COMENTARIO A "DEMOCRACIA Y GARANTISMO"

La obra jurídica de Luigi Ferrajoli es, sobre todo, una obra a la altura de su tiempo. No escamotea la realidad, le hace frente y, después de examinarla, la incorpora sin negar que, también en el mundo jurídico, la realidad reclama sus propios derechos.

Suele hacerlo, como Ferrajoli acertadamente subraya, por medio de la “cultura jurídica” y de aquellos que pretenden demostrar la inevitabilidad de lo que no son sino meras alternativas, con iguales, y a veces peores, derechos que otras.

Es curioso observar que la fe propia de la “miseria del historicismo”, denunciada por Popper en nombre del pensamiento liberal, ha sido fervientemente abrazada en su seno para defender la inevitabilidad del “fin de la historia” y de una manera de entender los derechos fundamentales que desconoce, muchas veces, su núcleo irreductible frente a los poderes no solo políticos y jurídicos.

En el campo de la llamada “izquierda”, la situación tampoco ha sido más favorable:

“En realidad la política-en sus diversas tradiciones, de derecha y de izquierda, comunistas y liberales- jamás aceptó esta subordinación al derecho, Ni tampoco la aceptó nunca la filosofía política, que tanto en sus orientaciones realistas como en las normativistas, la ignoró”

La inspiración básica de los planteamientos de Ferrajoli en su “dogmática penal” resalta la necesidad de fundamentar la violencia legal en un “derecho penal mínimo” y en las garantías sustanciales y procesales, que son condiciones sustanciales y no solo formales de la validez de la respuesta penal. Esta es una “ley del más débil” que , según Ferrajoli, es , en el momento del delito, la víctima; en el momento del proceso, el “imputado”; y en el momento del cumplimiento de la pena, el reo. El derecho penal solo se justifica si minimiza, en la práctica, la respuesta violenta legalmente dispuesta y respeta las garantías sustanciales y procesales.

Los derechos fundamentales y las limitaciones constitucionales son, igualmente, “leyes del más débil”. Frete a otros estados poderosos, en el ámbito internacional. Frente al propio Estado y frente a sus instituciones y otros poderes sociales, en el ámbito interno.

En el ámbito internacional, Ferrajoli destaca que la Carta de las Naciones Unidas protege la paz como norma constituiva del derecho internacional y pone fin, “cuando menos en el plano normativo, a la soberanía de los Estados como potestas legibus soluta”.

Después de las guerras iniciadas contra dicha prohibición, deberían quedar claras las consecuencias del unilateralismo soberanista. También que el terrorismo internacional no se combate con la guerra sino con el derecho penal nacional e internacional.

En el ámbito interno, Ferrajoli critica la insuficiencia de la concepción procedimental de la democracia, que solo puede superarse mediante la tesis, incorporada en muchas constituciones posteriores a la segunda guerra mundial, de que el respeto de los derechos fundamentales es una condición sustancial de validez de las leyes y que los citados derechos son “contrapoderes” de los individuos frente a los excesos interminables de cualquier poder:

“alternativa al tendencial neoabsolutismo tanto de los poderes políticos como de los económicos”

No hay en el ámbito interno un único titular de la soberanía:

“a todas las personas que lo componen les corresponde el conjunto de aquellos “contrapoderes” que son los derechos fundamentales-civiles, de libertad y sociales- a los cuales todos lo poderes, incluidos aquellos de la mayoría, están sometidos (…)

Y es (…) en la consiguiente primacía del punto de vista externo sobre el punto de vista interno (…) de las personas de carne y hueso sobre las máquinas politicas y sobre los aparatos administrativos, donde está el significado profundo de la democracia”

La finalidad institucional de lo Parlamentos y de la Jurisdicción en relación con los derechos fundamentales es legislar respetando los mismos-condición de validez sustancial de las leyes- y conocer los litigios que afectan a su protección declarando su contenido legal y constitucional.

El derecho penal es un ámbito primordial de respeto de los mismos por comprometer el derecho constitucional a la libertad-de la víctima, en primer lugar-.

Aquí, Ferrajoli desarrolla detalladamente su obra “Derecho y razón (Teoría del garantismo penal)”.

Y lo hace, defendiendo:

• Que el fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción es la verdad de sus decisiones, “que viene asegurada, de un lado por las garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea, la taxatividad y materialidad, y por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hecho legales, de otro, por las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contradictorio, esto es, del derecho a la refutación conferido a la defensa”

• Que el principio de legalidad penal tienen exactamente un papel opuesto al mismo principio en materia civil:”el límite juridico ya no a la autonomía privada en tutela de intereses públicos, sino, al contrario, el límite a las potestades públicas, policiales y judiciales, en garantía de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial”

• Que como consecuencia de la falta de respeto del principio de taxatividad penal “la incertidumbre jurídica, la incognoscibilidad y la irracionalidad del derecho penal (…) han eclipsado los confines entre la esfera del ilícito penal y la esfera del ilícito administrativo e incluso de lo lícito, transformando el derecho penal en una fuente oscura e imprevisible de peligros para cualquier ciudadano”

• Que es necesaria una reserva constitucional de Código en el ámbito penal:

“ninguna norma pueda ser introducida en materia de delitos, de penas y de procesos penales si no es a través de una modificación (…) del texto del Código penal o procesal (…)

El Codigo penal y el procesal ser convertirían así en textos normativos exhaustivos y al mismo tiempo exclusivos de toda la materia penal. De cuya coherencia y sistematicidad debería hacerse cargo siempre el legislador”.

Los derechos y las constituciones son costosos. Ferrajoli aborda esta interesante cuestión en un apartado de uno de los trabajos del libro. Lo hace frente a la hipótesis de la “suma cero” avanzada por otros autores:

“el conjunto de los derechos no podría superar un determinado límite de garantías, dado que cada expansión de cualquiera de ellos tendría lugar expensas de otros derechos”.

He abordado indirectamente esta cuestión en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción de casación y constitucional y, sin duda, se trata de una cuestión capital ene el diseño del sistema de garantía secundarias.

No obstante, también es cierto que la cuestión del límite de las garantías secundarias no es nunca desinteresada. Los limites a las garantías secundarias de los derechos de algunos siempre son aprovechados, directa o indirectamente, por otros.

Ahora, por ejemplo, se debate intensamente sobre las politicas necesarias para superar la recesión económica. Pero, como señalan algunos autores, las alternativas nunca son jurídicamente neutrales e implican transferencias ingentes de recursos sobre la base de esquemas legales inéditos. Jeffrey Sachs, por ejemplo, señala en relación con el Pan Geithner de rescate de los activos tóxicos de la banca que el mismo debería contar con la aprobación por el Congreso de la consignación de recursos necesaria por las pérdidas esperadas. Si se hiciera así, señala, el público no aceptaría un pago en exceso por los activos tóxicos a costa de los contribuyentes.

¿Acaso esta cuestión no es una nueva cuestión jurídica que afecta de lleno al establecimiento indirecto de futuros impuestos en beneficio de determinados accionistas y acreedores de las instituciones afectadas?.¿Resulta ello acorde con los principios de igualdad y legalidad tributaria y con la prohibición de cualquier discriminación en relación con la “mejora” o el “empeoramiento” de cualquier propiedad?.Esta cuestión, que es a la vez jurídica y política, es la gran ausente de los debates actuales, a pesar de que los actores que ahora clamas por estas politicas públicas se han destacado en el pasado por la defender la neutralidad del “mercado” –y del Estado- frente a los diferentes propietarios y por la critica a las politicas públicas de fomento general. Los fomentos“singulares” ni siquiera eran considerados como posibles.

El diagnóstico de Ferrajoli es certero: la desvinculación del derecho y la politica puede ser inevitable, pero en ese caso deberíamos ser conscientes de la verdadera alternativa, “tan simple como dramática”:

“ o un futuro de guerra y terrorismos, al compás de la disolución general de la legalidad y de la democracia, o bien la refundación constitucional de ambas a la altura de los nuevos poderes supranacionales”.

La ignorancia no debería ser ya una excusa en el nuevo y dramático escenario.

Guillermo Ruiz

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