Wednesday, March 31, 2010

UN IMPUESTO SOBRE EL RIESGO DE ENFERMEDAD

Un impuesto de estas características, que más adelante, precisaremos, es un impuesto como cualquier otro o es un impuesto sujeto a límites constitucionales derivados de la jurisprudencia constitucional sobre la “claúsula de comercio”, que solo habilita al legislador federal a establecer regulaciones que tengan por objeto directo o indirecto el comercio interestatal en la Unión. Esta claúsula constitucional fue reforzada en cuanto a su extensión por la jurisprudencia dictada durante el New Deal.

“The Patient Protection and Affordable Health Care Act” aprobada por mayoría no muy holgada y firmada por el Presidente Obama ha motivado el inicio de un debate profundo propio de la seriedad americana en materias constitucionales y del inicio del cambio que la misma puede suponer, aunque algunos comentaristas consideran que objetivamente tienen menos importancia que el programa Medicare aprobado en 1965.

El aspecto más interesante de la cuestión, debido a las peculiaridades constitucionales americanas, es que el impuesto se establece en el caso de que los obligados a suscribir una póliza de seguro médico (“individual mandate”) no la suscriban y se fija como un “excise tax” debido por la falta de pago de primas de un seguro médico de salud calificado en un mes dado.

Estas son las principales características y estimaciones globales relacionadas con la Ley:
Coverage:

Would expand coverage to 32 million Americans who are currently uninsured.

Health Insurance Exchanges:

The uninsured and self-employed would be able to purchase insurance through state-based exchanges with subsidies available to individuals and families with income between the 133 percent and 400 percent of poverty level.

Separate exchanges would be created for small businesses to purchase coverage -- effective 2014.
Funding available to states to establish exchanges within one year of enactment and until January 1, 2015.

Subsidies:

Individuals and families who make between 100 percent - 400 percent of the Federal Poverty Level (FPL) and want to purchase their own health insurance on an exchange are eligible for subsidies. They cannot be eligible for Medicare, Medicaid and cannot be covered by an employer. Eligible buyers receive premium credits and there is a cap for how much they have to contribute to their premiums on a sliding scale.

Federal Poverty Level for family of four is $22,050

Paying for the Plan:

Medicare Payroll tax on investment income -- Starting in 2012, the Medicare Payroll Tax will be expanded to include unearned income. That will be a 3.8 percent tax on investment income for families making more than $250,000 per year ($200,000 for individuals).

Excise Tax -- Beginning in 2018, insurance companies will pay a 40 percent excise tax on so-called "Cadillac" high-end insurance plans worth over $27,500 for families ($10,200 for individuals). Dental and vision plans are exempt and will not be counted in the total cost of a family's plan.

Tanning Tax -- 10 percent excise tax on indoor tanning services.

Medicare:

Closes the Medicare prescription drug "donut hole" by 2020. Seniors who hit the donut hole by 2010 will receive a $250 rebate.
Beginning in 2011, seniors in the gap will receive a 50 percent discount on brand name drugs. The bill also includes $500 billion in Medicare cuts over the next decade.

Medicaid:

Expands Medicaid to include 133 percent of federal poverty level which is $29,327 for a family of four.
Requires states to expand Medicaid to include childless adults starting in 2014.

Federal Government pays 100 percent of costs for covering newly eligible individuals through 2016.

Illegal immigrants are not eligible for Medicaid.

Insurance Reforms:

Six months after enactment, insurance companies could no longer denying children coverage based on a preexisting condition.
Starting in 2014, insurance companies cannot deny coverage to anyone with preexisting conditions.
Insurance companies must allow children to stay on their parent's insurance plans until age 26th.

Abortion:

The bill segregates private insurance premium funds from taxpayer funds. Individuals would have to pay for abortion coverage by making two separate payments, private funds would have to be kept in a separate account from federal and taxpayer funds.

No health care plan would be required to offer abortion coverage. States could pass legislation choosing to opt out of offering abortion coverage through the exchange.

**Separately, anti-abortion Democrats worked out language with the White House on an executive order that would state that no federal funds can be used to pay for abortions except in the case of rape, incest or health of the mother.

Individual Mandate:
In 2014, everyone must purchase health insurance or face a $695 annual fine. There are some exceptions for low-income people.

Employer Mandate:

Technically, there is no employer mandate. Employers with more than 50 employees must provide health insurance or pay a fine of $2000 per worker each year if any worker receives federal subsidies to purchase health insurance. Fines applied to entire number of employees minus some allowances.

Immigration:

Illegal immigrants will not be allowed to buy health insurance in the exchanges -- even if they pay completely with their own money.”

Desde un punto de vista jurídico la principal cuestión que ha sido objeto de debate hasta la fecha es la de si la sanción o gravamen a pagar por la falta de cumplimiento del mandato individual de aseguramiento (695 dólares anuales) es un impuesto o multa no autorizado por la claúsula que autoriza a establecer impuestos al legislador federal para el “general welfare” o no autorizado por la “claúsula de comercio” que autoriza regulaciones dirigidas directa o indirectamente a regular el comercio interestatal, entendiendo por tal también los servicios.

Las opiniones favorables y contrarias sobre esta cuestión se han recogido por el New York Times y por otras publicaciones, en especial por el debate entre Rivkin y Casey y Balkin. También por los economistas que se han pronunciado a favor y en contra de las nuevas medidas.

En general, el gravamen o sanción por la falta de aseguramiento pretende incentivar el aseguramiento por aquellos individuos que preferirían autoasegurarse por considerar que el coste de su riesgo futuro será inferior al pago acumulado de primas de aseguramiento. La norma por el contrario entiende que la ampliación del “pool” de riesgos y asegurados permitirá a los aseguradores privados una mejor gestión del riesgo y una disminución de los costes globales.

El aspecto teórico interesante es que si los individuos no pensaran que conocen sus probabilidades de enfermedad entonces tendría sentido establecer un “pool” de riesgos forzados puesto que el mismo constituiría par todos los asegurados una solución óptima de Pareto (ninguno perdería y la posición global mejoraría) Este es también el criterio de justicia de Rawls en el supuesto de un “velo de ignorancia” sobre las condiciones futuras. Por el contrario, si se considera que los individuos tienen razones para no asegurarse porque tienen información que les permite considerar que su riesgo futuro no exige el aseguramiento actual, entonces los obligados al aseguramiento estarían realizando una transferencia de renta propiamente impositiva en beneficio de quienes obtengan los fondos federales que derivan de la sanción y/o se beneficien de las subvenciones federales a los programas de salud.

La peculiaridad de la situación es que el impuesto o sanción se configuraría como un gravamen sobre la percepción del grado de salud del individuo y no sobre otras manifestaciones de su renta. En la propuesta del Congreso- no aprobada- el impuesto se configuraba como un impuesto sobre la renta del 2,5% con un techo de la “prima nacional promedio (de aseguramiento) para el ejercicio fiscal en curso”.

Los Fiscales Generales de 14 Estados han presentado demandas solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la Ley. En general los expertos consideran improbable que las mismas alcancen el Tribunal Supremo o que tengan posibilidades reales de prosperar dada la jurisprudencia de dicho Tribunal asociada a los programas del New Deal. Otros mencionan que si la ley fuera inconstitucional también lo serían los programas Medicare y Medicaid, que llevan funcionando muchos años.

El caso es sumamente peculiar en cuanto a su planteamiento, dado que cualquier “halo de duda” deriva de su propia configuración técnica y del gravamen de un “riesgo vital” libremente asumido. Una financiación de los programas federales de gasto sanitario con cargo a otros impuestos es una transferencia de renta que no plantearía problema alguno de constitucionalidad aunque podría plantear problemas de sostenibilidad (el programa aprobado pretende reducir el gasto médico).

La parte de la financiación del nuevo programa basada en la sanción por la falta de aseguramiento podría plantear el problema- no planteado en la jurisprudencia previa-de la posibilidad de gravar a los ciudadanos por su decisión de asumir “riesgos sanitarios” sin aseguramiento y que, en principio, no trasladan a otros ningún coste que estos no tuvieran que asumir por ser un coste propio o que, en caso de insuficiencia de medios por su parte, asumiera el estado con cargo a la transferencia derivada de impuestos exigidos por la manifestación de una riqueza distinta de la propia percepción sobre su riesgo de fallo de su salud.

Los impuestos afectan a las decisiones económicas de trabajar, invertir, consumir, etc. La cuestión es si pueden afectar además a las mismas gravando decisiones motivadas por la percepción del riesgo de salud propio que no producen o trasladan riesgo o coste a otros individuos, como parece que sucede cuando alguien decide, como consecuencia de la autopercepción sobre su salud, no comprar aseguramiento médico.

Su autopercepción puede ser equivocada o no, la cuestión es si el desincentivo sobre la misma deriva de una percepción más fundada o trata de evitar un coste infundado sobre otros. La comparación con las “externalidades” de la polución ambiental no sería en principio adecuada porque el sujeto que no compra aseguramiento médico, si no enferma no puede trasladar ningún coste y, cuando enferma, no traslada ningún coste a los demás que estos pueden pretender recuperar.

Los costes que los defensores de la medida en esta especial configuración dicen que se trasladan indebidamente serían los siguientes:

“En primer lugar al autoexcluirse del “pool” de riesgos elevan las primas de riesgo de otros que integran el “pool”. Su ausencia incrementa los costes de las primas de los empresarios sujetos al mandato como empleadores. Estos costes son o bien absorbidos por los empleadores, reduciendo sus beneficios, o traspasados a sus empleados. Cualquier de estos resultados reduce la renta total y produce una recaudación fiscal menor para el gobierno” ( Balkin)

El argumento, en este aspecto, parece descansar en buena medida en lo que pide porque para ser conclusivo tendría que justificar que deba haber un “pool” de riesgo común a pesar de que los riesgos sobre la salud son percibidos individualmente y dependen en una gran medida, al menos en los casos afectados por el mandato individual, de condiciones vitales y decisiones individuales propias de los individuos y no reducibles a una homogeneidad de riesgo o condición compartidos (como sucedería por ejemplo con las “contingencias” de salud en el ámbito laboral, etc).

Seguramente las medidas aprobadas tienen otros aspectos significativos, pero este plantea cuestiones de principio nada desdeñables y una conclusión provisional bastante chocante: es la configuración de la sanción como recurso afectado la que podría ofrecer dudas que no se plantearían en el caso de cualquier otro gravamen que estuviera dirigido genéricamente a la transferencia de renta propia de cualquier figura impositiva.

Dicha transferencia también se produce en este caso, pero el medio de la misma es el gravamen por una percepción del riesgo sobre la propia salud que no traslada costes directa o indirectamente a los demás de ninguna forma que justifique una recuperación de los mismos. Lógicamente la obligación de suscribir seguros que afectan a la percepción de la salud reduciría los gastos de gestión del riesgo por los aseguradores, pero no justifica que quienes no quieren asegurarse del riesgo estén obligados a reducir dichos gastos en beneficio de quienes sí quieren asegurarse.

Al margen de la cuestión teórica de si la percepción y decisión sobre el “propio riesgo” puede alterar en cualquier forma significativa el riesgo estadístico o actuarial de un colectivo en forma significativa como para resultar corregido por vía legislativa.

Como consecuencia de lo indicado, podría suceder que no fuera tan claro que el impuesto o sanción establecido por la falta de cumplimiento del mandato individual de aseguramiento no tuviera características propias de los “impuestos punitivos”, en una forma todavía inédita en la jurisprudencia constitucional americana. Los precedentes sobre esta cuestión se refieren a supuestos completamente distintos como los “impuestos punitivos” sobre actividades ilegales de tráfico de drogas que ya habían sido criminalmente sancionadas (Department of Revenue of Montana v. Kurth Ranch (1994)) o los impuestos basados en declaraciones de actividades de juego ilícitas que obligaban a declarar contra sí mismo al afectado por los mismos (Marchetti v. United States (1968)).

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