LEXICO LEGAL:PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD O DE TAXATIVIDAD PENAL (I)

Luigi Ferrajoli (Derecho y razón) es quien con más claridad ha abordado esta cuestión, que es una parte esencial de la teoría del garantismo penal.La exponemos a continuación reproduciendo sus comentarios y con un ejemplo tomado de nuestra reciente jurisprudencia constitucional (STC 48/2006) sobre esta materia

"Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo

El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen la connotación de las figuras abstractas de delito, y más en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de aplicación de la ley, la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente detreminados.La técnica normativa que en los ordenamientos modernos asegura este presupuesto es la expresada por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, tal y como se encuentra enunciado, si bien de forma un tanto sumaria, en el primer artículo del código penal italiano: "Nadie puede ser castigado por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por la ley".

Este principio, que hemos configurado más arriba como la garantía primera y fundamental de un sistema penal cognosctivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal:

a) que los términos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensión determinada, por donde sea posible su uso como "predicados verdaderos de los" hechos empíricos por ellos denotados ;

b) que con tal fin sea connotada su intensión con palabras no vagas ni valorativas, sino lo más claras y precisas posible;

c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solución.

De ahí se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva , de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.

Igualmente insolubles son, en fin, las antinomias semánticas, que se producen siempre que de un mismo hecho se puede dar varias calificaciones o denotaciones jurídicas concurrentes y no existe criterio alguno, ni siquiera el de especialidad, que permita decidir cuál de ellas es aplicable y, antes todavía, si son aplicables alternativamente (mediante concurso de leyes) o conjuntamente (mediante concurso de delitos).

La deducción jurídica y la hétero-integración judicial de la lengua penal.

Principio de estricta legalidad y principio de estricta jurisdiccionalidad se pueden, pues, configurar como dos reglas semánticas complementarias, una dirigida al legislador y otra dirigida a los jueces, con las que garantizar, mediante la verificabilidad de las denotaciones jurídicas y de las fácticas, la reserva absoluta de ley en materia penal y la consiguiente sujeción del juez penal solamente a la ley.

Teóricamente, allí donde estos principios fueran ambos plenamente satisfechos, la denotación penal de un hecho concreto mediante un predicado penal no requeriría ningún poder judical de decisión, puesto que sería la conclusión de una deducción que tiene como premisas una aserción fáctica empíricamente verificable y un aserción jurídica analíticamente verdadera, es decir, conforme al significado de los téminos empleados en ella.

En tal caso la subsunción o verificación jurídica se produce por definición, es decir, conforme a la regla de uso legal de (por ejemplo) la palabra"homicidio" que permite, gracias a su (relativa) precisión y univocidad, la sustitución de las palabras cointensas y coextensas que denotan el hecho en la premisa fáctica sin que ésta vea alterado su contenido informativo ni su valor de verdad.

Ya he dicho que en la práctica, a causa de los vicios semánticos del lenguaje legal y del lenguaje judicial, todo esto no sucede más que en medida más o menos aproximativa.La subsunción judicial puede muy bien exhibir una forma deductiva.Pero eso puede ocurrir también porque - explícita o implícitamente- el juez o la acusación han interpretado o re-definido convenientemente (con términos precisos y descriptivos) el predicado legal y/o han intrepretado o re-definido igual de convenientemente (con términos vagos o valorativos) el sujeto fáctico para incluir el segundo en la extensión del primero.

(...) la prácticta judidicial está repleta de operaciones de este tipo: de subrepticias redefiniciones descriptivas y matizadoras asociadas a las calificaciones jurídicas par determinar empíricamente su denotación fáctica, y de subrepticios juicios de valor asociados a la definición de los hechos para derivar analíticamente su denotación jurídica.En particular, toda la jurisdicicón de la casación sobre cuestiones de derecho no es otra cosa que un gigantesco léxico de re-definiciones ad hoc con las que de tanto en tanto los significados indeterminados de los textos legales resultan precisados con el fin de permitir( o no permitir) su aplicación a los hechos juzagados.

En la medida en que los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad no resulten plenamente satisfechos, la denotación por parte del juez de un sujeto fáctico con un predicado legal no es, pues, analíticamente verdadera o legal por definición.Más bien es verdadera por re-definición judicial, o sea, por la decisión con la que el juez ha interpretado o re-definido el sujeto o el predicado de la premisa jurídica en la forma por él reputada conveniente a los fines de la subsunción (o no subsunción) del hecho en la ley, esto es, de la aplicación (o no aplicación ) de la ley al hecho.

Podemos muy bien llamar poder judical de denotación penal al poder ejercido por el juez mediante tal decisión, que sirve para suplir los defectos semánticos de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del lenguaje jurisdiciconal y, por ello, para integrar, o incluso crear, los presupuestos mismos de la verificabilidad procesal.

Esta hétero-integración del derecho por vía judicial, aun siendo en alguna medida inevitable, contradice, además de al modelo cognoscitivista del derecho penal, a las bases mismas de la legitimidad política de la función punitiva en el estado de derecho, que residen en la división de poderes, el monoplio legal del poder de denotación penal y la sujeción del juez solamente a la ley.Y, además, en los ordenamientos jurídicos donde la estricta legalida y la estricta jurisdicionalidad son también principios jurídicos de rango constitucuinal, compromete su legitimidad jurídica.Puesto que tales principios corresponden a dos ideales límite, de ello se sigue que el poder judicial penal siempre está viciado por una tasa irreducible de irracionalidad y de ilegitimidad política y/o jurídica."

(Luigi Ferrajoli: Derecho y razón.Editorial Trotta, páginas 117-129)

http://www.trotta.es/Shop/TT_detalle.asp?idLibros=28

Lo anterior puede, en nuestra opinión, precisarse en la forma siguiente.

La teoría sobre el significado de las expresiones incluye no sólo la referida a las expresiones intercambiables “salva veritate”, sino también la teoría de la referencia. Aunque esta última pueda parecer inocua, en este caso no lo es. La teoría de la referencia se ocupa de vínculo entre un término, o expresión lingüística, y su “relatum” o contrapartida y no del significado o sinonimia entre expresiones.

Bajo esta consideración, lo que fundamentalmente importa, en el ejemplo considerado en esta entrada y en la siguiente, no es el significado o exégesis de “defraudar”, sino determinar si un tipo penal (el del artículo 305 CP en este caso) puede considerarse que incluye una referencia sin incluir el término (o expresión) correspondiente a la misma. Es más puede decirse que la tipificación penal consiste en la descripción por la ley de la referencia del tipo y que ésta es, precisamente, la garantía que proporciona el principio constitucional de legalidad en materia sancionadora. No puede, por vía de interpretación, o de un instrumento legal sin rango de ley orgánica, alterarse la “referencia” del tipo penal.

La STC 119/1992, de 18 de Septiembre, es un claro ejemplo de lo anterior. La misma, pronunciándose sobre la reserva penal de ley orgánica, no admitió su complemento legal añadido por la Ley ordinaria 39/1981, que extendía la protección penal de la bandera española (artículo 123 del CP de 1973) a las banderas autonómicas:

“El precepto cuestionado no viene a concretar o precisar los conceptos contenidos en el artículo 123 CP, pues no se refiere en ningún momento a qué debe entenderse por símbolos o emblemas del Estado, sino que se limita a determinar supuestos de aplicación de la pena prevista en el artículo penal mencionado, y a configurar, por tanto, y por sí misma, un tipo penal, que supone o pretende una extensión del contenido del articulo 123 CP, lo que no podía hacer la ley ordinaria. Por todo ello, el artículo 10.2 de la Ley 39/1981 ha de ser declarado inconstitucional y consiguientemente nulo”.

Los términos de la STC 119/1992 no pueden ser más claros:

“El art. 123 del Código Penal establece que «los ultrajes a la Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o a su forma política, así como a sus símbolos y emblemas, se castigarán con la pena de prisión menor, y si tuvieran lugar con publicidad, con la prisión mayor».
(…)
El párrafo primero del art. 10 que la Ley 39/1981, aun cuando refleja una clara voluntad del legislador del Estado de equiparar la protección jurídica de las banderas de las Comunidades Autónomas a la de la bandera de España, lo cierto es que no contiene ningún mandato jurídico concreto (…)
Al contrario, el párrafo segundo del art. 10 de la Ley 39/1981 establece un mandato, el «considerar» incursos en los arts. 123 y concordantes del Código Penal «las infracciones de lo previsto en esta Ley». Para el órgano judicial y el Ministerio Fiscal, el precepto implica una extensión o ampliación del tipo, esto es, incluye conductas que hasta su aprobación no eran punibles. Desde luego, esta interpretación es la que parece que más se corresponde con la intención del legislador, que ha partido de la premisa de la necesidad de una intervención legislativa expresa para declarar punibles «las infracciones de los previstos en esta Ley», ampliando tanto el tipo de conductas como el objeto mismo de la protección penal; dicho con otras palabras, en vez de acudir a la vía directa de la reforma del Código Penal, el precepto opera una modificación de aquél, que sin integrarse en su texto, lo corrige a través de la remisión que la Ley cuestionada incluye.
Resulta evidente que así interpretado el precepto, como reforma por remisión de un precepto del Código Penal que impone una pena privativa de libertad, debería haber adoptado el rango de Ley Orgánica, y más aún teniendo en cuenta la incorrecta formulación abierta del tipo -«las infracciones de lo previsto en esta Ley»-, que no cumple la exigencia constitucional de predeterminación normativa de la conducta penalmente ilícita, pues por el carácter genérico y extenso de la Ley, no es posible prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción penal tipificada [SSTC 60/1986 ( RTC 1986\60), 122/1987 ( RTC 1987\122), 133/1987 ( RTC 1987\133), 3/1988 ( RTC 1988\3) y 29/1989 ( RTC 1989\29)].
En segundo lugar, el Abogado del Estado afirma que se trata de una colaboración internormativa, pues la Ley cuestionada se limita a definir el alcance de los conceptos que utiliza el art. 123 CP, los símbolos y emblemas del Estado (…) Ahora bien, no cabe aceptar que se haya producido una mera definición de los símbolos o emblemas del Estado. El precepto cuestionado no viene a precisar o concretar los conceptos contenidos en el art. 123 CP, pues no se refiere en ningún momento a qué debe entenderse por símbolos o emblemas del Estado (lo que sí supondría una integración del art. 123 CP del tipo de la que efectúa el propio art. 1 de la Ley 39/1981), sino que se limita a determinar supuestos de aplicación de la pena prevista en el artículo penal mencionado, y a configurar, por tanto, y por sí misma, un tipo penal, que supone o pretende una extensión del contenido del art. 123 CP, lo que no podía hacer la Ley ordinaria.
Por todo ello, el art. 10.2 de la Ley 39/1981, ha de ser declarado inconstitucional y consiguientemente nulo.”

Dicho de otra manera, el objeto de protección o la referencia del artículo 123 CP era un “símbolo o emblema” de la Nación española, su bandera, y no los “símbolos o emblemas”, distintos, de sus Comunidades. Si se pretende cambiar la referencia del tipo penal del artículo 123 CP, es necesario modificar dicho artículo con un norma con rango de ley orgánica porque la referencia de las Comunidades Autónomas, y de sus símbolos, es diferente de la de la Nación española – o, como dice el actual artículo 543 CP, de la de España-.Cualquier discusión, a efectos del alcance de la tipificación penal, sobre el significado o exégesis de la “Nación española y sus símbolos” no puede alterar el hecho de que su referencia, o su símbolo, sólo puede ser uno y no múltiple, porque si no el término no podría vincularse o asociarse, con efectos de identificación, a su referencia.

La remisión en la consecuencia que el párrafo segundo del artículo 10 de la Ley 39/1981 hacía respecto de las banderas de las Comunidades Autónomas sólo podía entenderse como la determinación, ex novo, de un referencia adicional no contenida en el artículo 123 del CP de 1973, modificando el supuesto típico de la infracción penal.

Por tanto, el tipo penal aparece limitado no sólo por razón del significado de la expresión lingüística que lo contiene, sino también de la referencia de sus términos o expresiones. La propia tipificación o expresión es un “designador rígido” que fija o recorta su “relatum”, una realidad que, en su fase aplicativa, es distinta de la malla lingüística arrojada sobre ella (“el mapa no es el territorio”, tampoco en el derecho).Dicho “relatum” no puede alterarse por exégesis intrepretativas o por remisiones realizadas por instrumentos legales sin rango de ley orgánica.

La definición o tipificación penal sigue, con mejor o peor fortuna, el criterio lógico indicado por Quine:

“Se dice que un término general T es definible en cualquier porción de lenguaje que incluye un enunciado E tal que E contiene la variable “x” y queda satisfecho por todos y sólo los valores de “x” de los cuales T es verdadero. Así construida, la definibilidad descansa exclusivamente en la igualdad de referencia o igualdad de extensión de T y E—

Hernández Marín ha subrayado también la relación entre ley y fallo como relación (semántica) de referencia:

“la relación de referencia, que se da entre una expresión cualquiera y las entidades a las que dicha expresión se refiere, es una relación semántica. Por esta razón, la concepción de la aplicación del Derecho que estoy exponiendo puede ser denominada “concepción semántica de la aplicación del Derecho”.
(…)
Una condición necesaria para que un fallo sea un fallo correcto, o para que un fallo sea considerado como dictado en (correcta) aplicación de una ley, es que el fallo forme parte de la referencia de la ley que se aplica.
(…)
El vínculo entre una ley y un fallo dictado en aplicación (correcta) de dicha ley es tan estricto o tan laxo como estricta o laxa es la relación de referencia, ni más ni menos”.

El principio constitucional de legalidad penal (artículo 25 CE) impide considerar compatible con la constitución un fallo que condena penalmente, por ejemplo, por fraude o simulación tributarios si el fraude o la simulación no constituyen una referencia expresa del artículo 305 CP.

Cualquier apelación a un nivel semántico superior (de segundo nivel), propio del fraude y/o la simulación constituye una “ascensión semántica” no autorizada por el tipo ni por el principio constitucional de legalidad penal. Con dicha “ascensión semántica”, además, se convierte en penalmente prohibida una conducta permitida que cumple una obligación tributaria. El segundo nivel o plano de legalidad aplica el ordenamiento tributario extrayendo unas consecuencias penales no incluídas en el tipo del artículo 305 CP. Habría aplicación analógica, tal y como sostiene la STC 120/2005, porque el segundo nivel incorpora elementos (referencias) previamente no tipificados.

Referencias bibliográficas:

Un trabajo clásico sobre la necesidad de distinguir dos géneros de convenciones o reglas lingüisticas es el de Strawson, P.F.: “Sobre el referir”, en la obra “La búsqueda del significado”.Tecnos. Madrid 1991, páginas 57-82. Este autor establece que hay “reglas para hacer referencias y reglas para atribuir y adscribir y precisa que la función de anticiparse a la pregunta ¿de qué (de quién, de cuál) está usted hablando? es la función referencial (o identificativa) y la función de anticiparse a la pregunta ¿qué está diciendo de ello (de él, de ella)? es la función atributiva (o descriptiva, o clasificativa, o adscriptiva).En el tipo penal, y en el lenguaje jurídico en general, también es sumamente importante distinguir ambas.

Quine, W. V.: “Notas acerca de la teoría de la referencia”, en “Desde un punto de vista lógico”. Ediciones Orbis S.A. 1984, páginas 181-200, subraya también la importancia de la referencia para la teoría del significado.

El término “designador rígido” procede de Kripke, S.: “Identidad y necesidad” en la obra “La búsqueda de significado”. Tecnos. Madrid 1991, páginas 98-130. Aunque aquí no se usa en el sentido técnico que dicho autor le atribuye, sí que se utiliza para subrayar la función que Strawson denomina referencial o identificativa.

Quine, W.V.: Obra. Cit.,página 192

Hernández Marín, R.: Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Marcial Pons S.A. 1999, páginas 225-263

La expresión “ascensión semántica” es de Quine, W.V.: Filosofía de la Lógica. Alianza Universiad. Madrid 1984, página 37: “Esta ascensión a un plano de referencia lingüístico es una retirada respecto del mundo, pero sólo transitoria, pues la utilidad del predicado verdad consiste precisamente en borrar la referencia lingüística. El predicado verdad nos advierte que, pese a la ascensión semántica que nos hace hablar de oraciones, seguimos con la vista puesta en el mundo (…). El predicado verdad es un procedimiento de desentrecomillado (…) lo necesitamos para restablecer el efecto de referencia objetiva siempre que, por causa de alguna generalización, hemos recurrido a ascensión semántica.”La analogía es, entre otras cosas, una "ascensión semántica".

Guillermo Ruiz

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