LEXICO LEGAL:PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD O DE TAXATIVIDAD PENAL (I)

Luigi Ferrajoli (Derecho y razón) es quien con más claridad ha abordado esta cuestión, que es una parte esencial de la teoría del garantismo penal.La exponemos a continuación reproduciendo sus comentarios y con un ejemplo tomado de nuestra reciente jurisprudencia constitucional (STC 48/2006) sobre esta materia

"Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo

El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen la connotación de las figuras abstractas de delito, y más en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de aplicación de la ley, la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente detreminados.La técnica normativa que en los ordenamientos modernos asegura este presupuesto es la expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, tal y como se encuentra enunciado, si bien de forma un tanto sumaria, en el primer artículo del código penal italiano: "Nadie puede ser castigado por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por la ley".

Este principio, que hemos configurado más arriba como la garantía primera y fundamental de un sistema penal cognosctivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal:

a) que los términos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensión determinada, por donde sea posible su uso como "predicados verdaderos de los" hechos empíricos por ellos denotados ;

b) que con tal fin sea connotada su intensión con palabras no vagas ni valorativas, sino lo más claras y precisas posible;

c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solución.

De ahí se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva , de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.

Igualmente insolubles son, en fin, las antinomias semánticas, que se producen siempre que de un mismo hecho se puede dar varias calificaciones o denotaciones jurídicas concurrentes y no existe criterio alguno, ni siquiera el de especialidad, que permita decidir cuál de ellas es aplicable y, antes todavía, si son aplicables alternativamente (mediante concurso de leyes) o conjuntamente (mediante concurso de delitos).

La deducción jurídica y la hétero-integración judicial de la lengua penal.

Principio de estricta legalidad y principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden, pues, configurar como dos reglas semánticas complementarias, una dirigida al legislador y otra dirigida a los jueces, con las que garantizar, mediante la verificabilidad de las denotaciones jurídicas y de las fácticas, la reserva absoluta de ley en materia penal y la consiguiente sujeción del juez penal solamente a la ley.

Teóricamente, allí donde estos principios fueran ambos plenamente satisfechos, la denotación penal de un hecho concreto mediante un predicado penal no requeriría ningún poder judical de decisión, puesto que sería la conclusión de una deducción que tiene como premisas una aserción fáctica empíricamente verificable y un aserción jurídica analíticamente verdadera, es decir, conforme al significado de los téminos empleados en ella.

En tal caso la subsunción o verificación jurídica se produce por definición, es decir, conforme a la regla de uso legal de (por ejemplo) la palabra"homicidio" que permite, gracias a su (relativa) precisión y univocidad, la sustitución de las palabras cointensas y coextensas que denotan el hecho en la premisa fáctica sin que ésta vea alterado su contenido informativo ni su valor de verdad.

Ya he dicho que en la práctica, a causa de los vicios semánticos del lenguaje legal y del lenguaje judicial, todo esto no sucede más que en medida más o menos aproximativa.La subsunción judicial puede muy bien exhibir una forma deductiva.Pero eso puede ocurrir también porque - explícita o implícitamente- el juez o la acusación han interpretado o re-definido convenientemente (con términos precisos y descriptivos) el predicado legal y/o han intrepretado o re-definido igual de convenientemente (con términos vagos o valorativos) el sujeto fáctico para incluir el segundo en la extensión del primero.

(...) la prácticta judidicial está repleta de operaciones de este tipo: de subrepticias redefiniciones descriptivas y matizadoras asociadas a las calificaciones jurídicas par determinar empíricamente su denotación fáctica, y de subrepticios juicios de valor asociados a la definición de los hechos para derivar analíticamente su denotación jurídica.En particular, toda la jurisdicicón de la casación sobre cuestiones de derecho no es otra cosa que un gigantesco léxico de re-definiciones ad hoc con las que de tanto en tanto los significados indeterminados de los textos legales resultan precisados con el fin de permitir( o no permitir) su aplicación a los hechos juzagados.

En la medida en que los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad no resulten plenamente satisfechos, la denotación por parte del juez de un sujeto fáctico con un predicado legal no es, pues, analíticamente verdadera o legal por definición.Más bien es verdadera por re-definición judicial, o sea, por la decisión con la que el juez ha interpretado o re-definido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción (o no subsunción) del hecho en la ley, esto es, de la aplicación (o no aplicación ) de la ley al hecho.

Podemos muy bien llamar poder judical de denotación penal al poder ejercido por el juez mediante tal decisión, que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiciconal y, por ello, para integrar, o incluso crear, los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.

Esta hétero-integración del derecho por vía judicial, aun siendo en alguna medida inevitable, contradice, además de al modelo cognoscitivista del derecho penal, a las bases mismas de la legitimidad política de la función punitiva en el estado de derecho, que residen en la división de poderes, el monoplio legal del poder de denotación penal y la sujeción del juez solamente a la ley.Y, además, en los ordenamientos jurídicos donde la estricta legalida y la estricta jurisdicionalidad son también principios jurídicos de rango constitucuinal, compromete su legitimidad jurídica.Puesto que tales principios corresponden a dos ideales límite, de ello se sigue que el poder judicial penal siempre está viciado por una tasa irreducible de irracionalidad y de ilegitimidad política y/o jurídica."

(Luigi Ferrajoli: Derecho y razón.Editorial Trotta, páginas 117-129)

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Lo anterior puede, en nuestra opinión, precisarse en la forma siguiente.

La teoría sobre el significado de las expresiones incluye no sólo la referida a las expresiones intercambiables “salva veritate”, sino también la teoría de la referencia. Aunque esta última pueda parecer inocua, en este caso no lo es. La teoría de la referencia se ocupa de vínculo entre un término, o expresión lingüística, y su “relatum” o contrapartida y no del significado o sinonimia entre expresiones.

Bajo esta consideración, lo que fundamentalmente importa, en el ejemplo considerado en esta entrada y en la siguiente, no es el significado o exégesis de “defraudar”, sino determinar si un tipo penal (el del artículo 305 CP en este caso) puede considerarse que incluye una referencia sin incluir el término (o expresión) correspondiente a la misma. Es más puede decirse que la tipificación penal consiste en la descripción por la ley de la referencia del tipo y que ésta es, precisamente, la garantía que proporciona el principio constitucional de legalidad en materia sancionadora. No puede, por vía de interpretación, o de un instrumento legal sin rango de ley orgánica, alterarse la “referencia” del tipo penal.

La STC 119/1992, de 18 de Septiembre, es un claro ejemplo de lo anterior. La misma, pronunciándose sobre la reserva penal de ley orgánica, no admitió su complemento legal añadido por la Ley ordinaria 39/1981, que extendía la protección penal de la bandera española (artículo 123 del CP de 1973) a las banderas autonómicas:

“El precepto cuestionado no viene a concretar o precisar los conceptos contenidos en el artículo 123 CP, pues no se refiere en ningún momento a qué debe entenderse por símbolos o emblemas del Estado, sino que se limita a determinar supuestos de aplicación de la pena prevista en el artículo penal mencionado, y a configurar, por tanto, y por sí misma, un tipo penal, que supone o pretende una extensión del contenido del articulo 123 CP, lo que no podía hacer la ley ordinaria. Por todo ello, el artículo 10.2 de la Ley 39/1981 ha de ser declarado inconstitucional y consiguientemente nulo”.

Los términos de la STC 119/1992 no pueden ser más claros:

“El art. 123 del Código Penal establece que «los ultrajes a la Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o a su forma política, así como a sus símbolos y emblemas, se castigarán con la pena de prisión menor, y si tuvieran lugar con publicidad, con la prisión mayor».
(…)
El párrafo primero del art. 10 que la Ley 39/1981, aun cuando refleja una clara voluntad del legislador del Estado de equiparar la protección jurídica de las banderas de las Comunidades Autónomas a la de la bandera de España, lo cierto es que no contiene ningún mandato jurídico concreto (…)
Al contrario, el párrafo segundo del art. 10 de la Ley 39/1981 establece un mandato, el «considerar» incursos en los arts. 123 y concordantes del Código Penal «las infracciones de lo previsto en esta Ley». Para el órgano judicial y el Ministerio Fiscal, el precepto implica una extensión o ampliación del tipo, esto es, incluye conductas que hasta su aprobación no eran punibles. Desde luego, esta interpretación es la que parece que más se corresponde con la intención del legislador, que ha partido de la premisa de la necesidad de una intervención legislativa expresa para declarar punibles «las infracciones de los previstos en esta Ley», ampliando tanto el tipo de conductas como el objeto mismo de la protección penal; dicho con otras palabras, en vez de acudir a la vía directa de la reforma del Código Penal, el precepto opera una modificación de aquél, que sin integrarse en su texto, lo corrige a través de la remisión que la Ley cuestionada incluye.
Resulta evidente que así interpretado el precepto, como reforma por remisión de un precepto del Código Penal que impone una pena privativa de libertad, debería haber adoptado el rango de Ley Orgánica, y más aún teniendo en cuenta la incorrecta formulación abierta del tipo -«las infracciones de lo previsto en esta Ley»-, que no cumple la exigencia constitucional de predeterminación normativa de la conducta penalmente ilícita, pues por el carácter genérico y extenso de la Ley, no es posible prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción penal tipificada [SSTC 60/1986 ( RTC 1986\60), 122/1987 ( RTC 1987\122), 133/1987 ( RTC 1987\133), 3/1988 ( RTC 1988\3) y 29/1989 ( RTC 1989\29)].
En segundo lugar, el Abogado del Estado afirma que se trata de una colaboración internormativa, pues la Ley cuestionada se limita a definir el alcance de los conceptos que utiliza el art. 123 CP, los símbolos y emblemas del Estado (…) Ahora bien, no cabe aceptar que se haya producido una mera definición de los símbolos o emblemas del Estado. El precepto cuestionado no viene a precisar o concretar los conceptos contenidos en el art. 123 CP, pues no se refiere en ningún momento a qué debe entenderse por símbolos o emblemas del Estado (lo que sí supondría una integración del art. 123 CP del tipo de la que efectúa el propio art. 1 de la Ley 39/1981), sino que se limita a determinar supuestos de aplicación de la pena prevista en el artículo penal mencionado, y a configurar, por tanto, y por sí misma, un tipo penal, que supone o pretende una extensión del contenido del art. 123 CP, lo que no podía hacer la Ley ordinaria.
Por todo ello, el art. 10.2 de la Ley 39/1981, ha de ser declarado inconstitucional y consiguientemente nulo.”

Dicho de otra manera, el objeto de protección o la referencia del artículo 123 CP era un “símbolo o emblema” de la Nación española, su bandera, y no los “símbolos o emblemas”, distintos, de sus Comunidades. Si se pretende cambiar la referencia del tipo penal del artículo 123 CP, es necesario modificar dicho artículo con un norma con rango de ley orgánica porque la referencia de las Comunidades Autónomas, y de sus símbolos, es diferente de la de la Nación española – o, como dice el actual artículo 543 CP, de la de España-.Cualquier discusión, a efectos del alcance de la tipificación penal, sobre el significado o exégesis de la “Nación española y sus símbolos” no puede alterar el hecho de que su referencia, o su símbolo, sólo puede ser uno y no múltiple, porque si no el término no podría vincularse o asociarse, con efectos de identificación, a su referencia.

La remisión en la consecuencia que el párrafo segundo del artículo 10 de la Ley 39/1981 hacía respecto de las banderas de las Comunidades Autónomas sólo podía entenderse como la determinación, ex novo, de un referencia adicional no contenida en el artículo 123 del CP de 1973, modificando el supuesto típico de la infracción penal.

Por tanto, el tipo penal aparece limitado no sólo por razón del significado de la expresión lingüística que lo contiene, sino también de la referencia de sus términos o expresiones. La propia tipificación o expresión es un “designador rígido” que fija o recorta su “relatum”, una realidad que, en su fase aplicativa, es distinta de la malla lingüística arrojada sobre ella (“el mapa no es el territorio”, tampoco en el derecho).Dicho “relatum” no puede alterarse por exégesis intrepretativas o por remisiones realizadas por instrumentos legales sin rango de ley orgánica.

La definición o tipificación penal sigue, con mejor o peor fortuna, el criterio lógico indicado por Quine:

“Se dice que un término general T es definible en cualquier porción de lenguaje que incluye un enunciado E tal que E contiene la variable “x” y queda satisfecho por todos y sólo los valores de “x” de los cuales T es verdadero. Así construida, la definibilidad descansa exclusivamente en la igualdad de referencia o igualdad de extensión de T y E—

Hernández Marín ha subrayado también la relación entre ley y fallo como relación (semántica) de referencia:

“la relación de referencia, que se da entre una expresión cualquiera y las entidades a las que dicha expresión se refiere, es una relación semántica. Por esta razón, la concepción de la aplicación del Derecho que estoy exponiendo puede ser denominada “concepción semántica de la aplicación del Derecho”.
(…)
Una condición necesaria para que un fallo sea un fallo correcto, o para que un fallo sea considerado como dictado en (correcta) aplicación de una ley, es que el fallo forme parte de la referencia de la ley que se aplica.
(…)
El vínculo entre una ley y un fallo dictado en aplicación (correcta) de dicha ley es tan estricto o tan laxo como estricta o laxa es la relación de referencia, ni más ni menos”.

El principio constitucional de legalidad penal (artículo 25 CE) impide considerar compatible con la constitución un fallo que condena penalmente, por ejemplo, por fraude o simulación tributarios si el fraude o la simulación no constituyen una referencia expresa del artículo 305 CP.

Cualquier apelación a un nivel semántico superior (de segundo nivel), propio del fraude y/o la simulación constituye una “ascensión semántica” no autorizada por el tipo ni por el principio constitucional de legalidad penal. Con dicha “ascensión semántica”, además, se convierte en penalmente prohibida una conducta permitida que cumple una obligación tributaria. El segundo nivel o plano de legalidad aplica el ordenamiento tributario extrayendo unas consecuencias penales no incluídas en el tipo del artículo 305 CP. Habría aplicación analógica, tal y como sostiene la STC 120/2005, porque el segundo nivel incorpora elementos (referencias) previamente no tipificados.

Referencias bibliográficas:

Un trabajo clásico sobre la necesidad de distinguir dos géneros de convenciones o reglas lingüisticas es el de Strawson, P.F.: “Sobre el referir”, en la obra “La búsqueda del significado”.Tecnos. Madrid 1991, páginas 57-82. Este autor establece que hay “reglas para hacer referencias y reglas para atribuir y adscribir y precisa que la función de anticiparse a la pregunta ¿de qué (de quién, de cuál) está usted hablando? es la función referencial (o identificativa) y la función de anticiparse a la pregunta ¿qué está diciendo de ello (de él, de ella)? es la función atributiva (o descriptiva, o clasificativa, o adscriptiva).En el tipo penal, y en el lenguaje jurídico en general, también es sumamente importante distinguir ambas.

Quine, W. V.: “Notas acerca de la teoría de la referencia”, en “Desde un punto de vista lógico”. Ediciones Orbis S.A. 1984, páginas 181-200, subraya también la importancia de la referencia para la teoría del significado.

El término “designador rígido” procede de Kripke, S.: “Identidad y necesidad” en la obra “La búsqueda de significado”. Tecnos. Madrid 1991, páginas 98-130. Aunque aquí no se usa en el sentido técnico que dicho autor le atribuye, sí que se utiliza para subrayar la función que Strawson denomina referencial o identificativa.

Quine, W.V.: Obra. Cit.,página 192

Hernández Marín, R.: Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Marcial Pons S.A. 1999, páginas 225-263

La expresión “ascensión semántica” es de Quine, W.V.: Filosofía de la Lógica. Alianza Universiad. Madrid 1984, página 37: “Esta ascensión a un plano de referencia lingüístico es una retirada respecto del mundo, pero sólo transitoria, pues la utilidad del predicado verdad consiste precisamente en borrar la referencia lingüística. El predicado verdad nos advierte que, pese a la ascensión semántica que nos hace hablar de oraciones, seguimos con la vista puesta en el mundo (…). El predicado verdad es un procedimiento de desentrecomillado (…) lo necesitamos para restablecer el efecto de referencia objetiva siempre que, por causa de alguna generalización, hemos recurrido a ascensión semántica.”La analogía es, entre otras cosas, una "ascensión semántica".

Guillermo Ruiz

Este trabajo de Guillermo Ruiz está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

LEXICO LEGAL: CAMBIO CLIMATICO

Esta semana representantes de todo el mundo se reunen en Nairobi, Kenya en la última reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención Marco del Cambio Climático que aprobó el Protocolo de Kyoto.El Protocolo de Kyoto expira el 2012 y el objetivo de los delegados es negociar una extensión de cinco años.Es un proceso gradual, negociado y sin duda frustrante.Con la intención de averiguar sus objetivos un lector pregunta cuál debería ser el objetivo global último. ¿Cuántas emisiones de CO2 sería necesario evitar para verdaderamente impedir un interferencia humana dañina en el sistema climático?

En el corto plazo de las pocas décadas siguientes, la línea entre el éxito y el exceso puede diagnosticarse a partir de los flujos de CO2 que hoy hay sobre la tierra.La Humanidad está emitiendo CO2 en una cantidad de cerca de 7 Gton C por año como consecuencia de la combustión de carburantes fósiles y, adicionalmente, 2 Gton C por año como consecuencia de la desforestación.Porque la concentración de CO2 es más alta de lo normal, el medio ambiente natural está absorbiendo CO2 a un ratio de aproximadamente 2 ó 2,5 Gton C por año, que van a la biosfera y los oceános, sobre un total de cerca de 5 Gton C por año.La concentración de C02 en la atmósfera está creciendo por el "desequilibrio" de 4 Gton C.Si limitáramos las emisiones a la mitad, de un total de 9 hasta cerca de 4 Gton C por año, la concentración atmosférica dejaría de crecer por el momento.Ello sería un éxito sorpredente, pero las limitaciones contempladas por Kyoto fueron solo un pequeño paso en esta dirección.

En su caso, la química de los océanos se equilibraría con esta nueva concentración atmosférica pCO2 de cerca de 380 ppm (la concentración actual) y las absorción de nuevo CO2 cesaría.Presumiblemente la biosfera terrestre absorbería su parte y cesaría de absorber más.¿ Cuánto podemos esperar que podremos continuar emitiendo al ritmo notablemente reducido de 4 Gton C por año?.La respuesta puede obtenerse de los modelos del ciclo del cárbono.Diversos modelos se han utilizado para más tiempo que la escala temporal del último siglo, que es el foco de las negoaciaciones actuales.Los modelos incluyen la absorción oceánica y a menudo la absorción de la biosfera terrestre, y a veces la disolución de rocas y el depósito de sedimentos en los oceános.Los modelos tienden a predecir un máximo de CO2 atmosférico de cerca del 50-70% de la total emisión procedente de los carburantes fósiles.Llamésmola el máximo de fracción atmosférica y asumamos que es el 60%.

La pieza siguiente de la ecuación es definir el "cambio climático dañino".Se trata en parte de una elucubración, pero 2º C han sido propuestos como un límite razonablemente peligroso.Sería decididamente más caluroso que lo que la tierra ha sido en millones de años y suficientemente caluroso para elevar el nivel oceánico en decenas de metros.Un calentamiento de 2º C podría alcanzarse por la elevación de CO2 a 450 ppm durante un tiempo de unos cien años, asumiendo un sensibilidad climática de 3 º C para un nivel doble de CO2, que es un valor típico resultante de los modelos citados y de los datos paleoclimáticos.De las 450 ppm, 170 ppm procederían de los carburantes fósiles (dada una concentración natural originaria de 280 ppm).170 ppm es igual a 340 Gton C, que divididas por el máximo del 60% da un emisión total acumulada de 570 Gton C.

¿Cuánto es 570 Gton C?. Hasta la actualidad hemos emitido cerca de 300 Gton C, y el escenario de continuación de la economía de emisión actual proyecta 1600 Gton C de emisiones acumuladas para el año 2100.Evitar cambios climáticos peligrosos requiere cortes drásticos de las emisiones a largo plazo de CO2, algo así como el 85% de las proyectadas para el próximo siglo.Puesto en esta forma, suena imposible.Otra forma de abordarlo, que no parece intratable, es decir que 200 Gton C pueden todavía ser emitidas con seguridad y que constituyen el equivalente de las reservas hoy conocidas de petróleo y gas natural.Podemos quemarlas hasta que se acaben, pero declarar una inmediata moratoria al carbón, y sería OK, con arreglo al límite de 2 º C.Una tercera perspectiva es que si limitamos nuestras emisiones a 5 Gton C por año, empezando hoy, podremos continuar haciéndolo durante 50 años (250/5).

Una nota final: la mayoría en la comunidad sobre el cambio climático, promovida por Kyoto y IPCC, limitan el horizonte de su escenario al año 2100.Al hacerlo así, el cálculo de las emisiones seguras de CO2 se incrementa en un 40%, porque lleva un siglo que el clima responda plenamente al incremento de CO2.Si las emisiones de C02 continuan hasta el año 2100, entonces el calentamiento en el año 2100 solo sería de cerca del 60% del "calentamiento predecido" para la concentración de CO2 en 2100.Este cálculo parece bastante estúpido, dada la inevitabilidad del calentamiento una vez que el CO2 es emitido.Sospecho que muchos en la comunidad mencionada no son conscientes de esta consecuencia desagradable de restringir nuestra atención a un horizonte temporal tan corto.

(David Archer, Traducción Guillermo Ruiz)

David Archer is a computational ocean chemist at the University of Chicago. He has published research on the carbon cycle of the ocean and the sea floor, at present, in the past, and in the future. The ocean contains fifty times more carbon than does the atmosphere, and the ocean controls the CO2 concentration of the atmosphere on time scales of thousands to hundreds of thousands of years. The atmospheric pCO2 that the ocean chooses depends on all kinds of things, such as the effect of phytoplankton on the chemistry of surface waters, and the effect of CaCO3 dissolution and production on the pH of the ocean. Dr. Archer has worked on the ongoing mystery of the low atmospheric CO2 concentration during glacial time 20,000 years ago, and on the fate of fossil fuel CO2 on geologic time scales in the future, and its impact on future ice age cycles, ocean methane hydrate decomposition, and coral reefs. Archer is writing a textbook for non-science major undergraduates called "Global Warming: Understanding the Forecast" to be published by Blackwell. More information can be found http://geosci.uchicago.edu/~archer/

http://www.realclimate.org/index.php?

p=368http://www.pewclimate.org/

GARANTISMO Y DERECHO TRIBUTARIO

SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y EL FRAUDE DE LEY EN EL DELITO DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA

Basta considerar los inevitables márgenes abiertos a lo opinable incluso en la interpretación de la ley penal que, precisamente, las constituciones rígidas tienen el efecto no de ampliar, como habitualmente se sostiene, sino de restringir, ya que sirven para excluir las invenciones en contraste con ellas (…)
Si dijéramos que el fundamento o la justificación de los derechos de libertad es la libertad, o que el fundamento del derecho a la salud o a la educación está en la salud y en la educación, no estaríamos dando un argumento, sino incurriendo en una petición de principio. (Luigi Ferrajoli)

Desafortunadamente, es frecuente que determinadas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional sean, más que criticadas, cuestionadas en cuanto a su valor jurídico para condicionar futuras decisiones judiciales, a pesar de las normas constitucionales y legales que regulan esta importante función del Tribunal Constitucional.

Alonso Madrigal F.J. y Gomez-Lanz F.J. (Fraude a la ley tributaria, ilícito e infracción tributaria y delito de defraudación. CEF Revista de Contabilidad y Tributación números 281-282, Agosto-Septiembre 2006, págs. 3-56) niegaN, a la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005, todo valor para zanjar la polémica sobre la pretendida tipicidad penal del fraude de ley tributaria.

Nos parece que la distinción entre el valor “interno” (como jurisprudencia con fuerza de obligar) o “externo” (como fallo que está sujeto a crítica desde criterios distintos a los que la Sentencia asume como propios del sistema constitucional en el caso resuelto) de las Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional es suficientemente relevante como para que los autores del mismo hubieran distinguido ambos planos: el de crítica jurídica externa de los supuestos errores o aspectos problemáticos de la STC 120/2005, y el de la función jurisprudencial de la misma como consecuencia de lo preceptuado por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como los autores no lo hacen, no es posible saber con certeza si están cuestionando que la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 pueda invocar, en cuanto a su fuerza de obligar, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o, por el contrario, están simplemente diciendo que la decisión de la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005 hubiera debido ser distinta de la que fue.

El autor de este blog, que resulta también criticado por su trabajo "Simulación negocial y delito fiscal" (Thomson-Aranzadi 2004), opina que cualquier sentencia del Tribunal Constitucional puede y debe ser objeto de comentario y crítica en los términos más objetivos y serios posibles, pero, desde luego, no le parece posible sostener, jurídicamente, que una sentencia del Tribunal Constitucional no despliega los efectos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).Sostenerlo así es, para empezar, negar un valor jurídico incontestable a una sentencia dictada por nuestro intérprete constitucional que vincula a todos los órganos judiciales.

Cualquier operador jurídico no vinculado por el artículo 5 de la LOPJ podrá cuestionarla y criticarla cuando otros invoquen su aplicación, pero tal planteamiento, propio de toda disputa jurídica judicial, es independiente del valor jurídico que la sentencia tiene para los restantes órganos judiciales, como consecuencia del valor asignado a la misma, como a cualquier otra del Tribunal Constitucional, por el citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional también obligan (artículo 164 CE) a las autoridades y funcionarios con competencias tributarias cuando aplican preceptos cuyo alcance constitucional ha sido fijado (como en la STC 120/2005) por dicho Tribunal.

Alonso Madrigal y Gómez-Lanz, en su doble crítica “interna y externa” de las SSTC 120/2005 y 48/2006, recurren al novedoso argumento de que el fraude de ley sería en realidad una “conducta típica” pero no punible y afirman, además, que la consideración del Tribunal Constitucional de que las conductas de fraude de ley no están tipificadas como infracción administrativa es “completamente errónea y vicia (parcialmente al menos, puesto que la misma se apoya en otros argumentos) la conclusión que el mismo extrae de ella en el ámbito penal” En este sentido, los autores sostienen que “las conductas en fraude o conflicto, por lo general, serán constitutivas de las infracciones tipificadas en los artículos 191 a 197”, a pesar de que dichos artículos en ningún momento se refieren a las mismas. Además, insisten en que el fraude de ley tributara incurre en ocultación y afirman que el argumento del Tribunal Constitucional en sentido contrario es “falaz desde un punto de vista lógico de nuevo una falacia de negación del antecedente: si hay simulación entonces hay ocultación, si hay fraude de ley, no hay simulación, si no hay simulación no hay ocultación. Falacia completamente evidentemente en este caso dado que los modos de ocultación no se limitan al fraude de ley y la simulación, ni en el ámbito tributario sancionador ni tampoco en el ámbito penal”. Los autores añaden que el principio constitucional de “lex certa” no sería aplicable a las conductas en fraude o conflicto, defendiendo que la exigencia constitucional de “lex certa” no se proyecta sobre las cláusulas anti-abuso o anti-fraude sino sólo “sobre el precepto secundario, que tipifica la infracción tributaria; no sobre las normas que, como las cláusulas anti-abuso o anti-fraude del anterior artículo 24 de la LGT o del vigente 15, establecen válidamente el presupuesto de hecho de la obligación cuyo incumplimiento es constitutivo de infracción; reguladoras del precepto primario, no del secundario o sancionador”.

Nos parecen por completo infundados lo supuestos errores lógicos y/o jurídicos imputados por Alonso Madrigal y Gómez-Lanz a las STC 120/2005 y 48/2006 sobre incompatibilidad o no con el principio constitucional de legalidad penal de las condenas por delito de defraudación tributaria a título de fraude o simulación tributarios. Intentamos demostrar en una próxima publicación por qué esto es así y por qué no sólo no cabe una crítica interna sino tampoco externa de las SSTC como la que dichos autores han realizado en su trabajo.

El fraude y/o la simulación tributarios no pueden considerarse elementos normativos del tipo penal porque no están mencionados por el mismo. Tampoco pueden considerarse incluidos en el significado de “defraudación” o “elusión de las obligaciones tributarias” porque en ambos hay un cumplimiento de una obligación tributaria siguiendo el contenido de una regla sobre el hecho imponible de la misma. El tipo penal no puede integrarse por una “ascensión semántica” indefinida, ni por una “ascensión semántica” que aplique normas extrapenales de segundo nivel no mencionadas por el tipo penal. Esto es lo que sucede, siempre, en el caso de la sanción penal del fraude y la simulación tributarios.

En realidad los autores habrían incurrido, en nuestra opinión, en los dos errores mencionados por Ferrajoli: invención o extensión del tipo en contraste con la ley penal y petición de principio por considerar que un incumplimiento tributario meramente posible es una infracción tributaria incluida como referencia del delito de defraudación tributaria.

El libro de Ferrajoli, recién publicado por Trotta, es una referencia insdispensable para cualquier que esté interesado en el derecho como sistema de garantías y, por supuesto, para los debates sobre el alcance de las limitaciones constitucionales a las medidas legislativas.Por cierto, que en el derecho tributario opinamos que los derechos constitucionales principalmente garantizados por el principio de legalidad son, o deberían ser, el de igualdad y el de tutela judicial.

http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=981

UNA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DEL SIGLO XX

THE PROVISIONAL GOVERNMENT OF THE IRISH REPUBLIC TO THE PEOPLE OF IRELAND IRISHMEN AND IRISHWOMEN:

In the name of God and of the dead generations from which she receives her old tradition of nationhood, Ireland, through us, summons her children to her flag and strikes for her freedom.

Having organised and trained her manhood through her secret revolutionary organisation, the Irish Republican Brotherhood, and through her open military organisations, the Irish Volunteers and the Irish Citizen Army, having patiently perfected her discipline, having resolutely waited for the right moment to reveal itself, she now seizes that moment, and, supported by her exiled children in America and by gallant allies in Europe, but relying in the first on her own strength, she strikes in full confidence of victory.

We declare the right of the people of Ireland to the ownership of Ireland, and to the unfettered control of Irish destinies, to be sovereign and indefeasible. The long usurpation of that right by a foreign people and government has not extinguished the right, nor can it ever be extinguished except by the destruction of the Irish people. In every generation the Irish people have asserted their right to national freedom and sovereignty; six times during the last three hundred years they have asserted it to arms. Standing on that fundamental right and again asserting it in arms in the face of the world, we hereby proclaim the Irish Republic as a Sovereign Independent State, and we pledge our lives and the lives of our comrades-in-arms to the cause of its freedom, of its welfare, and of its exaltation among the nations.

The Irish Republic is entitled to, and hereby claims, the allegiance of every Irishman and Irishwoman. The Republic guarantees religious and civil liberty, equal rights and equal opportunities to all its citizens, and declares its resolve to pursue the happiness and prosperity of the whole nation and all of its parts, cherishing all of the children of the nation equally and oblivious of the differences carefully fostered by an alien government, which have divided a minority from the majority in the past.

Until our arms have brought the opportune moment for the establishment of a permanent National, representative of the whole people of Ireland and elected by the suffrages of all her men and women, the Provisional Government, hereby constituted, will administer the civil and military affairs of the Republic in trust for the people.

We place the cause of the Irish Republic under the protection of the Most High God. Whose blessing we invoke upon our arms, and we pray that no one who serves that cause will dishonour it by cowardice, in humanity, or rapine. In this supreme hour the Irish nation must, by its valour and discipline and by the readiness of its children to sacrifice themselves for the common good, prove itself worthy of the august destiny to which it is called.

Signed on Behalf of the Provisional Government.

www.spirited-ireland.net/articles/ declaration-of-independence

UNA TERCERA VIA PARA LA REGULACION DE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET

UNA TERCERA VIA PARA LA REGULACIÓN LEGAL DE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET
Eli Noam (Profesor de Economía y Finanzas en Columbia University)

La neutralidad en Internet ha estado en el orden del día en Washington y en reuniones de expertos, como la celebrada recientemente en el Instituto Aspen.

De una parte, están los medios tradicionales –telefónicas y compañías de cable-, inusualmente de acuerdo. No quieren ser regulados y quieren preservar la neutralidad potencial que protege sus inversiones en nuevas infraestructuras. Por esta razón, cuentan también con el apoyo de algunas compañías de hardware.

En el otro lado, está lo que puede denominarse el complejo “internet-industrial”, que consiste en grupos de idealistas defensores de la red, pequeñas compañías con nuevos proyectos y grandes corporaciones de Silicon Valley y Hollywood, en otra extraña compañía de circunstancias.

El Congreso de los Estados Unidos está en el medio. Hay seis proyectos de ley pendientes y aunque no parece que ninguno vaya a ser aprobado, el proceso en sí mismo ha sido explosivo.

¿Por qué tanto ruido? . Una parte del problema es que la neutralidad en Internet es como una mancha de tinta en que la gente proyecta sus miedos y esperanzas. Existen al menos siete sentidos distintos, pero relacionados, en los que el término es utilizado:

1. No a las distintas calidades del servicio de acceso a Internet (“conexiones rápidas”)
2. No a la discriminación en precios entre los proveedores de Internet.
3. No a la aplicación de precios de monopolio a los proveedores de contenido y aplicaciones.
4. Ningún cargo a los proveedores por la transmisión de sus contenidos.
5. No a la discriminación contra los proveedores de contenido que compiten con los contenidos de los “transmisores” (telefónicas y compañías de cable).
6. No a la selección por los “transmisores” de los contenidos de los que son meros transmisores.
7. No al bloqueo del acceso de los usuarios a determinadas webs.

Los dos últimos son los más importantes para la sociedad en su conjunto, puesto que afectan a la libertad de expresión, la creación y transmisión de “cultura” y la política. Por este motivo, los partidarios de la regulación legal tienden a asociarlos a los demás, que corresponden más a la competencia económica entre compañías.

Ambas partes tienen un considerable poder de mercado. Los transmisores sobre sus infraestructuras y las compañías de Internet sobre aplicaciones clave. Sólo tengo dos opciones para una conexión de banda ancha, pero lo mismo puede decirse de “exploradores” y “buscadores”, cuya vinculación al software y su sistema de prioridad rigen el acceso al mundo de la información. Aunque por el momento no tengo ningún conflicto con estas compañías, nadie sabe qué podría suceder con ellas en el futuro, ni tampoco si pueden surgir nuevas alternativas, cuando las economías de escala son muy altas.

En contraste con estos problemas futuros, las compañías que controlan las infraestructuras de telefonía y cable tienen antecedentes de haber usado su poder de “vigilantes de entrada”, bien sobre la interconexión con otras infraestructuras –compañías telefónicas- o bien sobre los contenidos –compañías de cable-.

La principal razón por la que las compañías telefónicas no han podido utilizar el segundo de los poderes citados es que fueron legalmente reguladas como “transmisores comunes”, por lo que tenían la obligación legal de prestar servicio a todos igualmente, sin control sobre el contenido de las comunicaciones.

Pero ahora, la Comisión Federal de Comunicaciones, respaldada por el Tribunal Supremo, ha desregulado las operaciones de banda ancha de las compañías telefónicas, dándoles de hecho el mismo estatus que siempre han disfrutado las compañías de cable, es decir, el de “transmisores privados” que pueden seleccionar y elegir entre proveedores de contenido y acordar condiciones distintas con sus contrapartes. Por esto, las compañías telefónicas se están movilizando para transmitir su propio contenido como un tipo especial de “compañía de cable”.

Como era previsible (ver mi trabajo “El inminente final de la transmisión común”), esto es lo que ha conducido a la conmoción presente, las compañías de Internet y los proveedores de contenidos temen la selección de los titulares de las infraestructuras en favor de sus propias ofertas, y el ejercicio de su poder de fijar precios de monopolio.

Las compañías telefónicas temen el retorno a estatus de “transmisiones comunes”, con la supervisión regulatoria sobre precios y calidad que tiende a acompañar a cualquier requerimiento de “no discriminación”. Después de todo, ¿quién determina lo que esto significa en la práctica? También temen que mientras ellos serán inundados con requerimientos, las compañías de cable quedarán a salvo de los mismos. Ambos factores afectarán sus beneficios y planes de negocios de inversión en fibra, que Wall Street ve con cierto recelo. Por ello, argumentan que la imposición de condiciones onerosas dará lugar a una red abierta de la que no existen precedentes.

Las compañías de cable saben que resulta difícil justificar mantener un sistema que les trata de forma diferente a las compañías telefónicas, lo que podría conducirles al estatus de “transmisores comunes” que han evitado durante décadas, y nadie sabe donde podría conducirles esto en relación con su servicio regular de vídeo.

¿Qué hacer entonces?.

Quizá el mejor modo de analizar las cuestiones es verlas como un triángulo que engloba tres partes: los proveedores de contenido y aplicaciones sobre Internet, tales como Google, Yahoo, HBO y Vonage; los usuarios finales del contenido anterior (algunos de los cuales también son a la vez, proveedores) como usted y yo; y las infraestructuras electrónicas que los conectan y transmiten los paquetes de información, tales como Comcast y AT&T. Estas infraestructuras se agrupan en dos sectores diferentes: las infraestructuras de la “última milla” que alcanzan a los usuarios finales individuales y las “infraestructuras intermedias” que constituyen el sistema de la red local y nacional y sirven a numerosos usuarios simultáneamente. Es importante distinguir entre estas dos diferentes infraestructuras.

La cuestión entonces es qué clase de control pueden ejercer los propietarios de las infraestructuras sobre el contenido, precio y realidad de los paquetes de información que son enviados por los proveedores a los usuarios finales y sobre el acceso de los usuarios finales a los proveedores.

Los proveedores de contenido y acceso no están unidos en los que quieren, sino que sus pretensiones incluyen el impedir a los titulares de las infraestructuras que les carguen cualquier precio, o un precio o nivel de calidad que permite discriminar entre ellos, o un único precio de monopolio El problema con cualquier de estas propuestas es que inevitablemente conducen a complejas y tradicionales regulaciones sobre los precios y calidad de los “transmisores comunes”, y a la imposibilidad de diferenciarse a través de cualidades propias y distintivas. Hay una larga y penosa historia sobre esto, y parece que la mayoría de los proveedores tienen escasa familiaridad con ella, por lo que se les puede perdonar que nieguen la lógica inexorable de las limitaciones en precios impuestas institucionalmente. Están presos en una contradicción: por una parte son liberales opuestos a la regulación, pero, por la otra, demandan un régimen regulatorio intrusivo sobre sus colaboradores y rivales de Internet, los transmisores que proporcionan las infraestructuras esenciales.

Estas infraestructuras tienen un largo historial de precios de monopolio y restricciones de acceso. La lógica económica les conduciría a facturar a los proveedores de contenido y aplicaciones cuando éstos envían sus paquetes, incluso cuando los mismos son demandados por los usuarios locales. De hecho sus titulares tenderían a capturar usuarios finales con precios bajos de suscripción para después facturar precios altos a los proveedores, porque ellos tienen la posibilidad de alcanzar al usuario final una vez que éste ha hecho su decisión del suministro de la infraestructura de la “última milla”. Los proveedores de contenido tendrán que cargar a los consumidores finales por su uso. Como resultado, Internet dejaría de estar libremente disponible para los usuarios finales como contrapartida de su precio mensual de conexión. En su lugar, a menudo tendrán que pagar cada vez que descargan una página web, reduciendo el uso y la rentabilidad de Internet.

En este dilema de dos alternativas no deseables hay afortunadamente una tercera vía.

La misma pasa por desmenuzar el problema en sus componentes:

A) Infraestructura de la “última milla”. Este es el núcleo tradicional del poder de mercado de las infraestructuras. En la actualidad hay dos principales, las de telefonía y cable. Tienen un poder significativo frente a los usuarios finales y más todavía frente a los proveedores de contenidos, para quienes son el único camino hasta el usuario final. Abordar esta situación exige aplicar los siguientes principios:

1) Incentivos para incrementar el número de infraestructuras disponibles (reserva de espectro electromagnético para proveedores “sin hilos” competidores, espectro de uso común, promoción de acceso de iniciativa municipal y por la red eléctrica, beneficios fiscales temporales para todas las infraestructuras de banda ancha, y acceso a las ocupaciones públicas necesarias para el despliegue de las infraestructuras competidoras).

2) Pago exclusivo de los usuarios finales por el uso de la infraestructura de la “última milla”, ningún cargo a los titulares de infraestructuras a los proveedores de contenido por enviar paquetes a los usuarios finales.

3) Los paquetes de los proveedores tienen acceso en el punto inicial de la infraestructura de la “última milla” que conecta con el usuario final.

4) Los titulares de infraestructuras son libres de ofrecer paquetes de diferente precio y calidad a los usuarios finales.

5) Los usuarios finales son libres de elegir la calidad y el precio de su conexión, de elegir cualquier proveedor de conexión y de conectar cualquier dispositivo en relación con su conexión.

B) Infraestructuras “intermedias”

Aquí no habrá ninguna restricción. En estas infraestructuras existe competencia y los proveedores de contenido y aplicaciones encontrarán alternativas para evitar restricciones de los titulares, directamente o a través de revendedores, en la medida en que tengan acceso a las infraestructuras de la “última milla”. Se aplicarían los siguientes principios:

1) Las infraestructuras gozan de libertad en sus ofertas (precio y realidad).

2) Las infraestructuras no pueden limitar la reventa por un cliente a otras partes tales como proveedores de contenido y aplicaciones.

3) Si los titulares de las infraestructuras discriminaran a favor de su propio contenido y aplicaciones y ejercieran su poder de mercado, quedarían sujetos a normas regulatorias generales, incluidas aquellas contra las prácticas restrictivas de la competencia.

El sistema es mínimamente intervencionista, dado que sólo exige el acceso de paquetes a la infraestructura de la “última milla” desde cualquier proveedor intermedio elegido por el proveedor de contenidos y ninguna restricción en la reventa de servicios. Solamente con estos dos elementos ninguna otra regulación sería necesaria, las fuerzas de competencia podrían surgir y los titulares de las infraestructuras y los proveedores de contenido gozarían de libertad en todo lo demás.

Si ello no funcionara, siempre quedarían las normas sobre conductas contrarias a la competencia. Si los problemas se cronificaran, las infraestructuras podrían verse afectadas por la transformación de parte de su capacidad en capacidad de “transmisión obligatoria” con estatus de “transmisor común”, o incluso con la perspectiva draconiana de la desinversión de sus negocios de contenidos o infraestructuras sin hilos.

La neutralidad en Internet tiene relevancia mundial, aunque esto, a menudo no se entiende.

El ministro francés de comunicaciones argumentó que la misma no es un problema en Europa porque hay más abundancia de banda ancha. Pero actualmente el problema es más agudo en países donde sólo hay una alternativa seria para la conexión de banda ancha, la infraestructura telefónica, sin un sistema de cable bien desarrollado, que es la situación de los países europeos con más población; como lo es también en Japón y en el mundo en desarrollo. El acceso a una sola infraestructura y la protección contra su poder de mercado sin crear un sistema regulatorio interminable es por ello todavía más importante en estos países.

En consecuencia, el debate americano también ayuda a establecer el camino para el escenario futuro de los medios de información.

Esta fórmula de separación de la infraestructura de la “última milla”, donde se localiza el problema, de las “infraestructuras intermedias” donde no existe, proporciona tanto transparencia como mínima intervención. Responde a las pretensiones legítimas de ambas partes. No es un compromiso que meramente divide por la mitad sino un sistema genuinamente mejor.

Traducción de Guillermo Ruiz

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DIFICULTADES E IMPREVISTOS DE LA REGULACION LEGAL DE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET (Y II)

(CONTINUACION)

5. DISCRIMINACION, CONGESTION Y COOPERACION

Volvamos a cómo Internet responde a la congestión, y a cómo la discriminación en la red podría afectar a aquella respuesta. He mencionado cómo la congestión en la red ocasiona que los “routers” rechacen algunos paquetes de datos. Cada paquete rechazado tiene algún computador en el extremo de la red que lo está esperando. En algún momento el computador en espera y su contraparte en la comunicación se darán cuenta de que el paquete ha sido rechazado, y llegarán a la conclusión de que la red está congestionada. Por ello, volverán a enviarse el paquete rechazado, pero en respuesta a la congestión en la red ralentizarán la velocidad de transmisión. Una vez que suficientes paquetes han sido rechazados, y suficientes ordenadores han ralentizado la velocidad de transmisión, la congestión finalizará.

Este es un mecanismo muy indirecto de enfrentarse a la congestión –rechazar paquetes, esperar a que los computadores en el extremo detecten la pérdida de paquetes y responden con la reducción de velocidad- pero funciona perfectamente. Un aspecto interesante de este sistema es que es voluntario. El sistema utiliza a los ordenadores terminales para reducir la velocidad cuando la congestión es detectada, pero nada obliga a los ordenadores terminales a actuar de esta manera. Podemos imaginarlo como un acuerdo amable entre computadores terminales, en el cual cada uno de ellos se compromete a reducir la velocidad de transmisión si sus paquetes son rechazados (recordemos que ésta es otra aplicación del “principio extremo-a-extremo” que mencionamos antes).

Pero hay un incentivo a incumplir este acuerdo. Supongamos que tú incumples -cuando tus paquetes son rechazados continuas enviándolos con tanta velocidad de transmisión como puedes-, y que todos los demás cumplen el acuerdo. Cuando tus paquetes son rechazados, la congestión continúa. Por ello los paquetes de otros son rechazados, hasta que suficientes usuarios ralentizan su velocidad de transmisión y la congestión se alivia. Al ignorar las señales de congestión, tú estarías consiguiendo utilizar una parte de los recursos de la red superior a la que proporcionalmente te correspondería.

A pesar del incentivo a incumplir, la mayoría de los usuarios cumplen el acuerdo usando software que reduce la velocidad de transmisión en respuesta a la congestión detectada. ¿Por qué es así?. Una forma de enfocarlo es considerar que hay algún tipo de contrato social por el que los usuarios cooperan con sus iguales, y que los fabricantes de software cooperan programando el software que permite cumplir el acuerdo.

Pienso que una de las razones por las que los usuarios cumplen es por un sentido de equidad. Si creo que la carga de controlar la congestión debe repartirse igualiatariamente entre todos, al menos a largo plazo, entonces me parece equitativo reducir mi velocidad de transmisión cuando me toca hacerlo a mí. En algún momento podría ser uno de aquéllos cuyos paquetes son rechazados, y por ello reduzco mi velocidad de transmisión.

En otra ocasión, por azar, algún otro verá sus paquetes rechazados, y le tocará reducir su velocidad de transmisión. Cada uno logra su parte equitativa.

Pero ahora, supongamos que la red comienza a singularizar a algunos usuarios y a rechazar sus paquetes primero. Ahora, la carga del control de la congestión cae pesadamente sobre ellos y tienen que reducir su velocidad de transmisión mientras otros la mantienen. Repentinamente el acuerdo “yo reduzco mi velocidad si tú reduces la tuya” deja de parecer equitativo, y las víctimas elegidas son más propensas a incumplir el acuerdo y a mantener su velocidad de transmisión incluso cuando la red les exige reducir su velocidad.

Las implicaciones para la discriminación en la red son evidentes. Si la red discrimina enviando señales falsas sobre la existencia de congestión, y las envía preferentemente a determinados ordenadores o aplicaciones, el incentivo de estas máquinas y aplicaciones de cumplir el acuerdo y asumir su carga en el control de la congestión se debilitará. ¿Conducirá ello a una oleada de desafecciones que destruirá la red?. Probablemente no, pero no puedo estar seguro. Pienso que es algo acerca de lo que deberíamos meditar.

También deberíamos escuchar la lección más amplia de este análisis. Si la red discrimina, los usuarios y sus aplicaciones reaccionarán cambiando su conducta.

Corolario:
LA DISCRIMINACIÓN EN LA RED TENDRÁ EFECTOS IMPREDECIBLES.

6. LA ENCRIPTACION COMO CONTRAMEDIDA

Los escenarios de discriminación en la red incluyen, típicamente, a un ISP que aborda el tráfico de los usuarios e impone retrasos u otras penalizaciones en la calidad de la prestación en relación con determinados tipos de tráfico.

Para hacerlo, el ISP debe ser capaz de discriminar entre los paquetes que quiera retrasar y los restantes.Por ejemplo, para penalizar el tráfico VOIP, el ISP querrá distinguir los paquetes VOIP de los restantes.Normalmente, el ISP puede distinguir los paquetes VOIP observando valores característicos en determinados lugares del paquete. Una forma de retorsión de los usuarios es encriptar sus paquetes, suponiendo que los paquetes encriptados no se diferenciarán del resto y que el ISP no podrá distinguirlos del resto.

Pero al hacerlo, el usuario utilizará probablemente una red privada virtual (VPN). Siempre que el ordenador del usuario quiera enviar un paquete, lo encriptará y enviará a un ordenador “punto de salida” fuera de la red del ISP. Este ordenador del punto de salida lo desencriptará y enviará a su destino. Los paquetes entrantes seguirán la ruta inversa, serán enviados al punto de salida donde serán encriptados y enviados al ordenador del usuario. El ISP no verá nada distinto de un flujo bidireccional de paquetes, todos encriptados fluyendo entre el ordenador del usuario y el del punto de salida.

Lo más que el usuario puede esperar de la VPN es forzar el ISP a tratar todos los paquetes del usuario de la misma manera. El ISP puede todavía, sin embargo, penalizar todos los paquetes del usuario o singularizar aleatoriamente determinados paquetes para darles un tratamiento especial, pero estas serían las únicas formas de discriminación que estarían al alcance del ISP. La VPN tiene costes. Los paquetes deben ser encriptados, desencriptados, y reenviados, pero el usuario podría considerar el coste rentable si impide la discriminación del ISP.

(En la práctica, las cosas son algo más complicadas. El ISP podría singularizar los paquetes observando su tamaño y periodicidad. Por ejemplo, una secuencia de paquetes, todos de un cierto tamaño y que fluyen con regularidad de metrónomo, en ambas direcciones, es probablemente una conversación de voz. El usuario podría usar contramedidas como alterar el tamaño y la periodicidad, pero ello puede ser también costoso. Para simplificar, permítasenos asumir que la VPN coloca al ISP en una posición que no le permite singularizar paquetes).

El usuario con su VPN y el ISP están jugando una versión del juego del “gallina” (en el que “pierde” el que antes lo abandona). El ISP quiere discriminar determinados paquetes, pero no en una forma tan radical que el usuario cambie de proveedor o exija un precio mucho menor. El usuario responde haciendo sus paquetes indistinguibles y obligando al ISP a discriminar contra todos sus paquetes.

El ISP puede también usar una estrategia diferente y más efectiva. Si el ISP quiere perjudicar una determinada aplicación y no hay forma de manipular el tráfico del usuario para que afecte a esa aplicación más que a otras, el ISP tiene una vía de sancionar la aplicación objetivo. Recordemos que la VOIP es especialmente sensible a la “oscilación” (cambios impredecibles en el retraso), pero que muchas otras aplicaciones pueden soportar la “oscilación” sin grandes problemas. Si el ISP impone la “oscilación” a todos los paquetes del usuario, el resultado será un gran problema para los servicios VOIP, pero no tendrá mucho impacto en las restantes aplicaciones.

Los intentos de discriminar y de evitar la discriminación conducen a una guerra técnica de medidas y contramedidas con efectos perjudiciales. Muchos recursos se gastan por ambas partes y el daño colateral es posible. Consideremos el ejemplo anterior, donde un ISP bloquea o degrada el tráfico encriptado para evitar que los usuarios utilicen la encriptación para evadir la actividad de clasificación de paquetes del ISP.

Al actuar así, el ISP está estableciendo un “impuesto” sobre el uso de la encriptación. Ello determinará que los usuarios usen menos encriptación con riesgo de su seguridad y privacidad. Después de todo cualquier paquete que pueda ser “inspeccionado” por un ISP también puede ser inspeccionado por un intruso.

Corolario:

LAS CONTRAMEDIDAS TÉCNICAS, COMO LA ENCRIPTACIÓN, NO PUEDEN PROGEGER PLENAMENTE A LOS USUARIOS DE LA DISCRIMINACIÓN.

7. CALIDAD DE SERVICIO

Uno de los argumentos típicos contra la regla sobre neutralidad en Internet es que los proveedores de acceso necesitan ofrecer garantías de calidad de servicio (QoS) para ciertos tipos de tráfico, como el vídeo. Si la calidad de servicio es necesaria, argumentan, y si las reglas imponiendo la neutralidad dañarían la QoS al exigir el mismo trato para todo el tráfico, entonces las reglas sobre neutralidad son perjudiciales. Aquí quiero diseccionar el razonamiento y ver cómo se fundamenta éste, teniendo en cuenta la investigación en computación y la experiencia de ingeniería.

En primer lugar, hay que dejar claro que garantizar QoS para una aplicación significa más que asignarle mucha banda ancha o priorizar su tráfico frente a otras aplicaciones. Estas pueden ayudar, pero no son QoS (o al menos la clase de QoS de la que yo estoy hablando). Lo que los mecanismos de la QoS tratan de hacer es ofrecer garantías específicas de prestación en relación con una aplicación y durante un corto período de tiempo –en otras palabras, no buscan buenas prestaciones en promedio, sino una prestación que es uniforme y predecible-.

Un ejemplo lo aclarará. Como se ha indicado, algunas aplicaciones son más sensibles a la “oscilación” que otras. Si estás descargando una página, y tu conexión se va y no consigues tráfico durante medio segundo, notarás una breve pausa, pero ello no será un gran problema.

Pero si estás teniendo una conversación con alguien, una interrupción de medio segundo puede ser muy molesta. La navegación por la web necesita una banda ancha suficiente en promedio, pero las conversaciones de voz necesitan mejor protección contra retrasos breves. Esta protección es la QoS.

La razón por la que no necesitamos mecanismos especiales de QoS para la navegación es que la banda ancha proporciona prestaciones que casi siempre son suficientemente veloces durante los intervalos de tiempo que son relevantes para la navegación.

Algunas veces, también, hay trucos sencillos que pueden convertir una aplicación sensible a los retrasos en intervalos muy cortos en una que se ve afectada sólo por los retrasos en intervalos más largos. Por ejemplo, el visionado de audio o vídeo pregrabado no necesita QoS, porque es posible utilizar la memoria de almacenamiento, Si estás viendo un video, puedes descargar cada imagen diez segundos antes de verla; un corte de unos pocos segundos no será, por ello, un problema. Esta es la razón por la que la descarga de vídeo y audio funciona perfectamente cuando hay en promedio suficiente ancho de banda.

Hay otros dos usos importantes donde la QoS no se necesita. Primero, si una aplicación necesita una velocidad promedio más alta que la que Internet puede proporcionar la QoS no le ayudará –la QoS hace la velocidad de Internet más uniforme pero no más rápida-. Segundo y menos obvio, si una aplicación necesita mucha menos velocidad promedio que la que Internet proporciona, la QoS también resultará innecesaria. Si la velocidad no cae hasta cero, sino que fluctúa con picos y valles, entonces incluso los valles pueden ser suficientes para proporcionar a la aplicación lo que necesita. Esto es lo que está empezando a pasar con las conversaciones de voz –muchos sistemas VOIP parece que trabajan muy bien sin ningún soporte especial de QoS en la red-.

No podemos decir que la QoS no sea nunca necesaria, pero la experiencia nos dice que es fácil, especialmente para los no expertos, sobrestimar la importancia de la QoS. Es por ello que no estoy convencido, aunque podría estarlo con más pruebas, que la QoS sea un argumento poderoso contra las reglas sobre neutralidad en Internet.

Colorario:
LAS GARANTIAS DE SERVICIO (QoS) SON MENOS IMPORTANTES DE LO QUE SE PIENSA.

8. ¿DEBERIAMOS ADOPTAR UNA POLITICA LEGISLATIVA DE NEUTRALIDAD EN INTERNET?

Los que busquen aquí una medida legislativa concreta se sentirán decepcionados. La cuestión de la neutralidad es más compleja y sutil de lo que creen la mayoría de los partidarios y opositores. Los partidarios de la neutralidad tienen razón al temer que los ISPs, que tienen razones y medios para ello, pueden discriminar en formas difíciles de reparar. Los opositores tienen razón al decir que la aplicación de las reglas de la neutralidad es difícil y propensa al error. Ambas partes tienen razón cuando afirman que una decisión errónea en este ámbito puede tener efectos colaterales indeseados y dañar el desarrollo de Internet.

Hay un buen argumento técnico a favor de no hacer nada de momento y permitir que la situación se desarrolle. La situación actual, con la cuestión de la neutralidad en el orden del día de Washington pero sin reglas todavía adoptadas, es en muchos sentidos la ideal. Los ISPs, sabiendo que su discriminación contribuiría a hacer que la regulación parezca más necesaria, se comportan de la mejor manera. Y, sin reglas sobre discriminación, no tenemos que hacer frente a las difíciles cuestiones de su delimitación legal y aplicación. La protección de una regulación severa tendría el riesgo de efectos colaterales y la protección de una regulación cosmética removería la amenaza de la regulación futura. Es posible mantener la amenaza de la regulación y dejar la cuestión sin solución concreta por el momento. El tiempo nos enseñará más acerca del tipo de regulación necesaria, si es que alguna finalmente lo es.

Edward W. Felten

(Traducción de Guillermo Ruiz Zapatero)

These materials were based on other materials that are copyright (c) EDWARD W.FELTEN, 2006 .The original materials on which this translation work was based were downloaded from [http://itpolicy.princeton.edu/pub/neutrality.pdf]. The nature of the changes made to the work are as follows [translation from English to Spanish].

Esta obra de traducción de Guillermo Ruiz Zapatero está bajo una licencia Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 2.5 España de Creative Commons. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/es/ o envíe una carta a Creative Commons, 559 Nathan Abbott Way, Stanford, California 94305, USA.

DIFICULTADES E IMPREVISTOS DE LA REGULACION LEGAL DE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET (I)

Esta es mi traducción al español del trabajo "Nuts and Bolts of Network Neutrality", obra de:

Edward W. Felten
(Center for Information Technology Policy
Princeton University
Versión del 6 de Julio de 2006: http://itpolicy.princeton.edu/pub/neutrality.pdf )

La neutralidad en Internet es una cuestión que produce perplejidad. Los partidarios de una regulación que establezca la neutralidad como principio argumentan que la Internet libre e innovadora de hoy está amenazada y que determinada acción de gobierno es necesaria para defenderla. Los opositores, por el contrario, argumentan que la regulación o bien no es necesaria, o fracasará en su instrumentación práctica, sin excluir que para algunos es, incluso como cuestión de principio, una mala idea.

Una de las razones por las que el debate sobre la neutralidad en Internet resulta tan confuso es que relativamente poca gente entiende los mecanismos de la discriminación en una red. Para razonar sobre la neutralidad en Internet es útil entender los motivos técnicos de la discriminación, los varios tipos de discriminación y como serían puestos en práctica, así como las contramedidas que estarían a disposición de los usuarios y reguladores. Estos puntos son los que pretendo explicar en este trabajo.

No es mi objetivo contestar todas las cuestiones acerca de la neutralidad en Internet. Esto exigiría no un trabajo sino un libro. Lo que quiero es ilustrar parcialmente el fondo técnico que ilumina los aspectos cruciales, con la esperanza de aportar algo de claridad en la discusión.

1. INTELIGENCIA EN LOS EXTREMOS CONTRA INTELIGENCIA EN EL MEDIO

Internet consiste en un conjunto de ordenadores de usuarios finales conectados por una infraestructura que transporte datos entre estos ordenadores. Esta infraestructura es, básicamente, un conjunto de “routers” (cajas de metal con electrónica en su interior) conectados por enlaces (cables largos). Los paquetes de datos pasan de un “router” a otro, a través de los enlaces. Un paquete es dirigido de “router” a “router”, hasta que alcanza su destino.

Internet es inusual entre las redes porque coloca la mayor parte de la “inteligencia” en los ordenadores en el extremo de la red, no en la infraestructura situada en el corazón de la misma. Los “routers” intermedios envían paquetes con un procesamiento menor, puesto que toda la descarga pesada tiene lugar en los ordenadores que transmiten y reciben.

Este enfoque de colocar la inteligencia en el extremo de la red es conocido como “principio extremo-a-extremo”, y es una de las claves del éxito de Internet hasta la fecha.

Colocar la inteligencia en los ordenadores terminales tiene varias ventajas:

1. Los ordenadores terminales representan la mayoría de los dispositivos involucrados en la red, y por ello tienen colectivamente la mayor parte de la memoria y capacidad de procesamiento disponible en la red, por lo que tiene sentido localizar la inteligencia donde la memoria y capacidad de procesamiento estén disponibles.

2. Los ordenadores terminales tienen una mejor información de lo que los usuarios de la red quieren, porque son ordenadores poseídos y controlados directamente por sus usuarios.

3. La innovación generalmente se produce de forma más rápida en el extremo de la red.

En un sentido, el debate sobre la neutralidad en Internet es una lucha entre los extremos y el centro por el control de la red. La regulación sobre neutralidad es generalmente apoyada por compañías que proporcionan servicios en el extremo de la red, mientras que es generalmente contradicha por compañías que manejan el centro de la red. Cada grupo quiere que la parte de la red que él controla tenga localizada la mayor parte de la inteligencia, porque ello dará más oportunidades para innovar, y para beneficiarse de la innovación, a aquellos que controlan los tramos “inteligentes” de la red.

Corolario:

ESTA ES PARCIALMENTE UNA LUCHA POR EL CONTROL DE LA INNOVACIÓN EN INTERNET.

2. DISCRIMANCIÓN MÍNIMA Y NO-MÍNIMA

Centrémonos en un solo “router” en el “medio” de la red. Tiene varios enlaces entrantes sobre los que llegan los paquetes y varios enlaces salientes sobre los que puede enviar paquetes. Cuando un paquete aparece en un enlace entrante, el “router” determina sobre qué enlace saliente será enviado. Si tal enlace saliente está disponible, el paquete puede ser enviado inmediatamente. Pero si el enlace saliente está ocupado transmitiendo otro paquete, el paquete recién dejado tendrá que esperar -será descargado en la memoria del “router” y esperará su turno hasta que el enlace saliente esté libre-.

El almacenamiento en la memoria transitoria le permite al “router” manejar los incrementos temporales de tráfico. Pero si continúan llegando más paquetes que los que son enviados sobre un enlace saliente, el número de paquetes temporalmente almacenados crecerá y crecerá hasta que el “router” agote su memoria temporal (buffer). En este momento, si llega un paquete adicional, el “router” no tendrá otra opción que rechazar un paquete. Puede rechazar el paquete entrante, o puede hacerle sitio al mismo rechazando un paquete más antiguo almacenado en la memoria temporal, pero algún paquete tiene que ser rechazado por el “router”[i].

Cuando el “router” es forzado a rechazar un paquete, puede rechazar el que quiera. Una posibilidad es asignar prioridades a los paquetes, y siempre rechazar el paquete con la menor prioridad. Este mecanismo define un tipo de discriminación de red, que da prioridad a los paquetes y primero relega los paquetes con baja prioridad, pero sólo rechaza paquetes cuando es absolutamente necesario. La llamo discriminación mínima porque solamente discrimina cuando no puede atender a todos los paquetes. Con la discriminación mínima, si la red no está saturada, grandes cantidades de paquetes de baja prioridad pueden alcanzar su destino. Sólo cuando hay un conflicto inevitable, entre paquetes con alta prioridad y baja prioridad, estos últimos son rechazados.

Por contraste, hay otra forma mucho más drástica de discriminación, en la cual los “routers” rechazan algunos paquetes de baja prioridad incluso cuando es posible enviar o entregar cada paquete. Un “router” podría, por ejemplo, limitar los paquetes de baja prioridad al 20% de la capacidad de la red, incluso cuando el restante 80% se encuentre ocioso. La llamaré discriminación no-mínima. Una de las cuestiones básicas de cualquier discriminación de red es si la misma es mínima o no mínima en este sentido, y una de las cuestiones básicas a plantear acerca de cualquier norma que limite la discriminación es cómo se aplica a la discriminación mínima y a la no-mínima. Podemos imaginar una política regulatoria que, por ejemplo, permita la discriminación mínima pero limite o prohíba la discriminación no-mínima.

La distinción es importante, en mi opinión, porque la discriminación mínima y la no-mínima se basan en diferentes argumentos. La discriminación mínima puede en ocasiones ser una necesidad técnica debida a la velocidad finita en los enlaces de la red, pero la discriminación no-mínima no es nunca tecnológicamente necesaria: da peor servicio a los paquetes de baja prioridad, pero no fomenta los paquetes de alta prioridad. La discriminación no-mínima sólo puede ser justificada por un argumento económico más complicado, por ejemplo, que permite formas de discriminación en precios que incrementan el bienestar total. Cualquier argumento vago de que los operadores de la red tienen que reservar alguna fracción de capacidad para algún propósito no pondrá en tela de juicio el fundamento económico citado.

Corolario:

LA DISCRIMINACIÓN TIENE VARIEDADES DURAS Y BLANDAS. BLOQUEAR UN PAQUETE ES MÁS DURO QUE DARLE MENOR PRIORIDAD.

3. DISCRIMINACIÓN POR RETRASO

La discriminación no tiene necesariamente que operar rechazando paquetes. También puede funcionar reordenando los paquetes.

Recordemos que los paquetes tienen a veces que ser almacenados en la memoria transitoria del “router” para ser enviados sobre un enlace saliente que está ocupado. Cuando el enlace saliente vuelve a estar disponible, puede haber almacenados varios paquetes que estén esperando ser enviados sobre dicho enlace. Podríamos esperar que el “router” envíe el paquete que lleva más tiempo esperando (siguiendo la regla: el primero en llegar es servido antes). A menudo esto es lo que sucede, pero el protocolo de Internet no requiere que los “routers” envíen los paquetes en ningún orden concreto. Un “router” podría elegir el paquete que quisiera y enviarlo el primero. Ello sugiere un mecanismo obvio para discriminar entre dos categorías de tráfico: un proveedor de acceso puede programar sus “routers” para enviar primero paquetes marcados como de alta prioridad y después paquetes marcados como de baja prioridad. Los paquetes de baja prioridad experimentarán esta discriminación como un retraso extra al atravesar la red.

La distinción entre discriminación mínima y no-mínima también se aplica aquí. Una discriminación mínima por retraso sólo retarda los paquetes de baja prioridad cuando es necesario retardar algún paquete –por ejemplo, cuando varios paquetes esperan en un enlace que sólo puede transmitir un paquete cada vez-. También hay una forma de discriminación no-mínima en la cual un paquete de baja prioridad puede ser retrasado incluso cuando el enlace esté disponible. Como también indicábamos antes, una regla de neutralidad en la red podría pretender tratar de forma diferente la discriminación por retraso mínima y la no-mínima.

Una consecuencia interesente de la discriminación mínima por retraso es que perjudica a unas aplicaciones más que a otras. El tráfico en Internet es habitualmente desigual, con periodos de relativa poca actividad sacudidos por picos ocasionales de paquetes. Cuando se explora la web con un navegador, por ejemplo, se genera poco o ningún tráfico mientras se lee una página, pero hay un pico de tráfico cuando el navegador descarga una página nueva de un servidor. Si un proveedor de acceso causa discriminación por retraso mínima, y el tráfico de alta prioridad no es intenso, entonces el tráfico de baja prioridad fluirá a través de la red con poco retraso, pero experimentará un retraso considerable cuando se produzca un tirón del tráfico de alta prioridad.

El término técnico para esta clase de retraso por inicio-parada es “oscilación”. Algunas aplicaciones pueden manejar la “oscilación” sin problemas. Si estás descargando un archivo grande, te preocupa más el ratio promedio de llegada del paquete (la velocidad de descarga) que el momento en que llega un paquete en concreto. Si estás navegando en la web, una “oscilación” modesta producirá, en el peor de los casos, un ligero retraso en la descarga de algunas páginas. Si estás viendo vídeo en “streaming” el reproductor almacenará el flujo de forma que la “oscilación” no te molestará mucho. Por el contrario, aplicaciones como juegos on-line o voz sobre Internet (VOIP), que requieren una veloz propagación de comunicación interactiva en tiempo real, pueden resultar seriamente perjudicadas si hay “oscilación”. Los usuarios informan que los servicios VOIP de Vonage y Skype resultan inutilizables cuando se ven afectados por la “oscilación” en la red.

Dado que los proveedores de acceso a Internet en el ámbito residencial son a menudo compañías de telefonía, o que ofrecen servicio de telefonía a los hogares, pueden tener un incentivo especial para discriminar contra los servicios competidores de telefonía por Internet. Causar “oscilación” en dichos servicios, bien por discriminación mínima o no-mínima, podría ser una técnica efectiva para un ISP que quiere mantener alejados a sus consumidores de los servicios independientes de telefonía por Internet.

Corolario:

LA DISCRIMINACIÓN PERJUDICA ALGUNAS APLICACIONES MÁS QUE OTRAS. LOS SERVICIOS VOIP SON ESPECIALMENTE VULNERABLES A LA DISCRIMINACIÓN.

4. DETECTAR LA DISCRIMINACIÓN

Las clases de discriminación que he descrito serán a menudo experimentadas por los usuarios como prestación deficiente de la red.

Sin embargo, como el siguiente ejemplo hipotético ilustra, a menudo es difícil distinguir entre prestaciones deficientes, que resultan de formas de discriminación indeseables, y las debidas a otras causas.

Supongamos que descubrimos que los clientes de TelCo, un ISP que proporciona acceso residencial, están teniendo dificultades en el uso del servio de telefonía por Internet, como consecuencia de problemas de “oscilación”. ¿Qué podría estar causando estos problemas?. Una posibilidad es que TelCo esté usando discriminación por retraso, mínima o no-mínima, con la intención de causar el problema. Mucha gente querría reglas contra esta conducta.

Otra posibilidad es que Telco no esté tratando de causar problemas a los usuarios de VOIPCo, y que el manejo de Telco de su red sea razonable y no discriminatorio, pero que, por circunstancias fuera del alcance de Telco, su red tenga más “oscilación” que la que tienen otras redes. Quizá los problemas de “oscilación” son transitorios. En este caso, la mayoría de la gente estaría de acuerdo en que las reglas de neutralidad en Internet no deberían sancionar a Telco por una conducta que no le es imputable.

La posibilidad más difícil, desde el punto de vista regulatorio, es que Telco no adopte ninguna medida para causar la “oscilación”, pero se alegre de que la misma ocurra, y este manejando subrepticiamente su red de una manera que facilite la “oscilación”. La gestión de la red es complicada y muchas decisiones de gestión podrían afectar a la “oscilación” en una forma u otra. Un proveedor de acceso que quiera producir “oscilación” puede hacerlo, y podría tener excusas “ad hoc” en relación con todas las medidas que adopte. ¿Pueden los reguladores distinguir este tipo de estratagema del supuesto de decisiones justificadas de gestión que causan alguna “oscilación” transitoria?.

Seguramente algunas estrategias discriminatorias son tan obvias, y los pretextos de gestión técnica tan débiles, que podrían sancionarse sin temor a la equivocación. Pero también habrá casos difíciles. La regulación de la neutralidad en Internet, incluso cuando esté justificada, conducirá inevitablemente a dificultades sobre la línea a trazar.

El caso tiene una analogía útil con el de la discriminación en el empleo [ii]. La compañía A puede decir “no queremos contratar mujeres”. La compañía B puede decir (falsamente) que quiere contratar a una mujer si es el mejor candidato, pero podría buscar razones para no contratar a una mujer en cada caso. La compañía C podría no tener ninguna intención de discriminar, pero podría seguir políticas que tienen el efecto colateral no perseguido de que menos mujeres resulten contratadas por ella. La compañía D puede haber adoptado las mismas políticas con la intención de discriminar. La compañía E podría haber actuado honesta y limpiamente en el proceso de selección, pero tener relativamente pocas mujeres en nómina debido al azar o a otros factores fuera de su alcance. La discriminación grosera de A es fácil de detectar y sancionar, pero en la práctica podría ser difícil distinguir entre las compañías B, C, D y E. Un control de la aplicación que trata de distinguir entre las mismas será costoso y producirá algunos errores. Ello no desaconseja necesariamente un control de la aplicación de la regla, pero exige pensar muy cuidadosamente antes de establecerlo.

Corolario
LAS REGLAS ANTI-DISCRIMINACIÓN SON DIFICILES DE DISEÑAR Y DE APLICAR.

[i] Se trata de una ilustración del principio del “mejor esfuerzo”, una de las decisiones de ingeniería que hicieron posible Internet. El protocolo de Internet realiza su trabajo para entregar cada paquete con prontitud, pero no ofrece ninguna garantía de entrega. Corresponde al software de los ordenadores terminales detectar los paquetes rechazados y recuperarlos. El software de tu ordenador puede, y probablemente lo hace a menudo, recuperar los paquetes rechazados.
[ii] Al hacer la analogía , no invoco ninguna clase de equivalencia moral entre la discriminación en el empleo y la discriminación en la red. Sería ridículo: los paquetes no son personas. El objeto de la analogía es mostrar simplemente que las reglas anti-discriminación plantean cuestiones muy difíciles en su aplicación.

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ACLU CONTRA NSA:LA JUEZ TAYLOR DECLARA INCONSTITUCIONAL EL PROGRAMA PRESIDENCIAL DE INTERCEPTACION MASIVA DE LAS COMUNICACIONES ELECTRONICAS EN USA

En el pleito promovido por la American Civil Liberties Union, la juez Federal Taylor ha declarado la inconstitucionalidad del programa presidencial ejecutado por la NSA y emitido una orden referida al mismo.El ejecutivo ha apelado la sentencia.

La misma declara que el programa de la NSA de interceptación masiva de las comunicaciones electrónicas es contrario a la primera y cuarta enmiendas constitucionales y a los requisitos constitucionales de separación de poderes derivados de la doctrina Youngstown.Asimismo, rechaza que el Presidente tenga poderes constitucionales orginarios para llevar a cabo el programa o que el mismo pueda invocar la Autorización para el Uso de la Fuerza Militar emitida por el Congreso el 18 de Septiembre de 2001.

Una entrada previa de este mismo blog sobre esta cuestión constitucional puede encontrarse en http://gruizlegal.blogspot.com/2006/07/la-interceptacion-masiva-de-las.html

La decisión ha sido abundatemente comentada y también criticada por algunos medios.En especial por haber omitido un enjuiciamiento del programa bajo los requisitos establecidos por la FISA (Ley de Supervisión de la Inteligencia Extranjera) y un examen de la doctrina recientemente establecida por el Tribunal Supremo en el caso Hamdan contra Rumsfeld .

No obstante, el pretigioso constitucionalista Laurence Tribe ha indicado que la posición del ejecutivo, declarada inconstitucional por la Sentencia, representa "un autocomplaciente desconocimiento de los límites legales y la voluntad de utilizar argumentos fingidos para enmascarar una desnuda afirmación de un poder sin límites".

La Sentencia y la orden se encuentran aquí http://www.aclu.org/safefree/nsaspying/26489prs20060817.html

El comentario de Tribe aquí

http://balkin.blogspot.com/2006/08/bloggerati-response-to-judge-taylors.html

En nuestro país, el pronunciamiento ha pasado, seguramente por razones estacionales y hasta donde conocemos, desapercibido.

INTERVENCION DE LAWRENCE LESSIG EN WIKIMANIA (7 DE AGOSTO DE 2006)

Lawrence Lessig speech at Wikimania 2006, taped by Damian Finol, released under the CC-by-nc-sa license.

DERECHO A LA GUERRA Y DERECHO DE LA GUERRA: SPINOZA Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL

Homo qui ratione ducitur, magis in civitate, ubi ex communi decreto vivit, quam in solitudine, ubi sibi soli obtemperat, liber est. (Ethica, Propositio LXXIII)

El hombre que se guía por la razón es más libre en el Estado, donde vive según leyes que obligan a todos, que en la soledad, donde sólo se obedece a sí mismo. (Etica, Proposición LXXIII)

El punto de partida de los derechos humanos es el derecho a no ser asesinado arbitrariamente. El derecho internacional sobre la guerra, mucho más antiguo en sus orígenes que los derechos humanos, parte de premisas completamente diferentes: el soldado tiene el derecho de matar a otro soldado.(Françoise Hampson)


I.- INTRODUCCIÓN

En el “Tratado Político” (Capítulo V), Spinoza afirma:

“hemos demostrado que el hombre alcanza el más grado de autonomía, cuando se guía al máximo por la razón. Y de ahí hemos concluido que aquella sociedad es más poderosa y más autónoma, que se funda y gobierna por la razón. Ahora bien, como la mejor regla de vida que uno puede adoptar para conservarse lo mejor posible, es aquella que se funda en el dictamen de la razón, se sigue que lo mejor es siempre aquello que el hombre o la sociedad hacen con plena autonomía. Yo no afirmo, en efecto, que toda acción conforme a derecho sea la mejor posible. Pues una cosa es cultivar un campo con derecho y otra cultivarlo muy bien; una cosa, digo, es defenderse, conservarse, emitir juicio, etc, con derecho y otra defenderse, conservarse y emitir juicio lo mejor posible. Por consiguiente, una cosa es gobernar y administrar la cosa pública con derecho y otra distinta gobernar y administrarla muy bien”.

Previamente, Spinoza había afirmado también:

“no cabe duda que los contratos o leyes, por los que la multitud transfiere su derecho a un Consejo o a un hombre, deber ser violados, cuando el bien común así lo exige. Pero emitir un juicio al respecto, es decir, sobre si el bien común aconseja o no violarlos, no es un derecho que incumba a ningún particular, sino sólo a quien detenta el poder supremo. Así pues, según el derecho civil, sólo quien detente el poder, es el intérprete de esas leyes. A ello se añade que ningún particular puede, con derecho, castigar su infracción; por tanto, tampoco obligan realmente a quien detenta el poder. Pero, si esas leyes son de tal índole, que no puedan ser infringidas, sin que con ello se debilite la fortaleza de la sociedad, es decir, sin que el miedo de la mayor parte de los ciudadanos se transforme en indignación, la sociedad se disuelve automáticamente y caduca el contrato. Este no se defiende, pues, por el derecho civil, sino por el derecho de guerra. Por consiguiente, quien defiende el poder, está obligado a cumplir las condiciones de dicho contrato, por lo mismo que el hombre en el estado natural tiene que guardarse, para no ser su propio enemigo, de darse muerte a sí mismo”.

Parece que nadie sostendría hoy, al menos en su integridad, el planteamiento de Spinoza en relación con el derecho “constitucional”.Los individuos, sin recurrir a la guerra civil, tienen derechos “frente a quien detente el poder” y, con mejor o peor fortuna (según los propios individuos se defiendan no sólo con derecho sino, además, bien) consiguen, a veces, que se castigue su infracción y obligar jurídicamente (por la fuerza), a quien detenta el poder.

Que la sociedad y los derechos de los individuos pueden sucumbir, no debería dudarse, pero resulta, sin duda, muy peligroso sostener que los derechos de los individuos “debe ser violados cuando el bien común así lo exige”.Incluso cuando el poder para decidirlo se atribuya-como hace Spinoza- a la mayoría :¿Cómo la mayoría, si tiene poder, puede decidir limitar sus derechos? ¿No sería ello decidir mal, aunque sea con derecho? ¿No es el derecho (de los individuos) precisamente contra-mayoritario o independiente de las decisiones de la mayoría?.

Por el contrario, y en abrupta contraposición, en el ámbito del derecho internacional, la moneda corriente suele ser últimamente la afirmación de que los “poderes supremos” enfrentados por derecho de guerra carecen de cualquier limitación significativa, no sólo en sus actuaciones recíprocas, sino en relación con los individuos que sufren las acciones de guerra. Estos contarían, en el mejor de los casos, con la protección de sus Estados, pero carecerían de cualquier derecho frente al derecho de guerra del Estado (o de los grupos armados ) en contienda bélica.

A menudo, la población civil (propia) se invoca tanto para afirmar el derecho de guerra de cada Estado como su liberación de cualquier atadura. Se trataría de un supuesto e inevitable “realismo político y jurídico”.

Frente a tal planteamiento, habría que recordar, que resulta contrario a los derechos de los individuos, y a la vigencia, sin duda muy debilitada, de la razón jurídica en la comunidad internacional, defender que los Estados (o determinadas poblaciones en armas de los estados) no estén obligados por el derecho internacional de la guerra y puedan, en cualquier forma que les plazca, agredir, destruir y desconocer los derechos de la población civil (tampoco, aunque es un supuesto menos común, de los reos, combatientes o prisioneros de guerra).

La Carta de Naciones Unidas, las Convenciones de Ginebra y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, imponen obligaciones jurídicas a los Estados (y a las organizaciones armadas). La dificultad de exigir su cumplimiento no debería cambiar su estatus jurídico. Dicho de otra manera, mencionar dicha dificultad no es una buena defensa de los derechos de los individuos, aunque puede ser una buena defensa de los estados (o de las poblaciones o grupos en armas) que los desconocen. No debería, por tanto, juzgarse como “pacifismo naif”.Hay guerra, hay derecho a la guerra (“jus ad bellum”) y derecho en la guerra o de la guerra (“jus in bello”).Mencionarlos no convierte a nadie en reo de pacifismo. Hacerlos respetar es uno de los objetivos de la comunidad jurídica internacional. Desconocerlos, pura y simplemente, incluso cínicamente, es desconocer la propia existencia de la comunidad jurídica internacional. Tampoco puede ser una buena defensa de la propia comunidad jurídica internacional, ni de los derechos de los individuos.

II.- LOS HECHOS DEL CONFLICTO QUE CONDUJERON A LAS ACCIONES BÉLICAS DEL 12 DE JULIO DE ISRAEL SOBRE LÍBANO Y A LAS POSTERIORES ENTRE LOS CONTENDIENTES

Se trata, desde luego, de los "hechos inmediatamente próximos" y, yambién, invocados por las partes.Ello no supone negar la complejidad del problema antes y después de la "reducción" a "casus belli" operada, para empezar, por las propias partes.

A finales de Junio, militantes de la organización palestina Hamás llevaron a cabo una acción militar en Israel, desde Gaza, secuestrando a un soldado israelí. Dos semanas más tarde, militantes de Hezbolá con base en el sur del Líbano lanzaron misiles sobre el norte de Israel y llevaron a cabo una acción militar, en suelo israelí, en la que secuestraron a dos soldados israelíes, mataron a tres e hirieron a dos. Israel respondió al primer incidente con una bombardeo de Gaza, que destruyó una central eléctrica y otras infraestructuras civiles y causó la muerte de civiles palestinos. En respuesta al ataque de Hezbolá, Israel bombardeó Líbano, incluyendo Beirut y su puerto y aeropuerto. Impuso un bloqueo naval. Una semana después del inicio de los bombardeos, los tanques israelíes cruzaron el sur de Líbano. Cientos de civiles libaneses han muerto. Hezbolá lanzó también ataques con misiles sobre Israel, que causaron bajas menos numerosas entre la población civil israelí, y que tienen a la misma como su objetivo declarado.

Dos de los hechos más graves de las acciones bélicas han sido, hasta la fecha, la muerte de cuatro observadores de Naciones Unidas (causada por el ejército israelí) y la muerte de civiles libaneses (incluidos numerosos niños) por el bombardeo israelí de Quan. También ha habido víctimas menos numerosas entre la población civil israelí.

III.-EL USO DE LA FUERZA MILITAR EN EL DERECHO INTERNACIONAL (DERECHO A LA GUERRA)

Un resumen esclarecedor de las normas que regulan dicho uso es el que ha hecho ASIL (“The American Society of International Law”: http://www.asil.org/events/am06/resolutions.html).
El contenido de la misma es el siguiente:

1. El recurso a la fuerza armada está regulado por la Carta de Naciones Unidas y otras normas internacionales (“jus ad bellum”)

La única excepción a la prohibición del uso de la fuerza es la legítima defensa frente a un ataque y el derecho a utilizar la fuerza con autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El principio de proporcionalidad se aplica en relación con cualquier uso legítimo de la fuerza, incluido el del uso para la propia y legítima defensa.

2. Las actuaciones durante el conflicto armado y la ocupación están reguladas por las Convenciones de Ginebra de 1949 y otras normas internacionales (“jus in bello”).

3. La tortura y los tratos inhumanos o degradantes de cualquier persona bajo control de un Estado están prohibidos por el derecho internacional, sin que esté permitida derogación alguna.

4. La detención prolongada, secreta e incomunicada de cualquier persona bajo la custodia de Un Estado está prohibida por la ley internacional.

5. Las normas de trato impuestas por el derecho internacional se extienden a todas las ramas del gobierno, a sus agentes y todas las fuerzas combatientes.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 claramente establece que las normas del derecho sobre la guerra se aplican a todos los grupos involucrados en un conflicto armado, aunque no pertenezcan a un ejército.

6. En determinadas circunstancias, los jefes militares y civiles son responsables según el derecho internacional por las actuaciones de sus subordinados.

7. Todos los Estados deberían mantener la seguridad y libertad internas de una forma coherente con sus obligaciones según el derecho internacional.


IV.-LAS LIMITACIONES AL USO DE LA FUERZA ARMADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA GUERRA

Una cuestión general no abordada por las normas internacionales, anteriores al uso masivo de la guerra electrónica, es cómo la responsabilidad por hechos de guerra puede verse afectada por la "interposición" de sistemas expertos que desmpeñen un papel similar al de la utilización de poblaciones civiles como escudos de defensa militar.

IV. A) El artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas

El artículo 51 establece lo siguiente:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.

Estos términos fueron considerados suficientes para la invasión militar de Afganistán por Estados Unidos con posterioridad a los ataques terroristas del 11 de Septiembre de 2001, reivindicados por Al Qaeda. Ninguna resolución del Consejo de Seguridad se consideró necesaria para la acción militar como consecuencia del artículo 51 y del artículo 5 del Tratado de la OTAN. Aunque ni Afganistán ni el gobierno talibán participaron en los ataques sobre Nueva York y Washington, el apoyo del gobierno a la organización terrorista se consideró una relación suficiente para la imputación de responsabilidad a Afganistán.

Por el contrario, el Presidente Bush no contó con el apoyo del Consejo de Seguridad ni de la OTAN para invadir Irak y esta acción difícilmente encajaba en los términos del artículo 51 transcrito, por la inexistencia de ataque militar. La Administración americana argumentó que el derecho “inmanente” de defensa recogía todas las doctrinas de defensa propia internacional existentes en el momento en que se ratificó la Carta (1945).Según sus representantes una doctrina de ataque preventivo resultaba compatible con el artículo 51.

Como ello exigía, cuando menos, un peligro militar “inminente” e Irán no representaba tal peligro para los Estados Unidos, se invocó unilateralmente la existencia de un programa iraní de Armas de Destrucción Masiva que, sin embargo, nunca se probó. En estos términos, la acción militar no contó con el apoyo del Consejo de Seguridad necesario en cualquier acción militar que no sea una respuesta defensiva a un ataque militar previo. Este es el concepto generalmente admitido en el derecho internacional de la guerra.

La invasión militar del Líbano por Israel contó con un ataque previo de Hezbolá, tolerado o no impedido por Líbano, llevado a cabo en territorio israelí y que costó la vida a tres soldados y supuso el secuestro de otros dos. No parece que pueda, por ello, decirse que se trata de un ataque preventivo.

La cuestión es otra y está relacionada, tal y como han indicado algunos líderes internacionales, con la proporcionalidad de la respuesta y con el incumplimiento posterior de las normas internacionales del derecho sobre la guerra que protegen a las poblaciones civiles de los Estados contendientes.

Aunque algunos especialistas en derecho internacional han considerado que la escala del ataque no justificaba la de la respuesta militar defensiva (http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2006/07/proportionality-and-use-of-force-in.php y opiniones contrarias vertidas en el mismo foro), las actuaciones posteriores de Hezbolá, que ha continuado lanzando misiles dirigidos a objetivos civiles en un escala previamente desconocida, parecen reafirmar el recurso de Israel al derecho de legítima defensa del artículo 51 hasta la intervención del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Líbano tiene responsabilidad internacional por las acciones llevadas a cabo desde su territorio y la obligación, sin un plazo fijado, de desarmar a la milicia de Hezbolá (Resolución 1559 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/498/92/PDF/N0449892.pdf?OpenElement).

En cualquier caso, y como resalta la resolución adoptada por ASIL, la necesidad y proporcionalidad de la acción militar son inseparables del derecho a la legítima defensa del atacado.

IV.B) El protocolo adicional I (1977) a la Convención de Ginebra

El mismo contiene las siguientes regulaciones y limitaciones relacionadas con el uso de la fuerza y los derechos individuales de la población civil (http://www.ohchr.org/spanish/law/protocolo1.htm):

“Artículo 50: Definición de personas y de población civil
1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.
2. La población civil comprende a todas las personas civiles.
3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil.
Artículo 51: Protección de la población civil
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:
a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;
b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o
c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo;
y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.
5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:
a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil;
b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.
6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas civiles.
7. La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.
8. Ninguna violación de estas prohibiciones dispensará a las Partes en conflicto de sus obligaciones jurídicas con respecto a la población civil y las personas civiles, incluida la obligación de adoptar las medidas de precaución previstas en el artículo 57.”
Artículo 52: Protección general de los bienes de carácter civil
1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.
2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.
3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin.
Artículo 54: Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil
1. Queda prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles.
2. Se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito.”

IV.C) El Estatuto de la Corte Penal Internacional

Ni Líbano ni Israel han ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998.España sí lo hizo, mediante la Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autorizó la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
De acuerdo con el mismo (http://www.icc-cpi.int/home.html&l=en) , debe tenerse en cuenta lo siguiente

“Artículo 8. Crímenes de guerra.
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en particular, cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por crímenes de guerra:
Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
El homicidio intencional;
La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud;
La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otras personas protegidas a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga;
El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente;
La deportación o el traslado ilegal, o el confinamiento ilegal;
La toma de rehenes;
Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal ó contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares;
Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidades, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;
Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;
(...)
xii. Declarar que no se dará cuartel;
xiii. Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares;
(...)
xxiii. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
xxiv. Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra;”

Artículo 13. Ejercicio de la competencia.

La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:
Un Estado Parte remite al fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;
El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o
El fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

Artículo 30. Elemento de intencionalidad.

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:
En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras a sabiendas y con conocimiento se entenderá en el mismo sentido.”

V.- LA NECESIDAD DE LA OBSERVANCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS INTEGRANTES DE LA POBLACIÓN CIVIL POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD, EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

El derecho de legítima defensa de los Estados está sujeto a los principios de necesidad y proporcionalidad y a los límites que el Derecho Internacional establece en las normas transcritas.

El planteamiento de la defensa preventiva y del unilateralismo en las acciones militares que condujo a la intervención militar e Irak, prescindiendo de la autorización del Consejo de Seguridad, está normalmente en abierta oposición con las limitaciones anteriores y, sobre todo, con el multilateralismo internacional que está en la base del sistema de Naciones Unidas. El orden jurídico internacional se basa en normas comunes aceptadas por los Estados y que no pueden ser desconocidas por los mismos. Los derechos de las poblaciones civiles en las acciones militares no pueden ser desconocidos y negados por los contendientes y si lo son su infracción está sujeta a las sanciones propias del derecho internacional (http://www.un.org/secureworld/) .

Los derechos de los individuos en este ámbito normalmente se encuentran recortados en una escala diferente (son actores débiles en el ámbito internacional) que dificulta su defensa o invocación sin contar con la ayuda de las instituciones estatales o de organizaciones internacionales. Ello no quiere decir que sean inexistentes o una mera ilusión.

Así como un Estado puede defenderse en legítima defensa con derecho, pero defenderse mal por extralimitación en el uso de la fuerza prohibida por el derecho internacional sobre los conflictos armados, los individuos pueden ver demandada la sanción correspondiente a la negación de sus derechos (y de sus vidas), con independencia de que el mal funcionamiento de las instituciones internacionales y de la propia opinión pública internacional determinen una mala defensa y una inexistencia de sanción. La inexistencia de sanción no convierte en jurídica la conducta, si efectivamente hubo una violación. El derecho internacional cuenta con mecanismos que hacen más difícil la ejecución de sanciones, pero no se hará ningún favor a los derechos de los individuos (de todos) considerando que dichas dificultades equivalen a una inexistencia de derechos por inexistencia de un mecanismo de ejecución colectivo más efectivo. En último término, no poder defenderse bien (con la obtención del resultado garantizado por el derecho internacional) no es equivalente a no defenderse con derecho. Admitirlo sería, en palabras de Spinoza, admitir la propia impotencia.

Las organizaciones militares no estatales (se hayan calificado o no como terroristas) que invocan las infracciones por los Estados del derecho sobre la guerra no deberían paralelamente actuar y reclamar que no están sujetas a las mismas obligaciones y que pueden actuar libremente contra las poblaciones civiles “enemigas”.No hay individuos “enemigos” en el derecho internacional sobre la guerra y, por supuesto, no hay individuos enemigos en el derecho nacional de las poblaciones civiles afectadas. Estas acciones les ponen al margen del derecho internacional y también del derecho nacional que las poblaciones atacadas puedan invocar en su defensa, al margen de poder constituir, también, un criterio relevante para definir los objetivos terroristas de determinados grupos. Tampoco aquí es posible un doble rasero. Si las poblaciones civiles, los individuos de las mismas, tienen derechos que nadie puede jurídicamente discutir, ningún individuo o población civil (ni el conjunto de una población civil determinada, como resulta evidente) puede quedar excluido de los mismos por un Estado o por una organización militar no estatal. No puede realizarse ninguna acción basada en un orden recíproco, por ninguna de las partes contendientes, si se desconoce esta realidad jurídica (y moral) elemental.

Los responsables políticos españoles, del Gobierno y de la oposición, deberían evitar convertir la posición internacional de España, en un conflicto y en un región con tremenda trascendencia internacional, en una cuestión de partido y electoralista. Ello ni beneficia a nuestro país, ni contribuye a la defensa de los derechos de todos los individuos de las poblaciones civiles afectadas por la contienda. Reproduce en el ámbito interno una postura que niega el multilateralismo que está en la base del orden internacional. Es imposible ignorar las obligaciones derivadas del derecho internacional para los Estados y grupos armados, incluidas aquellas expresamente asumidas con la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Desafortunadamente, la defensa anterior no eliminará las infracciones, ni la tragedia de la pérdida de vidas de individuos de todas las poblaciones civiles. Puede ser, a pesar de todo, una mejor defensa que la negación de los derechos de cualquiera de ambas. A favor de esa conclusión estaría, también, la doctrina de Spinoza. En su contra, no debería admitirse la de ningún “poder supremo”.

La rapidez de la intervención posterior del Consejo de Seguridad afecta indudablemente al enjuiciamiento y evolución de las acciones militares.

Guillermo Ruiz

Dos links que contienen información actualizada sobre el conflicto de un estudioso y la opinión sobre el mismo de bloggers libaneses, palestinos e israelíes :

http://www.juancole.com/

http://truthlaidbear.com/mideastcrisis.php

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