Finalmente, corresponde al Rey, previa autorización de las Cortes Generales, «declarar la guerra y hacer la paz» (art. 63.3 CE). No existe ningún pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre este precepto, cuya principal característica es su desafortunada redacción. En efecto, el empleo de la fórmula «declarar la guerra» resulta absolutamente desfasado y remite a un Derecho internacional anterior a la Carta de las Naciones Unidas, cuyo art. 2.4 prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. La noción de guerra y, por tanto, la declaración de guerra son instituciones ilegales desde el punto de vista del Derecho internacional, a las que, por tanto, la CE no debería haber recurrido. «El Rey, aun con la previa autorización de las Cortes, no puede declarar la guerra, puesto que no se trata de una posibilidad internacionalmente aceptada y cuyo recurso haría incurrir al Estado español en ilícito internacional» (Pérez Vera; Rodríguez Carrión, 1997, 277).
La «declaración de guerra» es distinta de otras dos situaciones, únicas en las que, según el Derecho internacional público, cabría el recurso por parte de España a la fuerza armada: la participación de tropas españolas en el sistema multilateral de acciones e iniciativas en pro de la paz y la seguridad internacionales y los supuestos de legítima defensa. Ambas situaciones se han dado en la práctica y en ambos casos el papel del Jefe del Estado ha sido distinto al previsto en el art. 63.3 CE.
Desde el año 1989, España ha participado en 52 operaciones de paz y misiones de ayuda humanitaria (destacamentos en operaciones de paz; misiones de ayuda humanitaria; observadores en operaciones de paz) y cerca de 72.000 militares de los tres ejércitos las han hecho posibles con su presencia en cuatro continentes (http://www.defensa.gob.es/misiones/en_exterior/). Durante los años noventa y hasta 2004, el envío de tales tropas españolas era decidido por el Consejo de Ministros, cuyos miembros Ministro de Asuntos Exteriores, de Defensa o Presidente del Gobierno, según los casos comparecían posteriormente ante el Congreso de los Diputados para informar de tal decisión.
La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (BOE núm. 276, 18 de noviembre de 2005) estableció una reglamentación sobre la aprobación de misiones en el exterior. Según esta, corresponde al Gobierno «acordar la participación de las Fuerzas Armadas en misiones fuera del territorio nacional» (art. 5) y compete al Congreso de los Diputados «autorizar, con carácter previo, la participación de las Fuerzas Armadas en misiones fuera del territorio nacional» (art. 4), de acuerdo con lo establecido en el art. 19 de la Ley (Condiciones de las misiones en el exterior).
El segundo supuesto al que se ha hecho referencia remite al empleo de la fuerza armada en calidad de legítima defensa por parte de España. En el pasado reciente esta situación se ha dado con motivo de los acontecimientos vividos tras la ocupación por Marruecos de la isla Perejil el día 11 de julio de 2002.
Como se recordará, el día 17 de julio, el Ejército español realizó una intervención armada en el islote Perejil que concluyó con la entrega de los soldados marroquíes a la Guardia Civil, que se encargó de repatriarlos a Marruecos a través de Ceuta.
En una comparecencia urgente de los señores ministros de Asuntos Exteriores y de Defensa, celebrada conjuntamente el día 17 de julio, doña Ana de Palacio Vallelersundi y don Federico Trillo Figueroa y Martínez-Conde calificaron jurídicamente la acción del Ejército español como un acto de legítima defensa realizado en respuesta a un acto de agresión, bajo el amparo del art. 51 CNU. La operación militar fue decidida por el Gobierno de España y su preparación y ejecución se realizó bajo el mando militar del Jefe del Estado Mayor de la Defensa, en su doble condición de mando estratégico y mando operativo de nuestras Fuerzas Armadas, y de los representantes máximos de los Estados Mayores de Tierra, Mar y Aire.
Santiago Ripol Carulla
Catedrático de Derecho Internacional Público
Universidad Pompeu Fabra
Comentarios a la Constitución Española, Tomo I, págs. 1650-1651
Primera edición en este formato: Octubre de 2018
Edita: Fundación Wolters Kluwer, Boletín Oficial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de Justicia
Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional
Artículo 4. Las Cortes Generales.
1. A las Cortes Generales les corresponde:
a) Otorgar las autorizaciones previas para prestar el consentimiento del Estado a obligarse por medio de los tratados y convenios internacionales, así como las restantes autorizaciones previstas en el artículo 94.1.b) de la Constitución.
b) Aprobar las leyes relativas a la defensa y los créditos presupuestarios correspondientes.
c) Debatir las líneas generales de la política de defensa. A estos efectos, el Gobierno presentará las iniciativas correspondientes, singularmente los planes de reclutamiento y modernización.
d) Controlar la acción del Gobierno en materia de defensa.
e) Acordar la autorización a que se refiere el artículo 63.3 de la Constitución.
Artículo 16. Tipos de operaciones.
El cumplimiento de las misiones de las Fuerzas Armadas y el desarrollo de su contribución complementaria o subsidiaria de interés público requieren realizar diferentes tipos de operaciones, tanto en territorio nacional como en el exterior, que pueden conducir a acciones de prevención de conflictos o disuasión, de mantenimiento de la paz, actuaciones en situaciones de crisis y, en su caso, de respuesta a la agresión. En particular, las operaciones pueden consistir en:
a) La vigilancia de los espacios marítimos, como contribución a la acción del Estado en la mar, la vigilancia del espacio aéreo y el control del espacio aéreo de soberanía nacional y aquellas otras actividades destinadas a garantizar la soberanía e independencia de España, así como a proteger la vida de su población y sus intereses.
b) La colaboración en operaciones de mantenimiento de la paz y estabilización internacional en aquellas zonas donde se vean afectadas, la reconstrucción de la seguridad y la administración, así como la rehabilitación de un país, región o zona determinada, conforme a los tratados y compromisos establecidos.
c) El apoyo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la lucha contra el terrorismo y a las instituciones y organismos responsables de los servicios de rescate terrestre, marítimo y aéreo, en las tareas de búsqueda y salvamento.
d) La respuesta militar contra agresiones que se realicen utilizando aeronaves con fines terroristas que pongan en peligro la vida de la población y sus intereses. A estos efectos, el Gobierno designará la Autoridad nacional responsable y las Fuerzas Armadas establecerán los procedimientos operativos pertinentes.
e) La colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente.
f) La participación con otros organismos nacionales e internacionales para preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos españoles en el extranjero, de conformidad con los criterios de coordinación y de asignación de responsabilidades que se establezcan.
Artículo 17. Autorización del Congreso de los Diputados.
1. Para ordenar operaciones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional, el Gobierno realizará una consulta previa y recabará la autorización del Congreso de los Diputados.
2. En las misiones en el exterior que, de acuerdo con compromisos internacionales, requieran una respuesta rápida o inmediata a determinadas situaciones, los trámites de consulta previa y autorización se realizarán mediante procedimientos de urgencia que permitan cumplir con dichos compromisos.
3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, cuando por razones de máxima urgencia no fuera posible realizar la consulta previa, el Gobierno someterá al Congreso de los Diputados lo antes posible la decisión que haya adoptado para la ratificación, en su caso.
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