EL "DE IURE" Y LA LÓGICA EN EL DERECHO
El “De Iure” de Nicolás Gómez Dávila[1] y la lógica en el derecho
Guillermo G. Ruiz Zapatero
Abogado
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Veritas non auctoritas facit iudicium
Sed veritas est pars iustitiae, ut dicit Tullius in rhetorica. Ergo est perpetua et immortalis[1]
Sobre esta base está difundiéndose en la cultura jurídica la tesis realista de que la jurisdicción, sobre todo la de rango constitucional, consiste en realidad en la creación, más que en la aplicación del derecho vigente (…) Asistimos así a una singular convergencia entre paleopositivistas kelsenianos, neoiusnaturalistas principialistas, defensores realistas de lo que de hecho acontece y apologistas neopandectistas del poder creativo de los jueces, unidos todos por la idea de que la jurisdicción es una fuente de derecho[2]
I.- HANS KELSEN Y LA LÓGICA EN EL DERECHO
Luigi Ferrajoli ha destacado recientemente -en la obra citada- la importancia de la lógica en el derecho, en un estudio de la misma en Hans Kelsen, subtitulado precisamente “diez aporías en la obra de Hans Kelsen”.
Una de las aporías, la número siete, es la que Ferrajoli aborda y caracteriza como “la tesis de la no aplicabilidad de la lógica en el derecho”, que desarolla en los siguientes apartados:
7.1 La negación kelseniana de la lógica en el derecho. Principio de no contradicción y principio de implicación en la producción jurídica
7.2. La teoría kelseniana de la interpretación como actividad creativa y puramente volitiva. En los orígenes del irracionalismo judicial
7.3 Legislación y jurisdicción .Principio de legalidad y sujeción de los jueces a la ley como rasgos constitutivos del estado de derecho
En lo que se refiere a la interpretación, destaca Ferrajoli lo siguiente:
“Es este estatuto cognoscitivo de la jurisdicción, como actividad cuya validez y cuya justicia dependen de la verdad de las motivaciones de sus pronunciamientos el que constituye el fundamento axiológico del poder judicial y de su independencia. En efecto, ningún consenso de la mayoría política o de la opinión pública puede hacer verdadero lo que es falso y falso lo que es verdadero. Un juez, sobre la base del conocimiento de las actuaciones de la causa, gracias a su independencia, debe ser capaz de absolver aun cuando todos los demás-medios de comunicación, fuerzas políticas, gobiernos, opinión pública- pidan la condena y, a la inversa, de condenar cuando todos o los más pidan la absolución. Pero es, precisamente, este estatuto de la jurisdicción como actividad cognoscitiva y, al mismo tiempo, el carácter de inferencia deductiva de la aplicación sustancial de la ley, los que son decididamente negados por Kelsen con su tesis de la inaplicabilidad de la lógica al derecho.”
Y cita, entre otros, los siguientes pronunciamientos del autor de la Teoría Pura:
Ø La interpretación de una ley conduce a varias soluciones, todas las cuales son equivalentes, desde el punto de vista de la norma aplicar
Ø No existe ningún criterio para establecer cuál de las posibilidades interpretativas ofrecidas por la norma aplicable sea preferible a otra.
Ø La función llamada jurisdicción, es absolutamente constitutiva, es productora de derecho en el sentido auténtico de la palabra
Sin duda, la cuestión de la negación de la aplicabilidad de la lógica en el ámbito jurídico, de forma expresa (actu signato) o implícita (actu exercitu), nos parece una línea divisoria capital en los debates sobre el derecho y los derechos. Hasta el punto de que la tesis negativa nos parece incompatible con la categoría jurídica como tal y, por supuesto, con el reconocimiento y la aplicación del derecho y de los derechos.
II.- LA LÓGICA Y EL DERECHO EN EL “DE IURE” DE NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA
Aquí simplemente pretendemos examinar y llamar de nuevo la atención sobre esta cuestión por referencia a la breve pero proteica, y relativamente poco conocida, obra de Nicolas Gómez Dávila, “De Iure”. En la misma, la mutua dependencia de la lógica y del derecho es examinada, destacada y propuesta de una forma sencilla, rigurosa e indiscutible, para afirmar la categoría constitutiva de lo jurídico.
Reproducimos a continuación los principales apartados numerados de dicha obra sobre la cuestión, seguidos de un breve comentario sobre los mismos.
22. Basta que un jurista se interrogue sobre su oficio, o que una leve ruptura de rutinas sacuda la conciencia de un pueblo, para que el problema de la validez del derecho surja intacto, frente a la bruta vigencia de la ley.
El problema de la validez es propio de la teoría de las fuentes y es también un problema sobre el contenido de una regla jurídica contradictorio con el de otra regla distinta.
La jurisdicción constitucional, concentrada o no, se refiere a esta cuestión capital y presupone una relación de fundamentación axiomática común a los sistemas lógicos y jurídicos (isomorfismo).
En otro lugar[3], NGD precisa lo siguiente sobre esta cuestión:
Ø “Donde se piense que el legislador no es omnipotente, la herencia medieval subsiste”
Ø El derecho no es sino forma, pero su materia es axiológica
(…)
24. La Justicia que un miserable invoca desde el lagar donde lo prensa su infortunio, no se parece a la Justicia que administra, entre códigos, un magistrado rubicundo. Nadie sabe cuál es la Justicia verdadera: si la que orienta la actividad política de la escatología revolucionaria, o aquella cuyo reino constituye, para un jurista ilustre, la finalidad suprema del derecho, o meramente la que erige su pesadez de estatua decimonónica sobre las acroteras de un pretorio. ¿Es la justicia un sentimiento o un concepto? ¿Una idea regulativa de la razón, o un programa asequible? ¿La noción que los unos bisecan y los otros trisecan? ¿La fórmula del Digesto? ¿Una intuición indefinible? ¿o tal vez, el mismo imperativo categórico de la ética kantiana?
La Justicia, para el De Iure, es la aplicación de una regla.
Esta caracterización de la Justicia tiene presupuestos y consecuencias.
Entre los presupuestos se encuentra la predisposición del aplicador (y justiciable). Entre las consecuencias, la existencia o no de derechos. Así se destaca también en los ESCOLIOS por el mismo autor:
Ø La diferencia fundamental entre los hombres está en cómo escriben la palabra justicia: con mayúscula o entre comillas
Ø O el hombre tiene derechos o el pueblo es soberano. La aseveración simultánea de dos tesis que se excluyen recíprocamente es lo que han llamado liberalismo
Obsérvese que los derechos y las jurisdicciones constitucionales solo trasladan la cuestión de nivel si, como señala Ferrajoli, en nombre del “realismo” de cualquier estirpe se niega la preexistencia, contenido y alcance de los derechos. Dworkin dedicó sus energías a los presupuestos y consecuencias de este planteamiento. El “neoliberalismo” no parece diferenciarse en nada del liberalismo[4] en cuanto a la cuestión de la preeminencia de la soberanía sobre los derechos.
(…)
26. Morada de todos nuestros actos, ciertamente, pero morada que nuestros actos derrumban o edifican. Ordenación objetiva, pero asentada sobre una trama de opciones personales. Fábrica pétrea, y sin embargo proyecto que debemos absolver o condenar en todo instante. No solamente necesidad histórica, sino también construcción jurídica
En todo instante, aplicación de una regla.
“El fragmento incluye más que el sistema”[5] porque el sistema solo se justifica por sus fragmentos a cada instante. Vive de ellos o se derrumba:
Ø Las instituciones perecen de dos maneras contrarias: o petrificándose en técnicas colectivas independientes del individuo o disueltas por el propósito de espiritualizarlas en acto libre de cada individuo[6]
Ø Una institución ilesa es rutina social que la subjetividad asume[7]
27. Pero, ¿cómo definir la naturaleza del estado, cuando no sabemos si engendra al derecho, o si el derecho lo engendra? ¿Qué es el derecho, por cierto, si sus tribunales no lo aplican? ¿Y qué es un tribunal si el derecho no lo instituye?
No es derecho lo que los tribunales constituyen sin seguir una regla o infringiendo la misma, aunque tenga existencia jurídica:
Ø La prescripción es la única fuente real de derecho[8] porque incorpora (prescripción adquisitiva) un derecho no “preexistente” a su declaración
28. ¿Tendrá sentido interrogarnos sobre la legitimidad del poder público? ¿O, más bien, si la ley es tan sólo mandato soberano —que el soberano sea monarca, Asamblea, o pueblo—, no implica la mera detentación del poder su legitimación autónoma?
La soberanía legítima solo reside, jurídicamente, en el acuerdo de voluntades:
Ø No confiemos sino en lo que el hombre no pueda transformar[9]
Ø De la razón nadie abusa. De su nombre muchos[10]
(…)
30. Ningún problema, pues, más auténtico que el problema del Derecho, de la Justicia, del Estado, ni más hostigante, ni más perentorio. Explicita o tácita, la solución por la cual un individuo opta gobierna la cuota mayor de su conducta; y la solución que adopta una sociedad entera determina su carácter, su historia y su destino.
Garantías para la aplicación de las reglas conforme a los derechos establecidos y, por ello, “descentralización” en su control: “quis custodiet ipsos custodes?[11]”.La cosa juzgada como equivalente a la “prescripción adquisitiva” cuando aplica indebidamente una regla de la que no resultaba un derecho. Usualmente la prescripción extintiva de una obligación (especialmente si es pública) se minusvalora jurídicamente, pero raramente se señalan contradicciones santificadas por la cosa juzgada. Sociológicamente, NGD ha destacado esta situación de diversas formas:
Ø El absolutismo es el principio vital de la democracia. Los serviles juristas de los Severos son sus más lúcidos doctores[12]
Ø Las democracias tiranizan preferentemente por medio del poder judicial[13]
Ø El monarca legítimo no es el princeps solutus legibus de los juristas Cesáreos, sino la posibilidad legal, ante el caso concreto, de despertar de su sueño dogmático las reglas jurídicas[14]
32. Pero las páginas siguientes ni siquiera intentan proponer una solución vulgar y pedestre al ¿quid est ius? del jurista, frente al ¿quid est iuris? del perito
¿Quid est veritas? (Pilatos).
Si #Pilato no emitió un #juiciolegítimo, el encuentro entre el vicario del Cesar y Jesús, entre la ley humana y lo divino, entre la ciudad terrenal y la celestial, pierde su razón de ser y se convierte en enigma. Cae (...) toda posibilidad de una #teologíapolíticacristiana y de una justificación teológica del #poderprofano. El #ordenjurídico no se deja inscribir (...) en el #ordendelasalvación, ni éste en aquél. Pilato, con su falta de resolución-como el #soberanobarroco según Benjamín, que es incapaz de decidir-, dividió para siempre los dos órdenes o, cuando menos, hizo insondable su relación. De este modo condena la humanidad a una krísis incesante (...) La #irresolubilidad implícita (...) se comprueba en las dos ideas clave de la Modernidad; que la historia es un “proceso” y que este proceso, por cuanto no termina en un juicio, se halla en estado de crisis permanente. En este sentido, el #procesodeJesús es una #alegoría de nuestro tiempo que, como toda época histórica que se respete a sí misma, debería tener la forma escatológica de una #novissimadies, pero que ha sido privada de ella por la tácita y progresiva extenuación del dogma del #JuicioUniversal, de lo cual la iglesia ya no quiere oír hablar[15]
(…)
35. Ni la tesis relevante, por lo tanto, ni el vocabulario sistemático son artefactos de un día. Productos milenarios del lenguaje, el discurso que engendran no es pronunciamiento de un individuo huraño, sino acto de la especie
Ver comentario anterior y también:
Ø El tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara. Meditar es traducir un instante de lucidez en el idioma de una época y en el léxico de un gremio[16]
Ø El padre del Estado laico fue Gregorio VII[17]
(…)
40. Derecho, Justicia y Estado, en efecto, más que fenómenos sociológicos, éticos o políticos, son nociones jurídicas. Su carácter jurídico prepondera, porque la noción jurídica no es simple ensambladura de hechos sociológicos, éticos, y políticos, sino caso autónomo.
O caso autónomo o caso inexistente:
Ø La política no es el arte de imponer las mejores soluciones, sino de estorbar las peores[18]
Conversamente, el Derecho y la Justicia -el Estado- tampoco son el arte de imponer las mejores soluciones sino, meramente, de aplicar las reglas establecidas de mutuo acuerdo:
Ø El Estado merecerá respeto nuevamente, cuando nuevamente se restrinja a simple perfil político de una sociedad constituida[19]
(…)
44. Lo jurídico, como lo lógico, es categoría irreductible del espíritu, estructura irreductible del universo.
Ambos, según el De Iure, negados o defendidos a la vez: Sed veritas est pars iustitiae, ut dicit Tullius in rhetorica[20].
45. Si lo lógico, en efecto, está dado en el acto del sujeto que sólo conoce objetos, lo jurídico está dado en el acto del sujeto que reconoce otro sujeto
No hay lógica ni derecho sin reglas reconocidas y observadas. El reconocimiento de otro sujeto deriva de una regla.
(…)
49. Reconocer en un sujeto su naturaleza de sujeto, consiste en reconocer en él su función lógica, porque anticipadamente a toda determinación posible, y sin excepción alguna, el sujeto es condición pura de categorización lógica. La naturaleza del objeto depende de la categoría en que el sujeto lo coloca, mientras que la naturaleza del sujeto es libertad de colocarlo en una categoría cualquiera.
“Ex contradictione quodlibet”, también conocida como “principio de explosión”. Si se admiten la contradicción lógica y jurídica cualquier consecuencia puede seguirse a voluntad:
Ø Entre injusticia y desorden no es posible optar son sinónimos[21]
50. Reconocer en un sujeto su naturaleza, por lo tanto, no consiste en el acto teórico de tratarlo como objeto específico, sino en el acto práctico de compartir con él su función lógica, construyendo solidariamente un sistema.
La aplicación de la regla es el acto práctico de compartir socialmente con un justiciable su función lógica y de re-construir (actividad cognoscitiva) el sistema de los derechos reconocidos por dicha regla.
(…)
52. El acto solitario de un sujeto solo es el acto lógico; el acto solidario de dos sujetos distintos es el acto jurídico.
La misma noción social de “veritas”[22] tiene un origen jurídico y está mediada socialmente.
53. Lo jurídico, como lo lógico, es sistema formal. Lo jurídico y lo lógico son formas genéricas de dos tipos de sistemas axiomáticos formalizados.
Ver comentario anterior al apartado 22 sobre el isomorfismo resultante.
54. Lo lógico es la forma genérica de aquellos sistemas axiomáticos formalizados cuyos axiomas pone un solo sujeto; lo jurídico es la forma genérica de aquellos sistemas axiomáticos formalizados cuyos axiomas ponen dos sujetos distintos.
Ni siquiera los sistemas lógicos admiten un solo sujeto (“verum esse ipsum factum” (Vico[23]), “verum et factum convertuntur”. El isomorfismo se extendería también a esta circunstancia.
55. El axioma lógico es acto solitario de un solo sujeto; el axioma jurídico es acto solidario de dos sujetos distintos.
Todos los axiomas de un sistema son actos “solidarios”. Los axiomas jurídicos se concretan mediante actos sociales solidarios.
56. Lo lógico es axioma postulado; lo jurídico es axioma convenido.
Ver comentarios anteriores.
57. Lo jurídico es convenio.
De cualquier constitución al último contrato.
58. Así como la forma lógica es coherencia del sujeto consigo mismo, así la forma jurídica es coherencia de dos sujetos entre sí.
Coherencia de una regla que vincula a dos sujetos entre sí y que, en caso de discrepancia, un tercero re-conoce (actividad cognoscitiva) y aplica.
59. Lo lógico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma postulado, porque admitirlo sería anular la postulación, y equivale a no haberlo postulado. Equivale a no haber hecho nada.
Salva veritate en la sustitución de los términos de los que se deduce el enunciado resultado[24].
(…)
61. Lo lógico es forma de la condición ineludible para que el sujeto no anule su acto solitario.
Salva veritate en la sustitución de los términos que no da lugar a una contradicción.
62. Análogamente, lo jurídico es forma de la condición ineludible para que dos sujetos distintos no anulen su acto solidario.
Salva veritate en la sustitución de los términos de los que se deduce sin contradicción la regla convenida e invocada.
Ver comentarios sobre la santidad de la cosa juzgada y la prescripción.
63. Lo jurídico es la necesidad de rechazar lo que contradiga al axioma convenido, porque admitirlo sería anular el convenio, y equivale a no haberlo convenido. Equivale a no haber hecho nada.
Salva veritate en la sustitución de los términos de los que se deduce sin contradicción la regla aplicada.
Serres[25] ha señalado igualmente la importancia de la sustitución en el ámbito jurídico y la vinculación de la misma en el derecho y en la ciencia:
“En su Tratado de álgebra, que aparece hacia finales del siglo XVII, John Wallis, algebrista y analista inglés, dice, después de otros, que la Especieuse de Viète, que también era jurista, tiene su origen en la costumbre entre los romanistas y los civilistas de escribir Tito o Gayo, Juan o Pedro, por ejemplo, Fulano de tal, A o B o C, para designar el sujeto de un caso de especie y describirla más fácilmente”
64. No importa que la materia del convenio sea norma absoluta, mandato divino, precepto técnico, antojo caprichoso, o cualquier otra cosa —la convicción el suceso sociológico privado de carácter compelente—; pero si la elección del convenio es libre, y si el acuerdo de las voluntades es soberano, en cambio la juridicidad es coherencia estricta con lo convenido, inviolable lealtad de ambos sujetos con el convenio solidariamente adoptado.
El derecho no es sino forma, pero su materia es axiológica[26]
65. El convenio es obligación de respetar lo convenido.
Salva veritate en la actividad de re-conocer el convenio.
(…)
68. Es inadmisible, así, que un sistema lógico contenga reglas que permitan al sujeto alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los postulados. Y es inadmisible, también, que un sistema jurídico contenga reglas que permitan a ambos sujetos, o a uno solamente, alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los convenios. Postular la alterabilidad libre de los términos postulados es anular la postulación; y convenir la alterabilidad libre de los términos convenidos es anular el convenio.
Es incurrir en contradicción lógica y jurídica, pues la sustitución de los términos que conduce a dicho resultado no preserva la verdad y conduce a un resultado distinto del previsto en la regla o convenio.
(…)
71. Sería, por lo tanto, lógicamente absurdo y jurídicamente ilícito, admitir que entre dos sujetos se pueda convenir que uno de ellos será libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio solo consigo mismo los términos de un convenio nuevo. Siendo el convenio, por definición, acto solidario de dos sujetos distintos, sería contradictorio convenir que fuera acto solitario de un sujeto solo.
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
(…)
72. La única regia obligatoria de todo convenio es la que prohíbe convenir contra el convenio mismo.
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
(…)
74. La categoría jurídica pura consta, pues, de una definición ostensiva y de dos proposiciones tautológicas, solamente:
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
75. I. Lo jurídico es convenio.
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
76. II. El convenio es obligación de respetar lo convenido.
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
77. III. El convenio es obligación de respetar el convenio
Axioma del sistema que reproduce y despliega la categoría de lo jurídico.
78. Definición ostensiva y proposiciones tautológicas son las reglas constitutivas de toda construcción jurídica.
Explicación.
79. Jurídico es aquello que la primera regla construye y rige; derecho privado, lo que construye y rige la segunda; y derecho público, lo que construye y rige la tercera.
Explicación.
80. Toda definición distinta es ilícita.
Corolario.
(…)
84. Merced al significado riguroso que adquiere así la noción de derecho, es necesario concluir de manera inmediata que todo derecho es derecho positivo, y, simultáneamente, que todo es positivo en derecho menos el derecho mismo.
Corolarios.
(…)
93. La regla nacida del convenio es la regla material, no la regla formal de derecho. Cada convenio engendra la materia de una regla, no la forma de la regla, que es forma del convenio mismo. La juridicidad, en efecto, no es materia de convenio. Lo jurídico es categoría, o estructura.
Ontología no solo formal de la norma o regla jurídica. Sin juridicidad no hay derechos.
(…)
96. Las disposiciones de derecho positivo sin validez jurídica son aquellas que dicta una voluntad soberana. Suponer que de una fuente semejante provenga una regla de derecho, equivale a conceder incongruamente que la regla de derecho es acto de una voluntad sola, es decir: que no es convenio, es decir: que no es regla de derecho. La soberanía solo reside, jurídicamente, en el acuerdo de voluntades.
La soberanía solo residiría jurídicamente en los derechos. Aunque las disposiciones y/o aplicaciones de derecho positivo “que dicta una voluntad soberana” no se limitan a los “actos constituyentes”, incluso cualquier poder o acto constituyente implica decisiones jurídicas –expresas o no- sobre el cambio o ausencia de cambio que introduce en los derechos previos y estaría igualmente basado en un nuevo acuerdo de voluntades[27] sobre los derechos previos.
97. Lo que complace al príncipe tiene, sin duda, vigor de ley[28]. Pero ese mandato soberano no es regla de derecho y carece de carácter jurídicamente obligatorio. Infringir esa ley no es violar una regla, ni hallar un derecho, sino vencer, por la astucia o la fuerza, una prepotencia usurpada.
Ver comentario anterior
(…)
101. (...) Los derechos subjetivos son inquebrantables e intangibles. El derecho subjetivo, adquirido como consecuencia de una regla, se subordina (...) a una regla más general, pero ningún derecho subjetivo puede ser acrecentado, restringido, o abrogado, por una voluntad soberana, individual o colectiva, aun cuando esa voluntad se proclame voluntad de la humanidad entera o, más diestramente, mística voluntad general. El derecho subjetivo, concreta e históricamente adquirido, es jurídicamente absoluto.
Ø O el hombre tiene derechos o el pueblo es soberano. La aseveración simultánea de dos tesis que se excluyen recíprocamente es lo que han llamado liberalismo[29]
102. Por definición, un sistema jurídico no es más, formalmente, que una estructura de reglas inviolables.
Tautología.
103. La inviolabilidad de la regla, asimismo, consolida la seguridad jurídica del derecho positivo. La seguridad jurídica, sin duda, no tiene necesidad tautológica, sino posibilidad empírica, pero su probabilidad creciente es función tanto de la inviolabilidad de la regla, como de la proliferación de reglas y de la progresión de individuos ligados por las reglas en el espacio y en el tiempo.
La seguridad jurídica está siempre en cuestión porque no es necesaria sino hecha a cada instante:
Ø La mente moderna se anquilosó por creer que hay problemas resueltos[30]
Los derechos son siempre cosa juzgada, situación reconocida o problema pendiente de resolución. La “fisiología” de los derechos o es pacífica o constituye una “crisis”. La legislación no resuelve las “crisis” de los derechos tan solo las transforma, las niega, etc.
(…)
106. Como la Justicia es la observancia de la regla de derecho, justo es el acto concorde con la regla, e injusto el acto que la incumple. La injusticia es el escarnio y el quebranto de las reglas.
Entre injusticia y desorden no es posible optar son sinónimos.
107. Conforme a cierta definición ilustre, la justicia consiste en dar a cada cual lo suyo, es decir: en respetar el derecho válido que cada cual posee. La justicia solamente logra proporcionar lo que conmuta y distribuye, cuando lo mide con la regla de derecho. La justicia no pesa, ni reparte, sino registra y confirma. La justicia no es tabla trascendente de derechos, sino la obligación suprema de ser fieles al convenio concluido y a los derechos engendrados.
Salva veritate en la sustitución de los términos de los que deriva la regla de derecho re-conocida y aplicada.
108. Lo justo no resulta de la intuición de una esencia, ni surge en una emoción peculiar, ni es obediencia a determinadas normas. Justo es el acto de quien hace lo propio, de quien atribuye a cada cual lo suyo, de quien actúa de manera tal que su acto sirve de ley. Justo es el acto conforme a la regla.
Qed.
(…)
111. Quienes hablan de una Justicia más encumbrada y linajuda, se dejan engañar por soflamas pías, por escrúpulos éticos, o por los bienes corpóreos que persiguen.
Sociología jurídica.
(…)
152. La tesis democrática consiste en afirmar que es lógicamente válido y jurídicamente lícito, admitir que entre dos sujetos de derecho se pueda convenir que uno de ellos será libre de alterar a su arbitrio el convenio, o de abrogarlo a su arbitrio, o de convenir a su arbitrio consigo mismo los términos de un convenio nuevo. La tesis democrática, por lo tanto, viola el principio de univocidad.
La garantía constitucional de los derechos solo protege contra el anterior resultado de la decisión de una mayoría si dichos derechos constitucionales se protegen eficazmente en cuanto a su contenido esencial en cualquier controversia sobre los mismos[31].
Los derechos constitucionales, incluido el derecho de propiedad[32], se refieren, por definición, a los “convenios” que no pueden alterarse sin modificación constitucional.
Como señala Ferrajoli, estaría difundiéndose o consolidándose en la “cultura jurídica” la tesis “realista” de que la jurisdicción – especialmente de rango constitucional- consiste en realidad en la creación, más que en la aplicación del derecho vigente, Asistimos, según dicho autor y también según las tesis del De Iure aquí resumidas, a una singular convergencia entre paleopositivistas kelsenianos, neoiusnaturalistas principialistas, defensores realistas de lo que de hecho acontece y apologistas neopandectistas del poder creativo de los jueces, unidos todos por la idea de que la jurisdicción es una fuente de derecho.
No solo en la cultura jurídica, también en la legislación y jurisdicciones que desconocen los derechos constitucionales y/o legales.
153. La tesis democrática es jurídicamente nula, porque no es más que la violación metódica de la única regla obligatoria de todo convenio: la que prohíbe convenir contra el convenio mismo.
Lo sería, efectivamente, cuando se desconocen y violan, en la legislación y en su aplicación, derechos constitucionales previamente reconocidos por normas inaplicadas.
Nicolás Gómez Dávila[33]
Revista Nova et Vetera Universidad del Rosario
[1] https://www.corpusthomisticum.org/qdv01.html
[51663] De veritate, q. 1 a. 5 arg. 12
Praeterea, Sap. I, 15: iustitia perpetua est et immortalis.
[2] Ferrajoli, L.: La tesis de la no aplicabilidad de la lógica al derecho, en La Lógica del derecho. Editorial Trotta, 2017, paginas 180-181
[3] Escolios a un texto implícito (ESCOLIOS).Atalanta 2009. Los ESCOLIOS pueden considerarse, formalmente, como una defensa contra las acusaciones de la modernidad (el “texto implícito”) y como una acusación contra sus defensas: “el tiranicidio debe consistir hoy en apuñalar ciertas ideas”.
[4] De los “derechos del hombre” el liberalismo moderno ya no defiende sino el derecho al consumo (ESCOLIOS)
[5] ESCOLIOS
[6] ESCOLIOS
[7] ESCOLIOS
[8] ESCOLIOS
[9] ESCOLIOS
[10] ESCOLIOS
[11] La frase procede, seguramente no por casualidad, de una sátira de Juvenal seguida de los siguientes versos: “cauta est et ab illis incipit uxor” o “qui nunc lasciuae furta puellae hac mercede silent crimen commune tacetur”
[12] ESCOLIOS
[13] ESCOLIOS
[14] ESCOLIOS
[15] https://gruizlegal.blogspot.com/2019/11/crisis-y-juicio-agamben.html
Giorgio Agamben: “Pilato y Jesús”, páginas 53-54
[16] ESCOLIOS
[17] ESCOLIOS
[18] ESCOLIOS
[19] ESCOLIOS
[20] Santo Tomás: De veritate
[21] ESCOLIOS
[22] Se cita al comediógafo Terencio (“Obsequium amicos, veritas odium parit”), de quien la habría tomado Cicerón
[23] Michel Serres, asimismo, ha destacado históricamente los orígenes comunes y vinculados del derecho , la geometría y el pensamiento analítico en Egipto y proporciona con ello un fundamento histórico –además de lógico- al De Iure:
“como el diluvio borró los límites y mojones de los campos cultivables, al mismo tiempo desaparecieron las propiedades: retornando al terreno devenido caótico, los hardenopatas los vuelven a redistribuir y, así pues, hacen renacer el derecho, que había sido borrado. Este reaparecerá al mismo tiempo que la geometría: o más bien ambos nacen con la noción de límite, de borde y de definición, con el pensamiento analítico. La definición de la forma precisa lleva implícitas las propiedades, en el caso de la geometría, las del cuadrado o el rombo, y en el caso del derecho, el propietario: en la misma palabra y en la misma operación, se enraiza el pensamiento analítico, del que surgen dos ramas: el derecho y la ciencia (…) la geometría, a la manera griega, refluye hacia la Maat egipcia. Palabra que significa, la verdad, el derecho, la moral, la medida y la parte, el orden que nace de la mezcla desordenada, un cierto equilibrio de justeza y de justicia, la rectitud lisa de un plano.” (El contrato natural (Ciencia, Derecho). Editorial Pre.-Textos 1991, págs 93 y 94). La “rectitud” lisa de un plano o la aplicación de una regla. Un convenio es también un “límite”.
[24] En el sentido de la Ciencia General de Leibniz: Dos términos son el mismo si uno puede ser sustituido por el otro sin alterar la verdad de ningún enunciado. La “sustitución” jurídica no puede alterar la verdad de las reglas que resultan de la sustitución que tiene lugar en cualquier aplicación
[25] El contrato natural, página 99
[26] ESCOLIOS
[27] https://gruizlegal.blogspot.com/2017/10/principia-iuris-acto-constituyente.html
Ferrajoli (“Principia Iuris”) ofrece, sin embargo, la siguiente definición de “acto constituyente”:
“el acto constituyente es un acto lingüístico bastante distinto de todos los demás actos jurídicos. No es una decisión formal (T12.38) al no hallarse regulado por ninguna norma sobre la producción (T 12.39), ni formal ni sustantiva; y no es siquiera un acto formal del que pueda predicarse la validez o invalidez, pues carece de cualquier requisito de forma (T 12.40, T 12.41, T 12.42).En efecto, aunque se trate de un precepto es un acto informal, obviamente facultativo (T 12,43).Además, no existiendo ningún acto de grado supraordenado al mismo (T 12.44), se encuentra en el vértice del sistema, sustraído por tanto al principio de legalidad: no sólo en el sentido ya dicho de que no existen normas sobre su producción, sino también en el sentido de que no existen normas que regulen o condicionen sus efectos (T 12.45), es decir, la constitución y las normas constitucionales por él producidas.”
El “acto institutivo de grado no subordinado” e imputado al “pueblo” debe contener alguna decisión sobre la conservación o supresión de los derechos previos al mismo. El “grado cero” del derecho derivado de un acto institutivo de supresión de todos los derechos previos al mismo es “el terror” o pura facultad de desconocer cualquier derecho previo.
[28] Quod principi placuit legis habet vigorem
[29] ESCOLIOS
[30] ESCOLIOS
[31] Ruiz Zapatero, G.: Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales. Revista Aranzadi Doctrinal num. 10/2014
[32] La STC 38/2011 declaró, sin embargo, lo siguiente:
“Bien es cierto que en la demanda de amparo no se invoca el art. 33 CE, sino que se fundamenta la violación denunciada en el art. 1 del Protocolo núm. 1 adicional al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, esta circunstancia no altera la premisa de partida -la no inclusión del derecho de propiedad entre los derechos susceptibles de amparo constitucional-, pues, aunque el contenido y alcance de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14 a 30 CE deban interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hace referencia el art. 10.2 CE, esa función hermenéutica no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales.”
En el ámbito del CEDH es también muy significativa la STEDH en el asunto Paulet v. Reino Unido (Application no. 6219/08)
El caso se refiere al comiso de la renta ahorrada (21,699,60 GBP) por un trabajador originario de Ivory en el Reino Unido. La renta se obtuvo por trabajos realizados entre Abril de 2003 y Febrero de 2007 con un salario bruto de 73.293,17 GBP, por los que se pagaron impuestos y cotizaciones sociales por un importe total de 23,293,17 GBP.
Para la realización de los trabajos el trabajador hizo uso de un pasaporte falso, por lo que fue condenado a una pena privativa de libertad.
Se resolvió con el voto particular discrepante de los los jueces Kalaydjieva (Bulgaria) y Bianku (Albania)
https://gruizlegal.blogspot.com/2014/05/paulet-v-reino-unido-stedh-13-05-2014.html
https://gruizlegal.blogspot.com/2017/07/paulet-v-united-kingdom.html
[33] https://gruizlegal.blogspot.com/2020/03/de-iure-50-anos-despues.html
50 años después, el trabajo de NGD sigue ofreciendo una brevedad, claridad y profundidad envidiables.
En especial, por su insobornable defensa de lo jurídico, del derecho y de los derechos.
Pone ahora al descubierto las permanentes mentiras de las posturas que, desde todos los ámbitos, cuestionan, niegan y contradicen las reglas.
Por el tiempo en que se escribieron, estaban dirigidas sobre todo a la "democracia triunfante" y sin límites jurídicos aceptados o reconocidos (el “texto implícito” de la modernidad).
Hoy, en la profunda crisis de las democracias y del derecho, deberían servir, no sin enormes dificultades, sacrificios y riesgos, para la “modesta” defensa de los derechos de todos los individuos (“La diferencia fundamental entre los hombres está en cómo escriben la palabra justicia:con mayúscula o entre comillas”)
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