículo 93 de la Constitución ni convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales (STC 28/1991) o no constitucionales (STC 180/1993, de 31 de mayo), sin que corresponda al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario, control que corresponde a los órganos de la jurisdicción en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, siendo una cuestión excluida del ámbito del recurso de amparo (STC 180/1993).

(...)

Así pues, ante la relevancia histórica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la significación de la apertura que el ordenamiento español verificará al respecto, dados los potenciales riesgos y contraindicaciones de un eventual control ex post y existiendo la previsión constitucional del artículo 95.2 como mecanismo preventivo de conflictos, resulta particularmente aconsejable, en aras del buen orden jurídico y de la política exterior, requerir al Tribunal Constitucional para que pronuncie con carácter previo a la ratificación de aquél una Declaración que decida sobre las cuestiones previstas en el Tratado que planteen dudas en cuanto a su compatibilidad con la Constitución. Si en toda ocasión procede evitar una eventual colisión entre la Constitución y el Derecho internacional o el Derecho comunitario, sin duda en el presente caso se hace aún más evidente la necesidad de que España inicie su andadura bajo el nuevo Tratado con la plena certidumbre, que sólo el Tribunal Constitucional puede ofrecer, de hacerlo en armonía con su propia Constitución y con estabilidad jurídica plena.

En el caso de que se declarara la existencia de antinomia o contradicción irreductible por vía de interpretación entre alguna o algunas estipulaciones del Tratado y la Constitución, sería preciso remover el obstáculo en cuestión por el procedimiento de reforma constitucional que corresponda, en aplicación de lo previsto en el artículo 95.1 de la Constitución en relación con el Título X

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1. Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse en virtud del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa requiere autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica aprobada al amparo del artículo 93 de la Constitución. 2. Que, con carácter previo a la ratificación, es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la propia Constitución española."

Previa consulta del Gobierno siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, nuestro Tribunal Constitucional, mediante Declaración del Pleno 1/2004 de 13 de Diciembre, declaró la adecuación a la Constitución española de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y, por tanto, la no necesidad de utilizar, para ratificar dicho Tratado, un procedimiento distinto del de una Ley Orgánica aprobada por las Cortes Generales al amparo del artículo 93 de la Constitución.

La Declaración del TC es ésta:

http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/DTC2004-001.htm

La Declaración afirmativa de constitucionalidad y de no necesidad de recurrir al procedimiento de reforma constitucional para ratificar el Tratado ( artículo 168 CE: aprobación, disolución de las Cortes, nueva aprobación de las Cortes y referéndum favorable) contó con el voto favorable de 9 de los 12 magistrados (incluido el Presidente) y con el voto discrepante de tres (magistrados Delgado Barrio, García-Calvo y Montiel y Rodríguez Arribas).

Por tanto, el Gobierno podría simplemente haber tramitado la autorización por Ley Orgánica y haber aprobado la ratificación.El Tribunal Constitucional así lo avalaba.La convocatoria del referéndum es una facultad constitucional del Gobierno ( que requiere la autorización por el Congreso de los Diputados y que se refiere a una "decisión política de especial trascendencia": artículo 92 CE), pero el mismo es meramente consultivo y no necesario constitucionalmente, según ha declarado el TC, para la ratificación.La mayoría de los Estados miembros no necesitan un referéndum obligatorio para ratificar el Tratado (Dinamarca, Irlanda y Luxemburgo son excepciones).De los 25, hasta la fecha sólo 9 (República Checa, Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Reino Unido y España) han convocado un referéndum.El español será el primero en celebrarse.

Una vez convocado, sin embargo, la posición del Gobierno, y en menor medida de la oposición, quedaría seriamente debilitada si el resultado es contrario al mismo.En el fondo, se trataría de una disparidad entre la ciudadanía y sus representantes sobre una cuestión política de primera magnitud.Dicha crisis afectaría tanto al Gobierno como a la oposición.Obligaría a una disolución de las Cortes y a una convocatoria anticipada de elecciones.Aunque los referéndums consultivos suelen ser utilizados por los Gobiernos y los ciudadanos como instrumento de legitimación o deslegitimación política, hay que tener en cuenta que en el presente caso el principal partido de la oposición apoya la posición del Gobierno y que una deslegitimación de este último no contaría, como recmabio, con una política alternativa del principal partido de la oposición.

Al margen del resultado futuro, sin embargo, resulta de utilidad examinar la cuestión de fondo decidida por el TC, porque si el resutado fuera favorable, la cuestión va a tener una trascedencia jurídica, social y política indudable en el futuro.

INGENUI: HENRY DAVID THOREAU

Thoreau ya ha sido citado en este blog.
Escribió que "la verdad del abogado no es la Verdad, sino consistencia o instrumentalidad consistente" http://www.workinghumor.com/quotes/henry_david_thoreau.shtml
La consistencia también requiere esfuerzo y la administración de justicia se diseñó para dirimir qué parte ofrece más y mejor consistencia.
Thoreau se opuso firmemente a las leyes sobre la esclavitud, que el Tribunal Supremo americano declaró consistentes con la Constitución : http://gruizlegal.blogspot.com/2004_10_01_gruizlegal_archive.html

Esta es nuestra versión de su poema

"La gente respetable" (The respectable folks)

La gente respetable,
¿dónde habita?.
Susurran entre los robles
y resuellan entre el heno.
Invierno y verano, noche y día,
afuera, sobre las riberas, allí habitan.
Beben en los arroyos y en la taza del peregrino
y con la lechuza y el chotacabras cenan.
Aspiran el aire del viento de la mañana
y hacen suyo todo lo que encuentran bueno.
Nunca mueren,
no gimotean ni gritan
porque son usufructuarios de la inmortalidad.
Siempre mejoran un sobrio legado,
prestos prestan a cualquiera,
al océano riqueza,
a la ribera salud,
al Tiempo su duración,
a las rocas fuerza,
a las estrellas luz,
al cansado noche,
al ocupado día,
al indolente ocupación.
Y así su buen humor nunca termina,
porque todos son sus deudores y todos sus amigos.

H.D.T. (Traducción de Guillermo Ruiz)

LOS INGENUOS (INGENUI) Y EL DERECHO

No es infrecuente que los planteamientos jurídicos se desacrediten, en general y en particular explícita y/o implícitamente, por su supuesta "ingenuidad" que no tiene en cuenta las relaciones de poder, la dificultad o imposibilidad de aplicar el derecho a los que cuentan con mayor poder, el funcionamiento efectivo de la sociedad y de la administración de justicia, etc.Invocar el derecho, cualquier derecho, hasta el más común, expone frecuentemente al que lo hace a una mirada de conmiseración, cuando no de desprecio.El único derecho sería el del más fuerte y no hay otro.Quien lo afirma, no siempre conoce que ésta fue, en los diálogos platónicos, una posición tradicional ya defendida por los sofistas.La historia parece acreditar, sin embargo, que en algunos momentos, al menos, los derechos se han hecho efectivos por quienes no tenían previamente el poder necesario para ello.No existen, sin embargo, en este, ámbito las victorias sin vuelta atrás.

Como constatación sociológica puede decirse incluso que los profesionales del derecho suelen contarse entre los más escépticos al respecto y, en el sentido usual, los menos ingenuos.La gente sencilla es a veces, sobre todo por necesidad, ingenua.

Cada uno es libre de opinar y actuar como le plazca.A los que llaman ingenuos a quien invocan el derecho y los derechos, incluso fracasando en su realización que es lo que sucede a menudo en todas las empresas humanas, puede y debe exigírseles como mínimo precisión terminológica porque ingenuo (ingenui) es, con arreglo al Derecho romano, el hombre libre por nacimiento, a diferencia de aquél nacido esclavo y que fue manumitido por su señor (libertini).Gayo dice : "lngenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt."http://www.thelatinlibrary.com/11

Si la "ingenuidad" de un individuo era puesta en cuestión, en el Derecho romano existía un juicio para determinar la misma.

Originariamente, cuando no existía todavía el término "ingenui", el término "patricio" servía para designar la condición de ciudadano romano libre por nacimiento.

Todo ello puede consultarse sin molestias en http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/secondary/SMIGRA*/Ingenui.html

Horacio dice "Liber et ingenuus, praesertim census equestrem"

En esta compañía, y en otras que continuan la misma tradición secular, nos sentimos honrados como "ingenui".

En definitiva, para invocar el derecho es necesario saberse y quererse libre ("ingenui") aunque su invocación no garantiza per se ninguna libertad ni la imposibilidad de la esclavitud o servidumbre.

¿No será que quienes tachan a algunos de ingenuos son los que están sometidos a una esclavitud justa (en el sentido de Gayo) por haber abdicado de su condición de "ingenui" y esperan en vano una imposible "manumisión"?.A nosotros, al menos, así nos lo parece.

SIMULACION NEGOCIAL Y DELITO FISCAL: COMENTARIOS A SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las STS a las que nos referimos son las de la Sala de lo Penal de 15 de Julio de 2002 (Kepro), 30 de Abril de 2003 (Vivesa), 28 de Noviembre de 2003 (Nizina) y 15 de Julio de 2004 (Codorniu).

Dichas sentencias condenan por delito fiscal a contribuyentes que no ocultaron a la Administración Tributaria las operaciones y rentas obtenidas -que fueron oportunamente declaradas-, sino que utilizaron en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias negocios considerados por las sentencias como simulados, inexistentes o en fraude a la ley tributaria o penal.
En un primer trabajo http://www.aranzadi.es/online/catalogo/monografias/ficha_monogra_jt34.html
nos hemos ocupado de las dos primeras sentencias.Las conclusiones resumidas del mismo fueron las siguientes:

1) La integración del delito de defraudación tributaria por las conductas de fraude de ley tributaria o simulación tributaria resultaría incompatible con el principio de legalidad penal, puesto que la existencia de la contravención tributaria y de la cuota tributaria defraudada en estos supuestos no puede apreciarse mediante un único plano de legalidad en el que operan la ley penal y la norma complementaria de naturaleza fiscal, sino mediante el concurso de otro plano superpuesto al anterior en el cual la norma complementaria fiscal inicialmente aplicada por el sujeto pasivo es rechazada por razones fiscales por considerar que el resultado es incompatible con los estándares que definen la existencia de fraude o simulación tributaria relativa a efectos de la aplicación de los impuestos.
Dado que la propia existencia de la obligación tributaria en estos casos depende de un juicio mediante el cual se desestima la legalidad "prima facie" de esa conducta seguida por el sujeto pasivo, la integración del delito de defraudación mediante esta dos figuras resultaría incompatible con el principio de “lex certa” en materia penal, dado que la existencia del delito dependería no de la aplicación directa de la norma complementaria a los efectos de la aplicación de la ley penal sino de un examen ulterior acerca de la existencia o no, desde el punto de vista legal, de la obligación tributaria reclamada. La integración del tipo por el fraude o la simulación relativa “significaría que se puede cometer delito haciendo lo permitido por una regla”, salvo que la tipificación o una cláusula de remisión inversa no dejen lugar a dudas de que el fraude y la simulación relativa están bajo la sanción penal. En nuestra opinión, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2002 pone de manifiesto, en la práctica, que no resulta posible, si se mantienen los planteamientos de las sentencias de la Sala de lo Penal, trazar una línea de separación jurídica entre determinadas conductas tributarias permitidas y aquéllas que pueden ser objeto de sanción penal. Por ello, sería necesario modificar o precisar el tipo para que cumpla su función de garantía.

2) Entre los supuestos resueltos por las sentencias consideradas y el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, invocada por la segunda de ellas, existen, en nuestra opinión, diferencias significativas. En efecto en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1991, el sujeto pasivo infringió sus obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Lujo interponiendo una sociedad comercializadora y fijando artificialmente (simuladamente) los precios de comercialización determinantes de la ausencia de tributación. La conducta del sujeto pasivo produce los actos necesarios para evitar el impuesto. En los casos resueltos por las sentencias consideradas, sin embargo, la tributación alcanzada por los sujetos pasivos deriva directamente del tratamiento fiscal específico de normas tributarias expresas (tributación de la enajenación de los derechos de suscripción preferente y “precio” de la transmisión de participaciones en sociedades trasparentes ). Es cierto que luego dicha tributación se considera insuficiente o no justificada por la aplicación de las normas sobre fraude o simulación, pero no es menos cierto que el resultado del insuficiente gravamen deriva en ambos de una previsión expresa de la norma fiscal, que en el primer caso es con posterioridad y sin efectos retroactivos derogada. Esta situación no se puede apreciar en el caso resuelto por la Sentencia de 9 de Febrero de 1991. Por tanto, en los casos resueltos por las sentencias aquí consideradas faltaría el presupuesto típico consistente en la acción del sujeto pasivo a la que imputar la elusión del tributo. El tipo no se integra con el concurso de la norma tributaria complementaria sobre fraude y simulación porque ésta excluye o desplaza la otra norma tributaria complementaria, la aplicada por el sujeto pasivo, sin que exista una contravención de una regla de mandato sobre tributación sino, precisamente, el seguimiento de una regla de mandato sobre tributación que, a posteriori, se juzga finalmente inaplicable.

3) Por las razones indicadas, tanto los supuestos de fraude como de simulación relativa, debería considerarse que son supuestos propios de la prejudicialidad devolutiva en materia penal a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido se ha pronunciado, en supuestos que tiene indudable paralelismo con los considerados por las Sentencias aquí comentadas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1996 de 24 de febrero y otras posteriores que siguen la doctrina contenida en la misma.
Dicha prejudicialidad devolutiva sería la única que garantizaría que no existieran juicios contradictorios de dos órdenes jurisdiccionales diferentes, el Contencioso Administrativo y el Penal, sobre la existencia o no de una obligación tributaria.
La prejudicialidad devolutiva resulta, si cabe, más evidente como consecuencia de la modificación llevada a cabo por la Nueva Ley General Tributaria en el sentido de que la apreciación de la simulación exige que la administración dicte el oportuno acto administrativo declarando la misma.
La inexistencia de dicha liquidación con carácter previo debería bien impedir la remisión del expediente en la forma prevista en el artículo 180 de la Nueva Ley General Tributaria o bien fundamentar la oposición en el procedimiento penal invocando que la liquidación previa en la que se declare la simulación es parte integrante de la remisión de la ley penal.
A pesar de que la nueva Ley General Tributaria la figura de fraude de ley ha sido sustituida por la del conflicto en la aplicación de la norma tributaria, la delimitación entre los supuestos comprendidos por dicha norma (artículos 15 de la Nueva Ley General Tributaria) y los comprendidos por la simulación es ciertamente difícil, quedando en manos de la Administración Tributaria la posibilidad de seguir uno u otro procedimiento en relación con determinados hechos.

4) En nuestra opinión, la represión penal no es el instrumento idóneo para corregir estas conductas, pero si el legislador juzgara que dichas conductas deben contar con la amenaza de la sanción penal sería necesario que el tipo de delito de defraudación tributaria incluyera con claridad las mismas en la forma ya indicada, posibilitando así que los sujetos pasivos puedan conocer sin duda la amenaza de dicha sanción penal y anticipar, en la medida de lo posible, dichas consecuencias en su conducta de acuerdo con lo previsto en este sentido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Las STS de 28 de Noviembre de 2003 y 15 de Julio de 2004 han confirmado plenamente los criterios de las dos sentencias previas.De las cuestiones planteadas por la primera de ella nos hemos ocupado en Aranzadi Jurisprudencia Tributaria nº 9 y 10 (Octubre 2004): "Simulación negocial y delito fiscal (II): Una Sentencia y un voto particular".Concluimos allí que la sanción penal de las conductas consideradas podría considerarse que no reúne los requisitos necesarios de conocimiento y anticipación (predictibilidad) exigidos tanto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 75/1984, 133/1987 y 105/1988, entre otras) como por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Veeber v. Estonia y otros citados en el mismo).
No existe, sin embargo, por el momento ningún pronunciamiento de nuestro TC sobre esta materia.

En relación con las simulaciones y sus efectos penales, hay que mencionar también la STS de 11 de marzo de 2004 (Recurso de casación nº 712/2003).En la misma se estima el recurso interpuesto y se absuelve a los recurrentes de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.La condena en la instancia se produjo en relación con la falsificación de facturas de adquisición de chatarra con objeto de deducir el IVA consignado en las mismas.El sujeto pasivo elaboró declaraciones tributarias con derecho a devolución del IVA correspondiente a dichas facturas, practicando la Administración dicha devolución.Puesto que en la versión previa del delito fiscal no estaba incluida la obtención indebida de devolucíones tributarias, la sentencia de instancia condenó por estafa.La STS estima, sin embargo, que "como dijimos en la STS de 29 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 5580) «la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la Ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia"", concluyendo que resulta imposible apreciar la existencia de estafa.La sentencia condena por falsedad en documento mercantil y contiene importantes precisiones sobre la falsedad documental consitente en "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".
En cuanto a la inexistencia de engaño determinante del desplazamiento económico que realiza la Administración, la sentencia destaca que el sujeto pasivo "realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución".
Este mismo criterio, sin embargo, podría aplicarse- para rechazar el engaño- en relación con declaraciones tributarias que ingresan importes inferiores a los supuestamente debidos como consecuencia de basarse en operaciones simuladas o de cobertura (fraudulentas) con una tributación inferior.Es cierto que el engaño no es necesario si se considera el delito fiscal como un delito de infracción de deber, pero también es cierto que el sujeto pasivo en estos casos declara sus operaciones y rentas, y cumple sus obligaciones, con arreglo a una normativa en principio aplicable a las mismas.La infracción del deber sólo sería el fruto de una reflexión de segundo grado y de la aplicación de una normativa diferente a la aplicada por el sujeto pasivo.Nada la diferenciaría de una infracción tributaria salvo el importe de la cuota dejada de ingresar.La conducta sancionada por el delito fiscal, sin embargo, parece exigir actuaciones distintas a las de la mera aplicación indebida - sin ocultación o falsedad- de normas tributarias.

DEFENSA DEL HABEAS CORPUS EN SUELO BRITANICO:OPINION DE LOS LORES

El 16 de Diciembre pasado, la House of Lords ha estimado la apelación presentada por nueve extranjeros detenidos en el Reino Unido en aplicación de la normas antiterroristas aprobadas con posterioridad al 11 de Septiembre ( Anti-terrorism, Crime ans Security Act 2001 y una orden de derogación de la Human Rights Act 1998).
Ninguno de los apelantes había sido objeto de cargo criminal alguno y tampoco estaba previsto ningún procedimiento criminal contra los mismos.
Los Lores, como tribunal de apelación, consideran que el caso (A (FC) and others (FC) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent)) cuestiona la existencia de una de las libertades más antiguas del país: la defensa frente al arresto y detención arbitrarios.
Aunque el poder no podía aplicarse a los ciudadanos británicos, no tiene, en opinión de los Lores actuando como jueces, fundamento ni en las leyes británicas (incluida la constitución no escrita) ni en la Convención Europea de Derechos Humanos, pues la suspensión prevista en el artículo 15 de la última requiere una "guerra u otra emergencia pública que ponga en peligro la vida de la nación" y la misma no puede apreciarse en relación con la actividad de los detenidos(sospechosos de estar vinculados al terrorismo islámico).
Puesto que los Lores no son un tribunal constitucional, corresponde ahora al Parlamento y al Gobierno decidir la línea de actuación necesaria para impedir que las normas consideradas inconstitucionales e incompatibles con la Convención Europea de Derechos Humanos sigan produciendo efectos en el futuro.
La decisión íntegra de este importante caso puede consultarse en http://:www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm

MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

Ahora que, según Fukuyama, el único punto del orden del día es, después del fin de la historia-¡qué poco duró!-, la "construcción del Estado", no será inoportuno resumir lo que un historiador del derecho ha descrito magistralmente como la mitología jurídica de la modernidad: la "construcción del Estado", propuesta ahora como un "nuevo" paradigma.

 Las palabras de Paolo Grossi sobre la base conceptual del mito no precisan aclaraciones adicionales:

"la ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omnisciente,infalible, omnipotente podía hospedar a su arbitrio cualquier contenido.El ordenamiento jurídico resuelto en un gran esqueleto legislativo, admitía un sólo cordón umbilical, el que le unía con el poder, el único del que extraía vitalidad, alimento efectivdad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad de la sociedad. En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremo principio constitucional es por tanto el de legalidad que hace las veces de precioso cierre; y es claro que es una legalidad concebida en sentido estricto como respeto a la forma-ley; y es claro por ello que esta legalidad es el respeto de la ley que prohibe el homicidio (con toda su carga ética), de la ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra e impone disminuciones de capacidad para los pertenecientes a un etnos tenido por inferior.Es decir, el principio de legalidad pierde aquí todo su valor garantista para representar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente y cierra el castillo mítico así edificado.Sería bueno que tantos legalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dieran cuenta finalmente de esto".

A pesar del contrapeso que, en una fase tardía, los valores constitucionales han representado para esta concepción, sobre todo a partir del establecimiento de los tribunales constitucionales que enjuician la ley, no puede decirse que el mito haya sido adecuadamente diagnosticado y tratado.Se observa incluso un repliegue de los propios tribunales constitucionales hacia el formalismo de la ley y la racionalidad del legislador.En parte está justificado, se dice, por el riesgo de excesiva judicialización de la vida política, pero la contrapartida es, también, cegar en el ámbito jurídico cualquier fuente de origen social no estatal y mantener una fe absolutamente infundada en la capacidad sanadora del Estado-legislador. 

Sobre esta última dice el propio Grossi, refiriéndose a Italia pero con palabras plenamente aplicables a España, lo siguiente:

 "ha sido elocuente su confesión sobre la lentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad para responder a las demandas de una sociedad civil extremadamente compleja también en su organización cada vez más tecnológica. Violante ha hablado con pudor de lentitud , yo, con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablar de impotencia (...) Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fijación de líneas fundamentales, pero es también claro que se impone una deslegalización, abandonando la desconfianza ilustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico pluralismo jurídico con los particulares como protagonistas activos de la organización jurídica así como lo son del cambio social".

El derecho como aplicación más que como norma sería el contrapeso del culto a la ley sagrada (la mística de la ley en cuanto ley). No es, por ello, extraño que la principal línea de fractura jurídica en la actualidad se produzca entre la defensa a ultranza de la legalidad (de cualquier contenido de legalidad, pero especialmente de aquellos que se refieren a la seguridad o protección en sentido amplio) y la de los derechos de los individuos y organizaciones que no deberían ser impunemente franqueados por la sagrada maquinaria estatal que, como siempre, sólo vela por ellos y se ve obligado a desconocerlos en beneficio de quienes no sabrían hacer un uso adecuado. 

Las citas de Grossi proceden de su libro "Mitología jurídica de la modernidad".Trotta. Madrid 2003 http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=747 

 Guillermo Ruiz 

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

RAFAEL SANCHEZ FERLOSIO, FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE

Pero a la esencia de la palabra pertenece el ser profana.Es lo profano por excelencia.La palabra sagrada ya no dice, no habla, no es más que letra muerta, voz muda, signo inerte;la sacralización sumerge toda luz de significación en las tinieblas de la mera materia gráfica o sonora.

(Ordalía) Sólo el castigo pudo hacer unívocas, discontinuas, las nociones del género de "culpa" o de "pecado".La alternativa de sí o no en que nos las encontramos sumergidas no tiene un origen en sí mismo lógico, sino pragmático:la violencia creadora de derecho.Sólo la guerra o la acción ejecutiva, el veredicto de las armas o de los tribunales, imponen disyuntivas tan tajantes como la de inocente o culpable o la de tener razón o no tener razón.

(De la tortura) Don Francisco Tomás y Valiente http://www.elpais.es/especiales/2001/25aniversario/especial/06/reportaje05/p9.html(El País, 3-4-95), al igual que Hannah Arendt, ha visto la tortura como una inhumanidad mayor que el homicidio.Dante la hizo la esencia del Infierno.Ya es una aberración el que la ley repute la tortura por sí misma como algo mucho menos grave que el asesinato, pero aun más allá de su siniestro aspecto de culpa personal está el terrible potencial del mal anónimo que asoma en ella, como una bocanada del Infierno.Quien combina el indulto con la ya demente indiferencia de la ley hacia el delito del torturador, muestra así pues, la más temeraria irresponsabilidad frente al tenebroso aspecto del mal impersonal de la tortura en cuanto obra objetiva del Estado.

(Ultima ratio, 1) El ojo de la Razón tiene en el fondo un punto ciego por el que entra la noche.Ese nadir es la aporía de una Razón completa.

(Ultima ratio, 2) Que una Razón que pretendiese ser completa se trocaría toda ella en Sinrazón acertó a adivinarlo la sabiduría talmúdica al establecer la norma judicial de que cuando un acusado recibiera un veredicto de culpabilidad por unanimidad de votos sería ipso facto declarado inocente.

(Apéndice a De la justicia) El suelo natural, el supuesto necesario, de toda acción moral en tanto que moral no puede ser más que la impunidad.El horizonte del castigo convierte la acción moral en meramente justa.

Todas las citas de Rafael Sanchez Ferlosio proceden de "La hija de la guerra y la madre de la patria".Ediciones Destino 2002

¿Revisión de sentencias firmes dictadas bajo el franquismo?

Carlos Castresana publicó un artículo sobre este tema ("Debajo de las togas") en EL PAIS el pasado 18 deNoviembre: http://www.pce.es/foroporlamemoria/documentos/2004/ccastresana_18112004.htm

En él se refiere a la reciente creación de una Comisión Interministerial para "estudiar las vías posibles de reparación de las víctimas"(opositores y demás víctimas del régimen de Franco).
Castresana examina determinada jurisprudencia del TS y TC sobre la materia (SSTC 9/1981, 43/1982, 35/1987;Auto de 25 de Mayo de 2004).
La jurisprudencia del TC citada ha precisado que no cabe intentar enjuiciar con la Constitución de 1978 los actos de poder ni las situaciones jurídicas nacidas y agotadas antes de la entrada en vigor de la Constitución , incluidas las sentencias firmes dictadas "de acuerdo con la legalidad vigente en su momento".
La opinión de Castresana es discrepante.Opina que el TC se equivoca porque sería posible aplicar en relación con dichas situaciones la Constitución republicana de 1931("tender un puente de legalidad desde la Constitución de 1931 hacia delante").El régimen de Franco no derogó válidamente los derechos reconocidos por dicha Constitución (ni los de la Ley de Enjuicimiento Criminal de 1882).Fue, dice el mencionado autor, un régimen de facto.Por ello, las consecuencias jurídicas de tales ilícitos "deben considerarse inexistentes".
También se equivoca en su opinión el TC porque a dichas situaciones les sería aplicable el Derecho Internacional.En este sentido, cita la doctrina de los Tribunales de Nuremberg que juzgaron a criminales nazis y, en especial, el caso Altstoetter, "en cuyo juicio resultaron condenados los principales jueces, fiscales y funcionarios responsables del aparato legal y judicial del Tercer Reich por hacer en Alemania lo mismo que nuestros tribunales hasta ahora han considerado intocable en España:aplicar la legalidad vigente en cada momento".¿No pueden, se pregunta Csatresana, el TS y el TC hacer respecto de las leyes y sentencias franquistas lo mismo que los aliados hicieron en 1945 respecto de las nazis?.
Castresana opina que sí y que lo contrario sólo se sostiene en un argumento puramente formalista. No existiría pues obstáculo legal alguno para reconocer hoy a las víctimas de la dictadura la tutela judicial efectiva que les fue negada indebidamente y que todavía les corresponde en derecho.
Si los jueces no encuentran la manera de reparar a las víctimas, concluye Castresana, tendrán que hacerlo los legisladores.

Nuestra opinión es que la tarea, de corresponder a alguien, corresponde exclusivamente al legislador post-constitucional, quien ya dictó disposiciones tendentes a reparar determinadas injusticias, aunque ninguna sobre la revisión de sentencias firmes o situaciones consolidadas.No es posible entender porque se considera que se trata, en primer lugar, de una tarea que incumbe legalmente a los jueces.
Ninguno de los argumentos jurídicos de Castresana puede defenderse como tal con carácter general en la revisión de sentencias firmes o situaciones jurídicamente consolidadas.

Cualquier sucesión de regímenes jurídicos exige precisar qué situaciones creadas al amparo del régimen anterior son irrevisables o consolidadas.Por supuesto es posible dictar legislación específica a tal efecto, pero pretender que sean los jueces y tribunales quienes lo decidan sin guía legislativa alguna sólo puede introducir mayor inseguridad y falta de certeza.El "puente" de Castresana no se puede transitar porque, guste o no, fue histórica, política y jurídicamente demolido por el régimen de Franco.Es sumamente arriesgado sostener que sentencias firmes y situaciones consolidadas pueden revisarse judicialente sólo porque si se consideran a la luz de una "regla de reconocimiento" (en el sentido de Hart) distinta (la Constitución de 1931 o la de 1978) a aquélla que los jueces efectivamente aplicaban al decidir los casos (las Leyes Fundamentales del régimen de Franco) entonces pueden apreciarse vulneraciones que no fueron apreciadas por las sentencias o decisiones en cuestión.Esto no quiere decir, en absoluto, que no existan sentencias firmes o situaciones consolidadas que consagren verdaderas aberraciones jurídicas o injusticias palmarias.Quiere decir sólo que, a pesar de ello y al igual que sucede con similares situaciones creadas al amparo del nuevo régimen constitucional-aunque sean menos graves- y de cualquier sistema jurídico, sus efectos pasados y agotados no son ya susceptibles de modificación.

Además, cualquier revisión sólo tiene sentido por los efectos que reparen los producidos por las situaciones que se revisan y ésto, en la medida en que sea posible, requiere una regulación legal precisa, si se quieren evitar dosis de subjetivismo injustificables.

El argumento del Derecho Internacional tampoco es más sólido.La sentencia citada corresponde a un caso resuelto por un tribunal de los Estados Unidos , que juzgaba como potencia militar vencedora en la Alemania ocupada sobre hechos sin la antigüedad entonces de los acaecidos bajo el régimen de Franco (¿de 1936 ó 1939 a 1978?, ¿de 1936 ó 1939 a 1975?).

En el caso USA v. Altstoetter ("The justice case"), los Estados Unidos de América juzgaron a determinados responsables del régimen nazi. La principal acusación fue que los imputados eran responsables de asesinato judicial y otras atrocidades, que fueron cometidas destruyendo la ley y la justicia en Alemania y mediante la utilización de las formas vacías del proceso legal para perseguir, esclavizar y exterminar a escala masiva.Los imputados participaron en la elaboración y promulgación de ordenes y decretos ilegales, como los que discriminaron contra polacos, judíos y otros en territorios ocupados.También en la promulagación del Decreto "Nacth und Nebel" por el cual civiles de los territorios ocupados fueron enviados a Alemania para ser secretamente juzgados ante tribunales especiales.Por último, los acusados participaron en la reclusión y asesinato de judíos y miembros de otros grupos declarados enemigos por los nazis, mediante juicios que constituyeron una flagrante simulación del debido proceso judicial.

La sentencia precisa que "aunque éste Tribunal está constituido como tribunal internacional, es un Tribunal americano (...) si nosotros, como miembros de cualquier nación fracasaramos en la sanción de las malignas doctrinas nazis mediante acciones que manifiesten un rápido crecimiento del carácter nacional, entonces cualquier cosa que hagamos aquí se convertirá en nada y nos abandonará a nosotros y a la humanidad,como una presa inerme, a la próxima erupción de violencia".El caso puede consultarse en http://www.mazal.org/archive/nmt/03/NMT03-T0001.htm

La disparidad entre el caso y los supuestos a los que pretende aplicarse es tan manifiesta que no parece necesario extenderse sobre la misma.Un caso tomado de la propia historia judicial americana la ilustrara poderosamente.Un año antes de la sentencia dictada por la corte americana en el caso USA v. Altstoetter, el Tribunal Supremo americano (Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)) consideró constitucional y legal el internamiento de cientos de miles de japoneses que vivían en los Estados Unidos, el cual tuvo lugar al amparo de una mera orden presidencial: http://www.tourolaw.edu/patch/Korematsu/

Pues bien, hasta 1988 y sólo mediante una ley aprobada al efecto (Civil Liberties Act of 1988) no se reparó la ilegal privación de los derechos constitucionales de los japoneses que vivían en los Estados Unidos con una indemnización de 20.000 dólares: http://www.civics-online.org/library/formatted/texts/civilact1988.html

Ningún Tribunal americano invocó antes con éxito el caso Altstoetter ni pudo tender ningún puente de legalidad entre su propia constitución vigente sin solución de continuidad y el caso Koretmasu.Una sentencia del TS lo impedía y esa sentencia, que consagró una aberración jurídica posteriormente indemnizada, no ha sido jurídicamente revisada.Tres jueces disintieron del veredicto.El juez Murphy dijo "disiento de esta legalización del racismo".El juez Jakson, por su parte, manifestó:
"Mis obligaciones como juez no me obligan a hacer un juicio de naturaleza militar acerca de si el programa de detención y evacuación del general DeWitt fue una necesidad militar razonable.No sugiero que los Tribunales debieran haber interferido en la aplicación por el ejército del mismo.Pero no pienso que se pueda demandar a los Tribunales que ejecuten una orden militar que no tiene lugar jurídico alguno bajo nuestra constitución.Anularía la sentencia y dejaría libre al prisionero."
En el caso considerado por Castresana, por tanto, la lógica, la historia y el sentido común sólo pueden aconsejar con carácter general, en su caso, una solución: la legislativa.
Hubiera sido preferible que la misma se hubiera aprobado, en su caso, inmediatamente después de la aprobación de la Constitución de 1978.¿Por qué no se hizo entonces?.Esa es una cuestión diferente, pero no es una cuestión jurídica, ni tampoco es responsabilidad de los jueces.

Guillermo Ruiz
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