LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL PRESIDENTE Y LOS DEMÁS MIEMBROS DEL GOBIERNO (I)
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL PRESIDENTE Y LOS DEMÁS MIEMBROS DEL GOBIERNO (II, ART. 438 BIS CP)
La cuestión más relevante desde el punto de vista constitucional es, con arreglo a las entradas previas, la siguiente
"V. INTERFERENCIAS ENTRE EL ARTÍCULO 102 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
La Constitución no exige que el Presidente ni los demás miembros del Gobierno sean Diputados o Senadores, aunque debido a la lógica política y parlamentaria es frecuente que así ocurra. En estos casos, se plantea la duda de cómo articular las previsiones del art. 102 CE, relativas a la exigencia de la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, con la inmunidad parlamentaria de los Diputados y Senadores del art. 71 CE.
Mientras que el aforamiento no plantea problema alguno, dado que el art. 71.3 CE establece el aforamiento de los Diputados y Senadores ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en términos idénticos a los empleados por el art. 102.1 CE para los miembros del Gobierno, sí plantean serios problemas de interpretación y aplicación otras de las previsiones constitucionales. En primer lugar, el art. 71.2 CE exige la autorización de la Cámara correspondiente para la detención y procesamiento de los Diputados y Senadores, cualquiera que sea el delito imputado, mientras que el art. 102.1 CE no lo establece para los miembros del Gobierno. En segundo lugar, el art. 102.2 CE establece una reserva de iniciativa del Congreso de los Diputados para acusar a los miembros del Gobierno por delitos de traición o contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de sus funciones, reserva de iniciativa que, como antes se expuso, es distinta de la autorización para proceder del art. 71.2 CE. Por último, el caso más grave de colisión puede producirse cuando entren en juego las previsiones del art. 102.2 CE respecto de un miembro del Gobierno que sea Senador, sobre todo teniendo en cuenta que la iniciativa de la acusación corresponde en exclusiva al Congreso, sin intervención alguna del Senado.
Cuando los miembros del Gobierno a quienes se les pida responsabilidad penal ostenten también la condición de Diputado o Senador, los afectados disfrutan de los privilegios parlamentarios, incluida la inmunidad, pues no hay razón alguna para ser privado de ésta por la sola circunstancia de ser, o haber sido, miembro del Gobierno. Aquí no cabe razonar en términos de lex specialis, sino simplemente de un régimen jurídico distinto. Procede, por tanto, la acumulación de garantías, por más que ello suponga una diferencia de trato entre los miembros del Gobierno, según tengan o no la condición de parlamentarios."
Esta es la opinión de Miguel Ángel Montañés Pardo en el libro Comentarios a la Constitución Española.
No ha sido "testada" en ningún caso y, en nuestra modesta opinión, no sería compatible con el diseño constitucional de los "contrapesos" entre los distintos poderes constitucionales.
La condición de Diputado o Senador a los afectos del artículo 102 de la CE debería ser por completo irrelevante en relación con la responsabilidad criminal exigida a un miembro del Gobierno. Salvo que dimitiera como miembro del Gobierno y retuviera la condición de Diputado o Senador.
El mismo autor indicado considera lo siguiente:
"El sistema que establece el art. 102 CE encaja en el sistema judicial puro con dos notas originales: el fuero especial ante el Tribunal Supremo de los miembros del Gobierno para todos los delitos; y la reserva a favor del Congreso de los Diputados de la iniciativa para acusar por los delitos de traición o contra la seguridad del Estado, cometidos en el ejercicio del cargo."
Y añade:
"La intervención del Tribunal Supremo en este tipo de procesos no debe verse como un privilegio del Gobierno, sino como una solución de carácter funcional, que atribuye la competencia a la más alta instancia del poder judicial por la trascendencia del asunto, así como para reducir el riesgo de interferencias o presiones sobre el órgano juzgador."
A pesar de lo anterior, se concluye que cuando el miembro del Gobierno es además Diputado o Senador debe aplicarse no solo el artículo 102.1 de la CE sino también el artículo 72.1 de la CE, sobre la base de que ambos constituyen "garantías personales" de quienes ostentan la condición de miembros de los dos órganos constitucionales.
Los contrapesos constitucionales son entre los distintos poderes constitucionales (legislativo, ejecutivo y judicial) y por más que los mismos se apliquen a quienes reúnen la condición de miembros de dichos órganos no constituyen un estatuto legal integrado por adición en la esfera jurídica individual de los miembros de un órgano constitucional. A efectos del artículo 102.1 de la Constitución Española un miembro del Gobierno es exclusivamente miembro del Gobierno, con independencia de que además sea o no miembro del órgano legislativo. No es una cuestión de desigualdad entre miembros del Gobierno sino de igualdad en la posición de la responsabilidad penal de los miembros del gobierno como órgano constitucional.
La autorización de la Cámara respectiva establecida en el artículo 71.2 de la CE protege la independencia constitucional de las Cámaras protegiendo a sus miembros, pero carece de sentido y relevancia constitucional en relación con los miembros del Gobierno.
La interpretación ofrecida por Montañés Pardo añade al aforamiento del artículo 102.1 un requisito constitucional para la exigencia de la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno que no se encuentra en la regulación constitucional del ejecutivo y, de esta manera, completa la regulación con un requisito que no está constitucionalmente establecido, alterando así el diseño constitucional del equilibrio de poderes.
La interpretación contraria es la única que nos parece compatible con el artículo 9.1 de la CE:
Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
El Gobierno como poder público -y todos sus miembros que son "funcionarios" de dicho poder público (en el sentido cuando menos de Ferrajoli)- está sujeto a la Constitución y, por tanto, al artículo 102.1 de la CE, y no a ningún otro artículo constitucional- no referido al Gobierno- como consecuencia de que sus miembros sean además miembros de las Cámaras.Esta última condición es independiente del poder ejecutivo e irrelevante en relación con el poder ejecutivo como poder constitucional y con el régimen constitucional de la exigencia de responsabilidad penal de sus miembros.
Resulta extraño que se considere de otra manera, pero es lo que ofrece la interpretación contenida en unos comentarios publicados oficialmente con ocasión del XL aniversario de la CE.
Gómez Aspe concluyó también rincipia lo siguiente sobre la situación examinada:
"Las dudas se multiplican cuando el Presidente o Ministro imputado ostenta la condición de Diputado o Senador. La confluencia de ambos estatutos determinará que el miembro del Gobierno afectado disfrute también de las prerrogativas parlamentarias,y en particular de la de inmunidad. En consecuencia, su inculpación o procesamiento queda condicionado a la concesión del suplicatorio por la Cámara dela que forme parte, lo que introduce nuevas complejidades para la exigencia de su responsabilidad criminal. Ello es especialmente patente en el supuesto regulado en el apartado segundo del artículo 102 de la Constitución, puesto que se yuxtaponen la iniciativa acusatoria que compete plantear y decidir al Congreso de los Diputados y el suplicatorio, cuya concesión puede corresponder a cualquiera de las Cámaras, según que el miembro del Gobierno afectado sea Diputado o Senador. La regulación contenida en el Reglamento del Congreso de los Diputados no se ocupa de la cuestión,silencio que se ve agravado si se tiene en cuenta que una parte sustancial de la normativa en materia de inmunidad data del año 1912.
A la vista de lo expuesto en las páginas precedentes, resulta evidente que la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno está insuficientemente regulada en nuestro ordenamiento. Semejante vacío es peligroso, pues una materia tan delicada como ésta puede ser el origen de la contienda y disputa política más intensa,al poner bajo sospecha a los integrantes de uno de los poderes del Estado. El legislador debe ser consciente de esta situación, y proceder a establecer una normativa completa en la materia, sea a través de una Ley específica, sea aprovechando la ocasión que le brindan regulaciones sectoriales. De mantenerse la deficiente regulación actual corremos el riesgo de que prevalezcan los argumentos y criterios políticos frente a los estrictamente jurídicos cuando se haga necesario aplicar el artículo 102de la Constitución, situación ciertamente poco frecuente porque los miembros del Gobierno no suelen delinquir, pero no por ello imposible."
No compartimos, como hemos indicado, que la responsabilidad está regulada de modo insuficiente en cuanto al régimen constitucional de la misma. Sería tanto como imputar a la Constitución como norma un defecto incompatible con su vocación de sujetar a la misma a todos los poderes públicos: legislativo, ejecutivo y judicial.
En la exigencia de responsabilidad penal a los miembros del Gobierno, el poder judicial está sujeto al artículo 102 de la CE, pero no al artículo 71.2 de la CE, que no se refiere al Gobierno sino al poder legislativo.
En su D12.10 de Principia Iuris (página 820) Ferrajoli precisa lo siguiente:
"La "separación funcional de poderes" es una norma de competencia relativa a las funciones de una institución, en virtud de la cual los actos mediante los que tales funciones se ejercen por parte de los funcionarios investidos de las mismas no suponen la realización de actos instrumentales por parte de funcionarios de instituciones diferentes."
La atribución constitucional al Tribunal Supremo de la competencia para exigir la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno es una norma constitucional de competencia que reúne esta característica por su contenido y por su función.
Y el mismo Ferrajoli (página 821) destaca:
"un poder está dividido si y sólo si los sujetos competentes para producir los actos perceptivos que constituyen su ejercicio dependen de otros sujetos ... o tienen necesidad de la participación de otros sujetos competentes para la producción de (al menos de uno) de los correspondientes actos instrumentales. Están en cambio separados en caso contrario"
Ofreciendo, como no podía ser de otra manera, el siguiente ejemplo (página 821):
"...es el supuesto de la división funcional y al propio tiempo de la separación orgánica que existe entre poderes políticos y poder judicial en el caso de la exigencia de autorización del gobierno o del parlamento para el ejercicio de la función judicial en relación con algunos delitos o algunos imputados"
La autorización del Congreso o las Cámaras para el ejercicio de la función judicial está exclusivamente contemplada en los artículos 102.2 de la CE y 71.2 de la CE, y no en el artículo 102.1 CE que constituye, en nuestra modesta opinión, por lo indicado,un supuesto puro de "separación funcional de poderes", a efectos, precisamente,del deseado equilibrio constitucional de los distintos poderes públicos.
En Terminiello v. City of Chicago, en un contexto distinto, el juez Robert Jackson emitió el siguiente voto disidente de la opinión de la mayoría:
"There is danger that, if the Court does not temper its doctrinaire logic with a little practical wisdom, it will convert the constitutional Bill of Rights into a suicide pact"
La "lógica doctrinaria" puede referirse a todas las cuestiones constitucionales y convertir las mismas en "pactos suicidas" no expresos, sin sabiduría práctica alguna y sin efectos tendentes a preservar los equilibrios constitucionales que pretendían expresar y mantener una "sabiduría" vital.
