El artículo 26.2 de la LPAC distingue los siguientes requisitos que deberán contener los documentos electrónicos administrativos para ser considerados válidos:
a) contener información de cualquier naturaleza archivada en un soporte electrónico según un formato determinado susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
b) Disponer de los datos de identificación que permitan su individualización, sin perjuicio de su posible incorporación a un expediente administrativo.
c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos.
d) Incorporar los metadatos mínimos exigidos.
e) Incorporar las firmas electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable.
La normativa vigente dice que no requerirán firma electrónica aquellos documentos electrónicos que se publiquen con carácter meramente informativo o que no formen parte de un expediente administrativo (arts. 26.3 y 70.4 LPAC), sin perjuicio de la identificación de su origen (art. 26.3). Con arreglo al artículo 70.4 de la LPAC:
"No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento"
La STS precisa lo siguiente:
"ya que, si bien el denominado «informe fin de instrucción» que obra en el expediente no reúne los requisitos del art. 26, se trata de un trámite no previsto expresamente en la ley de asilo y, además, en ningún momento se ha cuestionado su contenido,posteriormente asumido, además, en la propuesta de resolución y, luego, en la resolución misma, actuaciones éstas a las que ninguna irregularidad formal, desde la perspectiva de dicho precepto, se imputa"
Pero el "informe fin de instrucción" era un informe facultativo comprendido en el artículo 70.4 de la LPAC y sujeto a sus requisitos, incluido su firma electrónica.
El Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos establece la obligación de conservar en soporte electrónico no solo los documentos que formen parte de un expediente administrativo sino también aquellos documentos con valor probatorio creados al margen de un procedimiento electrónico (art. 54.1).
Un metadato, contenido esencial del documento electrónico, es la información que sirve para definir y describir a otros datos. Son datos de forma electrónica que se asocian a los documentos electrónicos, con carácter instrumental e independiente de su contenido y cuya finalidad es el conocimiento inmediato y automático de sus características para garantizar su identificación, conservación, recuperación e interoperabilidad.Esto es son datos sobre datos, elementos digitales para identificar documentos electrónicos que nos dan información del mismo para su contextualización y identificación; datos que definen y describen otros datos.
El expediente deberá de ser foliado mediante un índice electrónico autenticado con el fin de su recuperación y de garantizar su integridad (art. 51.1 RDAE). Dicho índice deberá estar, bien firmado por el órgano que tramitó el expediente, bien sellado en el caso de que se hubiera formado de manera automática.
¿Es posible que un documento en soporte electrónico contenga un acto administrativo válido pero que, sin embargo, el soporte electrónico no contenga los requisitos que establece el art. 26.2 para su validez ?
No, en nuestra opinión.
La ausencia de un requisito del documento electrónico afectara a la validez del mismo y del acto en dicho soporte. Siendo un requisito de validez, el legislador ha optado por considerar los requisitos del documento administrativo verdaderamente como causa de nulidad con arreglo al artículo 47.1. e) y g) de la LPAC, que establecen que son nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente establecido en cuanto a su obligada firma electrónica, así como aquellos otros en que así se establezca por una disposición legal (requisitos de validez).
Así resulta también de los artículos 46, 54 y 55 Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos (RDAE):
Artículo 46. Documento administrativo electrónico.
1. Se entiende por documento administrativo electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico, según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado admitido en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y normativa correspondiente, y que haya sido generada, recibida o incorporada por las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones sujetas a Derecho administrativo.
2. Cuando en el marco de un procedimiento administrativo tramitado por medios electrónicos el órgano actuante esté obligado a facilitar al interesado un ejemplar de un documento administrativo electrónico, dicho documento se podrá sustituir por la entrega de los datos necesarios para su acceso por medios electrónicos adecuados.
La generación, recepción o incorporación requiere la firma electrónica
La comunicación al interesado exige la entrega de un ejemplar del documento electrónico o de los datos necesarios para su acceso por medios electrónicos adecuados. Esto determina, en nuestra opinión, la invalidez de las publicaciones en sede o BOE que no permiten el acceso a los documentos por medios electrónicos.
Artículo 54. Conservación de documentos electrónicos.
1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, las Administraciones Públicas, así como sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, deberán conservar en soporte electrónico todos los documentos que formen parte de un expediente administrativo y todos aquellos documentos con valor probatorio creados al margen de un procedimiento administrativo.
(...)
3. La conservación de los documentos electrónicos deberá realizarse de forma que permita su acceso y comprenda, como mínimo, su identificación, contenido, metadatos, firma, estructura y formato.
También será posible la inclusión de su información en bases de datos siempre que, en este último caso, consten los criterios para la reconstrucción de los formularios o modelos electrónicos origen de los documentos, así como para la comprobación de la identificación o firma electrónica de dichos datos.
Los plazos de conservación de esta información están sujetos a los mismos plazos establecidos para los correspondientes documentos electrónicos.
Artículo 55. Archivo electrónico único.
1. El archivo electrónico único de cada Administración es el conjunto de sistemas y servicios que sustenta la gestión, custodia y recuperación de los documentos y expedientes electrónicos así como de otras agrupaciones documentales o de información una vez finalizados los procedimientos administrativos o actuaciones correspondientes.
2. En el archivo electrónico único de la Administración General del Estado serán accesibles todos los documentos y expedientes electrónicos del sector público estatal una vez finalizados los procedimientos y en los plazos determinados por la Comisión Superior Calificadora de Documentos Administrativos de acuerdo con lo que se desarrolle reglamentariamente.
La gestión del archivo electrónico único garantizará la autenticidad, conservación, integridad, confidencialidad, disponibilidad y cadena de custodia de los expedientes y documentos almacenados, así como su acceso, en las condiciones exigidas por el Esquema Nacional de Interoperabilidad y el Esquema Nacional de Seguridad, por la normativa de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, por la legislación de archivos y patrimonio histórico y cultural y por la normativa específica que sea de aplicación, de acuerdo con lo que se desarrolle reglamentariamente.
Estos preceptos tiene como fundamento garantizar la autenticidad, integridad y validez de los documentos electrónicos generados, recibidos o incorporados por las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones sujetas a Derecho administrativo.
Sin la firma electrónica no hay documento electrónico, ni el mismo, sea cual sea, puede producir efectos en perjuicio del administrado. Simplemente porque el documento no puede invocar su autenticidad en contra del perjudicado por el mismo.
El documento electrónico sin firma, y el acto en dicho soporte, no pueden invocar la presunción de validez del artículo 39.1 de la LPAC:
"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa."
El acto no se ha dictado ni puede presumirse válido, porque no se ha firmado electrónicamente y la firma electrónica es el requisito ad substantiam para que pueda considerarse dictado (generado, recibido o incorporado).
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