Id Cendoj: 28079120012024100935
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 06/11/2024
Nº de Recurso: 2261/2022
Nº de Resolución: 947/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia
El acusado envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas,correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros. Y, a tal efecto, el acusado, además y con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56€) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeña' y cuyo número era NUM005 , lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso .
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA,igualmente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías a que, en vía de responsabilidad civil, abone a Narciso la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS(18.460,38 €).
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por el abono de tal cantidad y de los intereses legales que pudieran devengarse conforme a lo expuesto,se declara la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de las mercantiles "AGUIRREBEÑA MEDIACIÓN, S.L." y"GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" ("GENERALI"), por una cuota del cada una de ellas,pero siendo las dos mercantiles conjunta y solidariamente responsables entre ellas y ante este Tribunal del abono al perjudicado del importe total de la indemnización (18.460,38 €) y, en su caso, de los correspondientes intereses ( art. 576 LEC), si tuviese que llegar a operar y hacerse efectiva la referida responsabilidad civil subsidiaria".
La anterior sentencia fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la representación de Matías , que con fecha 24 de febrero de 2022 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Brualla Gómez de la Torre en nombre de Matías.
DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por don Narciso y por GENERALI, instados respectivamente por los Procuradores don Carlos Piñeira Campos y Don Luis Fernando Álvarez Wiese.
ACORDAMOS la confirmación de la sentencia núm. 326/2021, de 25 de octubre, dictada por la Sección 4ª dela Audiencia Provincial.
PROCEDEMOS A MODIFICAR EXCLUSIVAMENTE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA QUE SE SUSTITUYE POR DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifiquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Particípese, en su caso, la interposición de recurso".
SEXTO.- 5 y 6.- Por infracción de ley conforme al art.392 del Código Penal en relación con el artículo390.1º.2 por haber considerado las fotocopias aportadas y las informaciones de inversión como documentos mercantiles.
Apunta el recurrente que " Los documentos que la sentencia considera falsificados son los de los ordinales 4ºy 5º de la declaración de hechos probados:
- Seguro de protección de pagos; vida;
- Plan individual de ahorro sistemático y plan individual multifondo."
Se refiere a " unos inexistentes seguros de protección de pagos (folios 55 y vto) y vida (folios 56 a 57) y unos inexistentes productos financieros denominados plan individual de ahorro (folios 57 a 63) y plan individual multifondo (folio 61 a 65)", pero que sostiene que:
"La falsedad realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento mercantil, solo podrá considerarse como una falsedad en documento privado.
Se trata de una fotocopia que se ha tratado de hacer pasar por original, no de que se haya creado un documento totalmente falso para hacerlo pasar por original. Como las pólizas aportadas (vida - folio 56 - y protección de pago - folio 55) no son originales, sino unas fotocopias, se puede afirmar que carecían de la eficacia probatoria propia del documento mercantil y de su aptitud para incidir de alguna forma en el tráfico jurídico.
Las referidas pólizas fueron remitidas, según la sentencia, por wasap o email, por lo que en todo caso nunca se remitió un documento original, sino meras copias, que por ello nunca pretendieron hacerlas pasar por el original,aunque fueran remitidas con la intención de hacer creer que son fiel reproducción de sus originales.
... La falsedad se proyecta sobre un documento privado, dado que al reflejar una información sobre dinero invertido, no refleja ninguna operación de contratación de un fondo de inversión o de ahorro, ni de las condiciones económicas de la inversión, por lo que no pueden merecer la condición de título de mercantil por encajar en las previsiones del Código de Comercio.
El recurrente utiliza un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM y ello exige sujetarse al contenido de los hechos probados, lo que no lleva a cabo en estos dos motivos, ya que los altera en cuanto a los documentos y su naturaleza.
Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008;380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad,esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria dela prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.
Consta en los hechos probados la referencia al envío de los documentos falsificados que no se referían a una operación real, sino simulada. Y, así se refieren los hechos probados a que:
1.- Respecto al plan de protección de pagos en póliza de seguro consta en los hechos probados que el recurrente envió al señor Narciso , por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas,correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso , a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros.
2.- Respecto de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo el acusado envió al señor Cosme , por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso , a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.
Para nada consta en los hechos probados que el documento enviado no se corresponda con el original que iba a producir efectos entre las partes, sino que se envía por un sistema admitido y válido entre las partes. Y para ambas ese documento es el original.
Es decir, no se trata del envío de documentos que no se corresponden con el original, sino que el envío de los documentos falsificados sí que se envían por el medio de comunicación que se citan, y son documentos auténticos, pero falsificados con intención de faltar a la verdad y de inducir a error al sujeto pasivo, como así ocurrió, no dudando el receptor que los documentos que le enviaba el recurrente no se correspondían con la realidad.
Es práctica habitual hoy en día el envío de documentos por formato electrónico para evitar la circulación de"papel", por lo que el documento enviado por correo electrónico o Whatsapp se corresponde con un documento original, no con una copia, y ese documento que se envía entre las partes surge todos los efectos, ya que consta la identidad de quien lo envía y quien lo recibe, y tiene, por fin, precisamente, la ejecutividad del pacto entre partes, al ir desapareciendo el envío y entrega física del soporte papel, siendo sustituido por el envío en formato electrónico, lo que no impide que si ese documento es falso tenga esa naturaleza por introducir en el tráfico jurídico mercantil un documento enviado por formato electrónico falsario para causar perjuicio al receptor.
Además, la aseguradora Generali no podría haber aportado ningún documento, porque habían sido falsificados por el recurrente y enviados en formato electrónico por correo electrónico o Whatsapp, lo que es válido y aceptado en el tráfico jurídico mercantil, teniendo ese documento enviado en ese formato validez a los efectos del contrato entre las partes, y que provoca la obligación en la otra parte de cumplir el pacto suscrito del envíod el dinero, como así ocurrió.
Así, como sostiene el Fiscal de Sala, no se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, por lo que no resulta de aplicación la doctrina legal que establece la STS 564/2021 de 24 de junio en virtud de la cual no constituye delito de falsificación la fotocopia de un documento original sin certificar.
La cuestión ya la ha resuelto esta Sala del TS, entre otras, la sentencia 1126/2011, de 2 de noviembre que establece que en los supuestos en que la falsedad consista en simular un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad lo relevante es la naturaleza del documento que se pretende simular, no del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o una reproducción fotográfica para simular la autenticidad del documento, como sucede en el presente supuesto, lo que se falsifica no es la fotocopia sino el documento que se fotocopió, en este caso los documentos empleados para inducir a engaño y que, como decíamos en relación con el motivo anterior, son de naturaleza mercantil.
Así, como valida el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 619/2019 de 16 May. 2019, Rec.4152/2018: El tribunal de instancia concluye que los pedidos de mercancía a que se refieren los hechos declarados probados, en los que figuraba la denominación, razón social y domicilio de una sociedad italiana ajena a la referida operación comercial de compra de fruta, constituyen prueba suficiente de la participación del acusado en el delito de falsedad en documento mercantil. Como se ha expuesto anteriormente, el correo electrónico, el teléfono y el fax con los que se realizaron los contactos con la mercantil Aragón Agropecuario S.L.,correspondían, realmente, a la sociedad Fruits Fruiits of Spain, aunque los pedidos se efectuaran, falsamente, en nombre de la mercantil italiana LONGA, cuya razón social y domicilio figuraban en los pedidos de la mercancía.
En ambos envíos referidos a los remitidos por el recurrente consta en los hechos probados que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", con lo que consta la identidad falsaria de la referencia a la introducción en el tráfico mercantil de un documento que simula la intervención de una aseguradora cuando en realidad no la tiene. Y ello es confeccionado por el recurrente para inducir a error sobre su autenticidad y crear en el receptor la apariencia de la realidad para llevarle a hacer el desplazamiento patrimonial, como así hizo.
Consta probado, así, que el recurrente:
1.- Con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeñd' y cuyo número era NUM005 , lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso .
2.- Consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fuerone ntregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.
Refiere, así, la sentencia del TSJ que: "La condena se sustenta en una póliza de seguro auténtica pero simulando que la prima se iba a destinar a la cuenta de Generali, cuando se facilitó con engaño una cuenta de ING del ámbito patrimonial del recurrente; en unos documentos no auténticos mediante los cuales se consiguió engañar al querellante, consistentes en una póliza de pagos y otra de vida, y por último en otros contrato simulado que aparentaba la contratación de un "plan individual de ahorro" y un "plan individual multifondo",procediendo la parte denunciante como asegurada a pagar las primas y a realizar aportaciones en metálico y por transferencia".
Incide el TSJ en la admisibilidad de la falsedad de documento mercantil fijada por el Tribunal de instancia fijando en el FD nº 6 que:
"Todos vienen amparados por el logo de Generali, y algunos por el de la mercantil mediadora AGUIRREBEÑA,en cuanto que la falsedad se predica por la construcción de tales documentos con los logos y la seguridad de la transmisión por medios telemáticos, que implica su introducción en el circuito comercial, y que por eso no exige una decantación de firmas originales, bastando que aparezca como emisor en el caso la aseguradora en un formato apto para inducir al error de la víctima e igualmente en las pólizas el nombre del asegurado."
Para los efectos jurídicos entre las partes, el envío de documentos en formato electrónico supone el envío del documento original llevando la mención y referencia al logo y menciones de la entidad con la que se aparenta contratar y con su representante, como en este caso ocurrió. Y es medio habitual de envío de documentos que no pierden en modo alguno su eficacia contractual, ni su validez, salvo que estén falsificados y no se correspondan a la realidad, como en este caso ocurrió, con independencia de las responsabilidades civiles que en estos casos se derivan.
Valida el uso del envío de documentos en las relaciones de contratos de seguro por correo electrónico la sentencia reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2024 de 29 Feb. 2024, Rec.883/2022 con la consideración de delito continuado de falsedad en documento mercantil, constando probado que En dichos correos solicitó un cambio de beneficiarios de la póliza, designando a Jose Ramón y a la misma acusada por partes iguales, adjuntando un documento en el que la acusada, o una tercera persona a su ruego,había imitado la firma del querellante, sin autorización de éste. Ambos correos los remitió la acusada desde la dirección de correo..., cuyas claves de usuario y contraseña conocía.
No se falsifica una fotocopia, sino que se envía el documento falsificado en formato electrónico.
Respecto a la consideración de falsedad de documento mercantil hay que citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 89/2023 de 10 Feb. 2023, Rec. 5765/2020 que al efecto recuerda que:
"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que,por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad,en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.
Por su parte, entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora-por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.-
Y la sentencia de Pleno que trató esta consideración, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019, que cita:
"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que,por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.
De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos,presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.
E incluye como documentos mercantiles susceptibles de ser falsificados y caer en este tipo penal del art. 392CP en una lista no tasada o cerrada, entre otros, Los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc
En este caso los envíos por correo electrónico o Whatsapp de los documentos originales que simulaban la realidad por la que el perjudicado hacía los abonos entra en la categoría de falsedad de documentos mercantiles, ya que se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades. Y en este caso así fue, ya que el recurrente actuaba en el marco de una operación mercantil de relaciones derivadas de un contrato de seguro,pero que no se ajustaba a la realidad.
Incide el TSJ con acierto en que "No se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, para que resulte de aplicación la doctrina legal, por todas 564/2021, de 24 de junio, según la cual las modificaciones sobre una fotocopia de un documento original sin certificar no constituyen un delito de falsificación de la clase que corresponda al original...
...una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).
Y concluye: en el supuesto se crearon ex novo documentos sin la autorización de la compañía mediadora y la aseguradora, que llenan la última hipótesis y por tanto, han de ser considerados documentos mercantiles falsos.
Es decir, no se falsifica una fotocopia, sino que se envía directamente por formato electrónico el documento íntegro falsario.
La condena en este caso lo fue por delito de falsedad del art. 390.1.2º CP y 392 CP en concurso medial con delito de estafa. La importancia de la contratación en el sector del seguro lleva a esta consideración y la afectación a terceros por la introducción en el tráfico jurídico mercantil de relaciones que en este caso eran inexistentes y sin cobertura alguna, pero a cambio de precio.
(...)
En definitiva, aplicando tal doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, es claro que el hecho de que los documentos que se reputan falsos sean meras fotocopias que vienen a representar contratos de seguro o productos financieros inexistentes y, por tanto, simulados, no permite calificar tales documentos como privados,a efectos de tipificación penal, sino que han de seguir siendo considerados documentos mercantiles, en la medida en que la modalidad falsaria en la que resultan subsumibles es la prevista en el artículo 390.1.2º(documento simulado en todo o en parte) y no la prevista en el artículo 390.1.1º (alteración material del documento).
En este caso se utilizó el formato electrónico del correo electrónico y Whatsapp para enviar documentos falsos en una relación aseguradora sin soporte real subyacente alguno para conseguir el desplazamiento patrimonial de la víctima que así consiguió.
El motivo se desestima.
(...)
OCTAVO.- 8.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo77 del Código Penal.
El recurrente pretende que la pena impuesta sea sustituida por la de un año, nueve meses y dos días de prisión con multa de nueve meses y dos días, por aplicación de lo establecido en el artículo 77.3 en relación con el artículo 66. 6º, ambos del Código Penal.
Se le ha condenado por la sentencia de la AP como "autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA,igualmente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."
Pero en la sentencia del TSJ se estima parcialmente el recurso y se impone en cuanto a la privativa de libertad la de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.
Y ello, porque apunta el TSJ que:
El marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).
Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral.
Y concreta que esta pena dimana por cuanto apunta el TSJ que se observa es que la pena superior impuesta supera la petición del Ministerio Fiscal, en cuanto que con las misma calificación que realiza la sentencia se solicita una pena de dos y cuatro meses, que también, es imponible.
La pena impuesta es pena imponible por el juego del concurso medial. Como apunta el Fiscal de Sala es pena superior a la que correspondería a la infracción más grave, que sería el delito de falsedad documental, pero no supera las penas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. La defensa pretende que se imponga la pena mínima posible pero el tribunal realiza un ejercicio de individualización de la pena y determina motivadamente, atendida la gravedad de los hechos, las razones por las que impone la pena de tres años de prisión
(...)
El marco de juego penológico lo sitúa la pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto,por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y es lo que lleva a cabo el tribunal, ya que impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión que no supera la que se impondría de penar los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa continuados en concurso medial, por lo que sitúa la pena impuesta con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un apena de multa de diez meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas es pena imponible.
NOVENO.- 9.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con el delito de falsedad en documento mercantil.
Se cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva.
Señala el recurrente que en la sentencia no figura dato cronológico sobre la elaboración del seguro de pagos y del seguro de vida, por lo que se debe considerar que los hechos se producen en unidad de acto y por lo tanto no se ha de apreciar continuidad delictiva.
El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno que se denomina así como "delito continuado", -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.
Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS670/2018, de 19 de diciembre , y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP , y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo,se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.
Realidad jurídica del delito continuado que, conforme la STS 650/2018, de 14 de diciembre , requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".
b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo,pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva,repitiéndola.
d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).
Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero ; 505/2006, de 10 de mayo; 919/2007, de 20 de noviembre ; 354/2014, de 9 de mayo ).
De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva."
En el presente caso no hay unidad natural de acción, sino delito continuado
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 756/2018 de 13 Mar. 2019, Rec.1666/2017 se recoge que:
En la sentencia 486/2012 se argumenta lo siguiente con respecto a la continuidad delictiva en un delito de falsedad documental:
"La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004 , de 24-9; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ;171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).
En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que,persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.
Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma,cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y365/2009, de 16-4 ).
Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.
Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo."
No puede confundirse unidad natural de acción con que la forma de actuar en la conducta delictiva sea parecida o semejante, y en el presente caso hay autonomía en las conductas falsarias realizadas en concurso con la estafa perpetrada a las víctimas como se describe en los hechos probados, adquiriendo la independencia y autonomía suficiente para llevar a la continuidad delictiva como fijó la sentencia de la AP y confirmó la del TSJ.
El motivo se desestima.
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