El Auto del Tribunal Supremo de 25-05-2022 (rec. nº 5321/2021) admite recurso de casación sobre la siguiente cuestión:
"TERCERO. Normas que deberán ser interpretadas.
A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], en relación con el artículo 14 de la Constitución Española["CE"] y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019 (ES:TC:2019:97).
CUARTO. Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.
Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:
Determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos,directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019 de 16 de julio(1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) ( Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10 )."
Y precisa también:
"5. La Sala de instancia es conocedora del origen de la información en virtud de la cual la Inspección ha regularizado la situación tributaria de la recurrente, a saber, los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado por la entidad mercantil, actuaciones, sin embargo, que la sentencia no califica, lo que le permite considerar no probada"ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias" (sic), lo cual podría no ajustarse a los cánones de ponderación establecidos en la STC97/2019, al no efectuar el primer elemento de juicio de ponderación que dicha jurisprudencia prescribe sobre los intereses en conflicto, cuando se valora la exclusión de una prueba ilícitamente obtenida, al abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo, ni tampoco el segundo juicio de ponderación exigido, sobre el vínculo entre la vulneración y el proceso, al no practicar un examen del parámetro de control interno, como es la conexión instrumental de la obtención de la prueba para hacerla valer en un procedimiento frente a la recurrente, y ello con independencia de que el autor de la vulneración hubiera sido un particular, y porque al mismo tiempo deja de valorar la exclusión de la prueba sólo con base en considerarla derivada o fuente de conocimiento indirecto."
En el ámbito de las relaciones laborales, en el momento actual, la cuestión exigiría tener en cuenta lo previsto en el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones
normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas
que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.Así como en la citada Directiva.
Y, en especial, los siguientes preceptos (Anteproyecto):
Artículo 2. Ámbito material de aplicación.
1. La presente ley protege a las personas físicas que informen, a través de alguno de los
procedimientos previstos en ella de:
a) Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión
Europea siempre que entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión enumerados
en el Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937, con independencia de la calificación que de las mismas
realice el ordenamiento jurídico interno, afecten a los intereses financieros de la Unión tal y como
se contemplan en el artículo 325 del TFUE o incidan en el mercado interior, tal y como se
contemplan en el artículo 26, apartado 2 del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la
Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones
relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre
sociedades o a prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la
finalidad de la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.
b) Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o
muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera
de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una
regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u
omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.
Artículo 3. Ámbito personal de aplicación.
1. La presente ley se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que
hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional,
comprendiendo en todo caso:
a) las personas que tengan la condición de empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena;
b) los autónomos;
c) los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o
supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
d) cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas,
subcontratistas y proveedores.
2. La presente ley también se aplicará a los informantes que comuniquen o revelen públicamente
información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya
finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que
perciban o no una remuneración, así como a aquéllos cuya relación laboral todavía no haya
comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el
proceso de selección o de negociación precontractual.
(...)
Artículo 38. Medidas de protección frente a represalias.
1. No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones
recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente ley hayan
infringido ninguna restricción de revelación de información, y éstas no incurrirán en responsabilidad
de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran
motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era
necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de la presente ley, todo ello sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal.
Lo previsto en el párrafo anterior se extiende a la comunicación de informaciones realizadas por
los representantes de las personas trabajadoras, aunque se encuentren sometidas a obligaciones
legales de sigilo o de no revelar información reservada. Todo ello sin perjuicio de las normas
específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral.
2. Los informantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la
información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso
no constituya un delito.
3. Cualquier otra posible responsabilidad de los informantes derivada de actos u omisiones que no
estén relacionados con la comunicación o la revelación pública o que no sean necesarios para
revelar una infracción en virtud de la presente ley serán exigibles conforme a la normativa aplicable.
4. En los procedimientos laborales ante un órgano jurisdiccional relativos a los perjuicios sufridos
por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha
comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con la presente ley y que ha sufrido
un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una
revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida
perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculadas a la
comunicación o revelación pública."
Los artículos 199 y 200 del Código Penal establecen lo siguiente:
Artículo 199.
1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga
conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado
con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación
de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con
la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.
Artículo 200.
Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que
descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el
consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de
este Código.
El Anteproyecto y la Directiva consideran que las
personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en
esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente ley
(no han) infringido ninguna restricción de revelación de información
La mera actividad de revelación o información de
"secretos" o "datos reservados" directos (propios de la
relación empleado/empresario como en el caso del Auto o -quizás- de una
relación cliente/profesional) cubierta por el Anteproyecto y la Directiva no
parece que pueda considerarse ahora ilícita, siempre que su adquisición o
acceso no constituya un delito
Por tanto, las cuestiones planteadas por el Auto exigirían
tener en cuenta en qué medida afecta lo anterior a las denuncias de información
tributaria reservada de un empresario conocida u obtenida sin incurrir en
delito alguno por empleados del mismo
Resultaría, en nuestra opinión, difícil considerar que la
revelación de información protegida por el Anteproyecto y la Directiva se
califique y considere , a efectos tributarios, como prueba ilícitamente
obtenida
Es asimismo importante lo establecido en el art. 201.1 del
CP:
Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo
será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Quien invoca la ilicitud del medio de prueba debería,
parece, actuar en consecuencia
La doctrina de la Sentencia Falciani (STC 97/2019), a la que
se remite el Auto, se refiere a un supuesto de información en soporte
electrónico, indirectamente obtenida de un empleado y referida a datos no de su
empleador sino de clientes del mismo, y objeto de protección penal en el país
de origen (Suiza). La misma no se consideró ilícita a efectos tributarios
