LA STC 59/2008 DE 14 DE MAYO SOBRE PENA MINIMA DIFERENCIADA EN FUNCION DEL SEXO

En EL PAIS del 31 de Mayo de 2008, la Magistrada y Vocal del CGPJ Montserrat Comas ("EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LO HA DEJADO CLARO") resumía sus conclusiones sobre la Sentencia 59/2008,de la que fue ponente el Magistrado Pacual Sala Sanchez y que contó con los votos particulares suscritos por los Magistrados Vicente Conde, Javier Delgado, Jorge Rodríguez-Zapata y Ramón Rodríguez Arribas.Según se informó en su día, el recientemente fallecido Magistrado Roberto García Calvo también disintió de la opinión de la mayoría, pero según resulta de la STC publicada no llegó a formular su voto particular a la misma.

La STC se ocupa de la modificación del artículo 153 del Código Penal sobre el delito de maltrato ocasional.

Este es el resumen de Montserrat Comas:

"La constitucionalidad de la norma penal cuestionada ha sido el criterio abrumadoramente mayoritario de la judicatura durante estos dos años y diez meses de aplicación por parte de los órganos judiciales competentes: un total de 835 (458 juzgados de Violencia sobre la Mujer, 327 juzgados de lo Penal y 50 secciones Penales de las Audiencias Provinciales), que han dictado más de 90.000 sentencias en este mismo periodo. Por otra parte, no es algo ajeno recurrir a una agravación de la pena en nuestra tradición jurídico-penal. Así, por ejemplo: la pena del homicidio se agrava en los casos de genocidio (art. 607 CP) o terrorismo (art. 571); la agresión al jefe del Estado, ministros o policías en el ejercicio de sus funciones tiene aparejada una pena más grave que la misma conducta respecto al resto de los seres humanos. Asimismo, el Código Penal incluye medidas discriminatorias para conseguir la igualdad: en la lesión u homicidio de un ciudadano negro por un blanco cometido por motivos racistas (art. 22.4), en los tipos de discriminación en el empleo (art. 314) o el de la provocación a la discriminación (art. 510).

En fin, comparto y me congratulo de la decisión mayoritaria del TC y disiento de los votos discrepantes porque adolecen de ausencia de una reflexión esencial y determinante: la diferencia de trato no es por grupo de personas en función del sexo. Se trata de combatir, con un tratamiento penal diferenciado, un fenómeno criminal cuyas causas son distintas a cualquier otro: el de la violencia de género, cuando ésta se comete en un ámbito de relación -el de la pareja- aprovechando el varón una situación de superioridad que tal relación le proporciona. En palabras del TC: la pena mayor no se explica en el sexo sino en la grave desigualdad que se expresa a través de este tipo de violencia.

El Tribunal Constitucional ha hecho justicia a las víctimas y permite seguir trabajando con medidas de protección hacia las mujeres en este largo recorrido a favor de la igualdad."

En mi modesta opinión, la "reflexión esencial y determinante" sí se encuentra en la opinión minoritaria y, en particular, en el agudo, claro y conciso voto del Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas.Una de las cosas que pondría de manifiesto este voto es que el problema jurídico que había que resolver era una solución penal que además de no tener un fundamento constitucional adecuado tampoco responde al tratamiento diferenciado de las distintas conductas con arreglo al rango de las penas.Se trataría de un planteamiento "colectivo" defendido por razones de supuesta desigualdad social que tienen un difícil o imposible encaje en el derecho penal y en el derecho sancionador.La "discriminación inversa" se ha justificado como un apoyo de las minorías maltratadas con diferentes medidas positivas pero nunca, que sepamos, se ha invocado para sancionar colectivamente de distinta manera una misma conducta según la condición sexual de la víctima.

Este es el voto particular que formuló el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, por la que se desestima la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005 formulada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia respecto del art. 153.1 del Código penal, en su redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género :

"La diferencia se produce así, no en el máximo de la pena, sino en el mínimo, tres meses en el caso del art. 153.2 CP, y seis meses en el del art. 153.1 CP. La intervención agravatoria del legislador, asentada sobre la base, (la verdaderamente significativa) de la diferenciación por razón de sexo, se ha producido, pues, exclusivamente para la elevación del mínimo de tres a seis meses.

2. A mi juicio, la interpretación del tipo penal cuestionado no puede ser otra que la que propone la Magistrada cuestionante; y ello sentado, no me resulta aceptable que la Sentencia, tras reconocer, aunque en términos condicionales (FJ 4, párrafo segundo), que esa interpretación "conduciría, en efecto a su inconstitucionalidad si … fuera la única posible", se escude en "otras interpretaciones como las manifestadas en numerosos pronunciamientos de los Jueces y los Tribunales ordinarios acerca del expresado tipo penal", dato de hecho que en un juicio de constitucionalidad no creo que pueda suponer un riguroso criterio de análisis, pues el juicio de esos órganos jurisdiccionales en modo alguno puede sustituir al nuestro, ni al de la Magistrada cuestionante, que debe ser el objeto único de nuestro obligado enjuiciamiento.

3. La Sentencia tiene realmente el significado de una Sentencia de las denominadas interpretativas, sobre cuya base no resulta lógico que la interpretación apreciada como constitucionalmente aceptable, no se haya llevado al fallo, como se hiciera en la STC 24/2004, de 24 de febrero, en otra cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre otro tipo penal diferente del actual.

Si la Sentencia se hubiese atenido a la coherencia aconsejable con ese precedente y con la afirmación condicional de la inconstitucionalidad del precepto en la interpretación de la Magistrada cuestionante, a que me acabo de referir en el apartado anterior, lo normal hubiera sido que la declaración de inconstitucionalidad de esa interpretación se hubiese llevado al fallo, sin perjuicio de dejar a salvo las otras interpretaciones que la Sentencia (no yo, por supuesto) declara como posibles.

El no hacerlo así supone un grave riesgo de inseguridad jurídica, pues a la postre los órganos jurisdiccionales no tendrán certeza de si la interpretación cuestionada, perfectamente posible según la letra y sentido del precepto, y aceptada como tal por la propia Sentencia, es constitucional o no.

4. Toda la Sentencia se apoya en una base conceptual que, a mi juicio, resulta inadmisiblemente apodíctica: que las conductas previstas en el apartado 1 del art. 153 CP tienen mayor desvalor y consecuentemente mayor gravedad que las del apartado 2, lo que justifica que puedan ser sancionadas con mayor pena. En otros términos: que la agresión producida en el ámbito de las relaciones de pareja del varón a la mujer tienen mayor desvalor que las producidas en esa misma relación por la mujer al varón. Y es sobre esa base apriorística, que por mi parte rechazo, sobre la que se asienta la aplicación al caso del canon de la igualdad.

No puedo aceptar esa base de partida, pues el valor al que el proclamado desvalor corresponde, y que mediante el cuestionado tipo penal se protege, no puede ser otro que el de la dignidad, la libertad o la integridad corporal de la víctima, y en relación con esos valores me resulta sencillamente intolerable que puedan establecerse diferencias por razón de sexo, criterio de diferenciación que choca directamente con la proscripción del art. 14 CE.

Late en el fondo una superada concepción de la mujer como sexo débil [aunque la Sentencia salga al paso de una interpretación tal en el FJ 11, apartado a), párrafo 2] que no considero adecuada a las concepciones hoy vigentes sobre la posición de la mujer ante el Derecho y ante la sociedad.

El factor de la muy desigual frecuencia de las agresiones producidas por individuos de uno y otro sexo es simplemente de índole numérica, y no cabe, a mi juicio, convertir un factor numérico en categoría axiológica.

La mayor frecuencia de agresiones producidas por varones respecto de las mujeres que las producidas por éstas respecto a aquéllos podrá determinar la consecuencia de que deban ser más los varones sancionados que las mujeres; pero no me parece constitucionalmente aceptable que la gravedad de la conducta y la intensidad de su sanción se decidan en razón del sexo del autor y víctima del delito.

Frente a lo que afirma la Sentencia (FJ 7, párrafo 1) precisamente "constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados", y ese tratamiento diferenciado me parece incompatible con el art. 14 CE.

En el análisis de la comparación que la Magistrada cuestionante propone entre el apartado 1 del art. 153 y el 2 la Sentencia discurre en el fundamento jurídico 7 como si se tratase de la tipificación de dos conductas distintas, una con mayor gravedad (la del apartado 1) que la otra (la del apartado 2). Pero ese planteamiento incurre, a mi juicio, en un error.

Entre ambos apartados del art. 153 no existe una diferencia de delitos, ni de conductas, sino de víctimas, como lo evidencia la dicción legal del apartado 2 al identificar los delitos: "si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuera". Se trata, pues, de un mismo delito y por tanto de igual desvalor, siendo así la diferenciación de víctimas la única razón del distinto trato penológico, y no un pretendido mayor desvalor, a menos que, contra la dicción inequívoca del texto legal, se afirme, como hace erróneamente la Sentencia, que los delitos son distintos.

Si la consideración del mayor desvalor es la clave de la Sentencia, o mejor, lo es la apreciación por el legislador de ese mayor desvalor como clave del tipo, lo mínimamente exigible, cuando se está cuestionando el precepto desde la óptica del art. 14 CE, sería que ese mayor desvalor, que es en realidad lo cuestionado, se justificase de modo incuestionable. Y es el caso que esa justificación está ausente de la Sentencia.

La única explicación que se propone es la de que las conducta incriminadas en el art. 153.1 (FJ 7, párrafo 1) "no son otra cosa … que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Como se ve se salta de afirmación apodíctica a afirmación apodíctica, pues no se ve la razón de que se pueda dar por sentado, cual se hace al argumentar así, que en el ámbito de las relaciones de pareja exista hoy una relación de desigualdad y una posición subordinada de la mujer, cualquiera que fuese la lamentable situación del pasado, y de la que la violencia incriminada pueda ser trasunto.

Pauta cultural de desigualdad en el ámbito de la pareja, es expresión que se usa en la misma línea discursiva (FJ 9, apartado a, párrafo 4), y que, de poder ser atendible, supone el riesgo de caer en una culpabilización colectiva de los varones, pues en rigor, si la conducta individual no se valora en los elementos de su propia individualidad en el plano de la culpa, sino en cuanto trasunto de un fenómeno colectivo, la sombra de la culpa colectiva aparece bastante próxima.

La Sentencia, pues, pese a su extensión, se asienta sobre el vacío, ya que a lo largo de todos sus fundamentos a la hora de aplicar el canon del art. 14 CE en sus diversos criterios componentes, reaparece en cada caso, a modo de un estribillo constante, la alusión al mayor desvalor y gravedad, carentes de partida, como se ha dicho, de justificación argumental en la Sentencia.

5. A la hora de analizar el tipo penal cuestionado desde la óptica de la igualdad (dada la comparación que se propone por la Magistrada cuestionante entre el art. 153.1 y el 153.2; o mejor, la posición de los varones y las mujeres en relación a los respectivos tipos), y a efectos de aplicar el canon usual en nuestra doctrina sobre la aplicación del art. 14 CE, no considero que la diferencia de trato entre varones y mujeres pueda superar el primer elemento de razonabilidad, en contra de lo que al respecto se razona en la Sentencia.

Habida cuenta de que el problema consiste en justificar una diferenciación que en el nuevo tipo legal se establece en razón de la condición de varón del autor (según he sostenido antes contra lo afirmado en la Sentencia), es necesario demostrar "que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin [el de la mayor protección de la mujer] frente a una alternativa no diferenciadora" (FJ 9, párrafo 1).

Pues bien, si se advierte que esa "alternativa no diferenciadora" era precisamente la que se materializaba en la precedente redacción del art. 153 CP; que la pena establecida en su máximo y en su pena alternativa era la misma que la del actual art. 153.2, tras la modificación producida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (máximo y pena alternativa a su vez coincidentes con las del correlativo art. 153.1 actual), y que la única diferencia de pena, según se indicó al principio, consiste en el mínimo (elevación de tres a seis meses), el factor a justificar desde el prisma conceptual de la razonabilidad no es otro que el de ese mínimo.

Y al respecto debe destacarse que el nivel de pena fijado por el grado mínimo del nuevo tipo podía perfectamente alcanzarse en el precedente, el de "la alternativa no diferenciadora", de que habla el texto de la Sentencia, lo que pone en evidencia la innecesariedad de la modificación legal, pues de existir alguna circunstancia especialmente significativa en el caso de la agresión del varón a la mujer en la relación de pareja, en el sentido del mayor desvalor que arguye la Sentencia, a la hora de la individualización de la pena dentro del margen penológico del tipo de precedente vigencia (coincidente, como se ha señalado con insistencia, con el del actual art. 153.2 CP), quedaría abierta la vía para su imposición en un grado igual o superior al que establece el mínimo del tipo hoy vigente, objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

Si, pues, desde la funcionalidad al fin de protección de la mujer, el tratamiento penológico diferenciado por razón de sexo resultaba innecesario, considero que en dichas condiciones la introducción legal de una diferencia por razón de sexo no puede ser en modo alguno razonable.

6. La Sentencia insensiblemente está introduciendo un elemento en el tipo, a lomos de la idea del mayor desvalor que, a mi juicio, no consta ni explícita ni implícitamente en aquél, lo que resulta vedado por el principio penal constitucional de legalidad, incluible, según constante doctrina de este Tribunal Constitucional, en el art. 25 CE.

La Sentencia trata de justificar lo hecho por el legislador por las razones que, a su juicio, le llevaron a hacerlo, cuando, al mío, se deben diferenciar uno y otro plano.

Las razones que llevaron al legislador a modificar el Código penal para intensificar la represión de las agresiones inferidas a las mujeres en las relaciones de pareja (por cierto las de menor entidad, que no son precisamente la que provocan el horror que nos presenta la vida diaria de tantas víctimas, y en las que insensiblemente se piensa al enfrentarse al tipo cuestionado, que nada tiene que ver con aquéllos), quedan fuera del tipo penal, si no se introducen explícitamente en él; y por tanto no pueden ser elemento de consideración, al enjuiciar la constitucionalidad del tipo, so pena de desbordar los límites del art. 25 CE."

Este es el texto completo de la STC 59/2008

El Tribunal Supremo de Estados Unidos consideró un caso de discriminación sexual en el que una ley del Estado de California sancionaba la participación en el estupro de los varones pero no de las mujeres.Afirmó su constitucionalidad sobre la base de que la ley pretendía prevenir los embarazos ilegítimos y estaba por tanto dirigida a proteger y no a sancionar a la mujer.En el caso de la STC 59/2008 el precepto también está dirigido a sancionar a la mujer autora del mismo y es único.La Sentencia del TS de Estados Unidos es Michael M.v. Superior Court, 450 U.S. 464 (1981)