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No resulta por ello extraño ni infundado concluir que el establecimiento de una amnistía referida a delitos que protegen el orden público constitucional sería un “acto constituyente” contrario por la Constitución y prohibido (en el sentido inequívoco de incompatible con la norma suprema y al margen de la misma).
Así resulta sin duda -y no por casualidad- de la obra el autor que más se ha ocupado de la sistematización con base en los derechos fundamentales (indisponibles para el legislador no constitucional) de los sistemas constitucionales: el profesor italiano Luigi Ferrajoli.
En su obra “Principia Iuris” (páginas 809-811), el citado profesor formula la siguiente definición de “acto constituyente”:
D 12.3 El "acto constituyente" es el acto de grado no subordinado a ningún otro mediante el que se ejerce el poder constituyente, que es productivo de una o varias normas sobre la producción jurídica y que se imputa a un sujeto constituyente que, si el acto es democrático, es el pueblo.
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Es siempre una fuente de normas sobre la producción (T12.33): concretamente de ese conjunto de normas que más adelante llamaremos "constitución". Pero su principal rasgo distintivo, en razón de su grado supraordenado a cualquier otro, es su naturaleza de acto originario o constituyente (T12.34) como ejercicio desregulado (T 12.35), justamente, del poder constituyente (T12.36).
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De otro lado, al igual que el poder constituyente con respecto a otras situaciones, el acto constituyente es un acto lingüístico bastante distinto de todos los demás actos jurídicos. No es una decisión formal (T12.38) al no hallarse regulado por ninguna norma sobre la producción (T 12.39), ni formal ni sustantiva; y no es siquiera un acto formal del que pueda predicarse la validez o invalidez, pues carece de cualquier requisito de forma (T 12.40, T 12.41, T 12.42).En efecto, aunque se trate de un precepto es un acto informal, obviamente facultativo (T 12,43).Además, no existiendo ningún acto de grado supraordenado al mismo (T 12.44), se encuentra en el vértice del sistema, sustraído por tanto al principio de legalidad: no sólo en el sentido ya dicho de que no existen normas sobre su producción, sino también en el sentido de que no existen normas que regulen o condicionen sus efectos (T 12.45), es decir, la constitución y las normas constitucionales por él producidas.
¿Pero cómo se explica esta singular naturaleza-informal y preceptiva, desregulada y normativa- del acto constituyente? Se explica, lo mismo que la igualmente desregulada y no positiva del poder constituyente, por su especial colocación, entre hecho y derecho, en el vértice del sistema: acto jurídico institutivo y normativo si visto desde abajo o desde dentro, es decir, desde el punto de vista del ordenamiento construido; hecho extrajurídico y alguna veces antijurídico si observado desde fuera, es decir desde el punto de vista del ordenamiento alterado o sustituido. Por ejemplo, son actos constituyentes por antonomasia los actos revolucionarios: como la Revolución americana, la francesa o la rusa que abatieron los regímenes preexistentes y dieron vida a nuevos ordenamientos. Pero lo mismo vale para los actos constituyentes que aparentemente se insertan en la vida de un ordenamiento preexistente. Por ejemplo, la aprobación el 22 de diciembre de 1947 de la Constitución italiana por parte de la Asamblea constituyente ha sido la fuente de la constitución misma, pero no en verdad como acto formal producido en la forma prevista por los decretos de Lugartenencia nº 151 de 25 de junio de 1944 y nº 98 de 16 de marzo de 1946 que dieron vida a la Asamblea constituyente italiana, sino en cuanto acto informal mediante el que se ejerció el poder constituyente. Tanto es así que ningún vicio de forma de tales decretos habría podido comportar la invalidez del acto constituyente".
En resumen, con arreglo a lo indicado, la amnistía contemplada sería un “acto constituyente” ajeno a la Constitución de 1978 e incompatible con la misma, no existiendo ningún acto de grado supraordenado a ella y sustraída por tanto al principio constitucional de legalidad penal: no sólo en el sentido de que no existen normas sobre su producción, sino también en el sentido de que no existen normas que regulen o condicionen sus efectos, es decir, la nueva “norma constitucional” de excepción por ella producida.
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#Amnistia https://t.co/t9btGyF37q
— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) September 18, 2023
Así resulta sin duda de la obra del autor que más se ha ocupado de la sistematización con base en los derechos fundamentales (indisponibles para el legislador ordinario) de los sistemas constitucionales: el profesor italiano #LuigiFerrajoli pic.twitter.com/OQI6Y92NKp
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