La pregunta que encabeza esta entrada no es meramente retórica. Hay al menos un sentido en el que es “imposible” tomar la Constitución en serio: el indicado por el teorema de la imposibilidad de Arrow (Premio Nobel de Economía en 1972) en relación con los sistemas de votación.
De acuerdo con el mismo, en un cuerpo electoral con al menos dos miembros y un mínimo de tres opciones es imposible definir una función de bienestar que satisfaga a la vez las condiciones siguientes:
i) Universalidad o dominio ilimitado: el voto debe tener un resultado que ordene entre sí todas las posibles opciones.
ii) No imposición o soberanía del ciudadano: cualquier orden social de preferencia debe poder alcanzarse por la agregación de los perfiles individuales de preferencia.
iii) Exclusión de la dictadura de un solo individuo: la función social de bienestar responde a las preferencias de más de un individuo.
iv) Monotonicidad: No debería ser posible que un individuo perjudicara una alternativa colocándola antes en su perfil de preferencias.
v) Independencia de alternativas irrelevantes: los cambios en las preferencias individuales de alternativas irrelevantes no tendrían impacto en la función social de preferencia de otro subconjunto de alternativas.
En general, se interpreta el teorema de imposibilidad en el sentido de que no existe ningún método “limpio” de votación. Asimismo, se ha indicado que si sólo existe una “agenda” (restricción del dominio de la función social) en virtud de la cual las preferencias son juzgadas, todas las condiciones del teorema se cumplen por la regla de la decisión por la mayoría (maior pars est melior pars).
Esto despeja el camino de momento, si bien solo para encontrar a continuación, en determinadas situaciones, un problema similar, el conocido como paradoja (teorema) de Sen o “imposiblidad de un liberal Paretiano”. El teorema o paradoja de Sen (Premio Nobel de Economía en 1998) puede formularse en la forma siguiente: si hay unos mínimos derechos y más de tres alternativas, entonces no hay ninguna regla colectiva de elección que pueda respetar simultáneamente dichos derechos y ser paretiana en relación con un domino no restringido de preferencias individuales.
La paradoja establece un conflicto entre dos propiedades muy deseables de la elección social: el respeto de los derechos ("liberalismo" en la formulación de Sen) y la eficiencia (paretianismo).
Si alguien estimara que ambas son "derechos"o que resultan siempre compatibles, la paradoja muestra que en determinadas ocasiones uno debe elegir entre respetar la eficiencia y ser respetuoso con los derechos ("liberal").
Tomar la paradoja de Sen en serio obligaría a elegir en estas situaciones y debería obligar a explicitar las razones por las cuales quien decide prefiere una alternativa sobre la otra, sea cual sea la alternativa preferida (la de la eficiencia o la de los derechos).
Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de determinados tributos pueden considerarse como enjuiciamientos que toman como parámetro principal los derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representaría la imposibilidad de mantener una situación tributaria que entrañaría la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos, con independencia de las razones de eficiencia que justifiquen su mantenimiento, futuro o pasado. El legislador tributario decidiría con autonomía sobre la eficiencia (contando con la información suministrada por sus electores) pero su límite constitucional vendría definido por los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Una vez que los derechos de determinados ciudadanos son afirmados con la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, no le correspondería al Tribunal Constitucional limitar estos efectos por razones de "eficiencia" o "seguridad". Dicho de otra forma, esta limitación exigiría sostener que el derecho constitucional no preexiste a su declaración por el Tribunal Constitucional.Pero si no preexiste, ¿en qué se basa la decisión de inconstitucionalidad?.
En cualquier caso, no formaría parte de las funciones constitucionales del TC modular los efectos concretos de su declaración por razones de "eficiencia". Dicha función corresponderían, en su caso, al legislador tributario que es quien únicamente puede decidir sobre la eficiencia.
Esta sería la razón por la que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha admitido la “sustitución retroactiva de una disposición nula mediante una norma intocable jurídicamente".
En la STC 45/1989 (constitucionalidad de determinados artículos de la ley del IRPF sobre tributación de los matrimonios), el Tribunal Constitucional, en un caso excepcional, decidió introducir una modulación de los efectos hacia el pasado de su declaración de inconstitucionalidad.
Sin entrar en el acierto o no de la misma, lo cierto es que dicha decisión correspondería al legislador y no al intérprete constitucional. Y no sólo eso, sino que cualquier razón que pueda invocarse en defensa de dicha modulación solo puede ser proporcionada, en su caso, por el legislador decidiendo sobre dicha cuestión concreta.
Los únicos “razonamientos” ofrecidos por la STC 45/1989 para la modulación son:
i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE).
ii) Un “inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, entre los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas constitucionales”.
No nos parece de recibo la vinculación entre el principio de seguridad jurídica y la limitación por vía no legislativa de efectos de una declaración de inconstitucionalidad. ¿Cómo puede invocarse la seguridad jurídica para limitar los efectos de un derecho constitucional por vía no legislativa? ¿No exige la seguridad jurídica, como valor constitucional, la preservación y no limitación del derecho constitucional vulnerado?. ¿Puede realmente distinguirse entre efectos pasados y futuros de la vulneración y mantener los primeros en nombre de la seguridad jurídica?.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha mantenido en otras sentencias que la retroactividad tributaria no es "per se" contraria a la seguridad jurídica, cuando las normas tributarias despliegan sus efectos hacia el pasado en perjuicio del contribuyente. ¿Por qué la “retroactividad” de los efectos favorables se opone a la seguridad jurídica cuando la retroactividad de los efectos de gravamen es compatible con la misma?.¿No debería el TC razonar “a pari” en ambos supuestos? .¿Qué precepto constitucional le autoriza a no a hacerlo así?.
Sólo su opinión. El supuesto trato de “disfavor” no es tal porque resulta tanto de la CE (art. 161.1) como de la LOTC (art. 40.1), y el Tribunal Constitucional ha declarado “ad nauseam” que la desigualdad objetivamente fundada en la ley y en la Constitución no merece reproche constitucional alguno.
En realidad, lo que sucedería, en nuestra opinión, es que el Tribunal Constitucional en este caso ha complementado el juicio acerca de los derechos vulnerados con un juicio acerca de la “eficiencia” en cuanto a su reparación.
Sin embargo, la limitación de efectos favorables de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normas tributarias se separaría de lo que debería ser el pleno respeto de los derechos constitucionales vulnerados y su reparación. Los derechos constitucionales vulnerados no se toman en serio si el Tribunal Constitucional decide sobre los mismos (acerca de sus efectos pasados) con criterios de “eficiencia” y no con criterios de tutela judicial. El legislador tributario quizá pueda, con limitaciones, y en casos excepcionales, introducir “a posteriori” criterios de "eficiencia" pero el Tribunal Constitucional no puede ni debe hacerlo.
Suponiendo que el estado previo al que se refiere en cada caso la sentencia del Tribunal Constitucional fuera "eficiente según Pareto" (comparado con él no se puede aumentar la utilidad de nadie sin reducir la utilidad de los demás) y que hubiera internalizado las externalidades tributarias previas, la negación de los efectos pasados de los derechos constitucionales vulnerados representaría la elección (encubierta) por el Tribunal de la eficiencia (pasada) frente a los derechos constitucionales (la protección de los derechos exigiría aumentar la utilidad de aquéllos cuyos derechos han sido vulnerados a costa de los beneficiados por dicha vulneración o de otros).Si se prescinde de consideraciones de eficiencia, no sólo no habría ninguna "regla" que justificara la solución sino que no habría ninguna regla de justicia invocable (la igualación en la ausencia de efectos pasados de todos los que no recurrieron la medida y de los que obtuvieron pronunciamientos firmes contrarios no sólo no tiene apoyo legal sino que iguala situaciones objetivamente distintas discriminadas por la ley para limitar los efectos de un derecho constitucional vulnerado).
Según Sen habría que elegir entre la eficiencia pasada y los derechos, pero en este caso no puede decirse que no haya niguna regla colectiva para decidir en el sentido de los derechos.Si los derechos han sido vulnerados como consecuencia de una disposición constitucional, la "eficiencia" pasada no puede prevalecer sobre los mismos.El Tribunal Constitucional no puede en este caso ser un "liberal paretiano", debería ser un "liberal" a secas si decide que los derechos han sido indebidamente vulnerados.Lo contrario sería no tomar en serio ni la Constitución ni los derechos.
Guillermo Ruiz
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