El Pleno del Tribunal Constitucional ha
desestimado el recurso presentado por el Gobierno de Murcia contra el Real
Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, que estableció un nuevo sistema retributivo
para las energías renovables. El Tribunal considera que el Gobierno justificó
de forma suficiente la necesidad de aprobar las medidas por la vía de urgencia,
por lo que actuó de acuerdo con lo establecido en el art. 86.1 CE; asimismo,
que dichas medidas no vulneran, como alegaba el recurrente, el principio de
jerarquía normativa (art. 9.1 y 3 CE) ni los de seguridad jurídica e
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o no favorables (art. 9.3
CE). Ha sido ponente de la sentencia la Magistrada Encarnación
Roca. El Magistrado Juan Antonio Xiol ha redactado un voto particular
concurrente al que se han adherido la Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado
Fernando Valdés Dal-Ré.
Los pronuncimientos de la STC y del voto particular concurrente se refieren principalmente al control de la "convencionalidad" de las leyes (Tratado sobre la Carta de la Energía ratificado por España) y al alcance del principio de confianza legítima en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes de reforma del régimen previamente establecido para las renovables.
El voto particular se refiere, entre otras muchas cuestiones, al establecimiento por la reforma de una rentabilidad razonable de mercado.
Sin embargo, no puede olviderse que el régimen de incentivos trataba precisamente de modificar los insuficientes incentivos a la inversión ofrecidos por el mercado para la transición, tal y como pone de manifiesto el Informe de Evaluación de la Energía en la Unión Europea en 2015 (ver imagen de desempeño).
Los problemas de dichos incentivos se vinculan además a las difilcultades y falta de funcionamiento de los incentivos negativos consistentes en el incremento de los "precios" a las energías procedentes de fuentes fósiles.
Así lo ha puesto de manifiesto Thomas Fricke proponiendo las siguientes alternativas:
"The implicationn is clear:
When policymakers get to work designing strategies for executing the Paris agreement, they
should not rely heavily on rising energy costs to advance their objectives. A
strategy that assumes that the market will punish those who do not invest in a
low-carbon future is not realistic.
A better approach is
possible: Directly reward those who do invest in a low-carbon future, whether
by enhancing energy efficiency or developing clean energy sources. For example,
governments could implement accelerated depreciation schemes for investment in
low-carbon businesses; offer subsidies for investment in energy-efficient
buildings; and create policies that favor industrial innovation aimed at
reducing emissions and boosting competitiveness. All of this would make fossil
fuels less attractive to both investors and consumers.
While an approach based on
such positive incentives would be costlier than tax hikes in the short run, the
long-term benefits can hardly be overstated. At a time of strong resistance to
higher energy costs, this may well be among the most effective – not to mention
politically savvy – mechanisms for advancing the goals set out in Paris."
Aunque ello no prejuzga el resultado de las acciones de los inversores ante las cortes arbitrales internacionales, la STC y el voto particular concurrente consideran que la reforma no puede ser constitucionalmente evaluada con el parámetro de las obligaciones impuestas por los Tratados que forman parte del ordenamiento interno y que el régimen que sustituye al reformado no vulnera el principio de confianza legítima, si bien el voto particular considera que este aspecto ha sido insuficientemente argumentado en la Sentencia.
Este es el voto particular concurrente de la Sentencia que declara la constitucionalidad de la reforma:
Voto particular concurrente que formula el Magistrado
don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad
núm. 5347-2013, al que se adhieren la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y el
Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré.
Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis
compañeros de Pleno en la que se sustenta la sentencia, manifiesto mi
discrepancia con su fundamentación jurídica, aunque no con el fallo, referida a
las invocaciones, por un lado, a los principios de jerarquía normativa y
sometimiento de los poderes públicos a la Constitución
analizados en el FJ 6, respecto de las posibilidad de que por la vía del
recurso de inconstitucionalidad se desarrolle un control abstracto de
convencionalidad de normas con rango legal; y, por otro, a los principios de
seguridad jurídica y confianza legítima analizados en el FJ 7, respecto de la modificación
del régimen de incentivos a las energías renovables.
I. El control abstracto de convencionalidad
de normas con rango legal
1. La recurrente alega en su demanda que el Real
Decreto-ley 9/2013, al incumplir determinadas obligaciones establecidas en un
tratado internacional, ratificado y publicado oficialmente en España, –Tratado
sobre la Carta
de la Energía-
está infringiendo los principios constitucionales de jerarquía normativa y de
sometimiento del poder público al ordenamiento jurídico (artículos 9.1 y 9.3
CE).
La respuesta aportada por la opinión mayoritaria de mis
compañeros de Pleno en la que se sustenta la sentencia es doble, argumentándose
que (i) es jurisprudencia constitucional reiterada que los tratados
internacionales no constituyen por sí mismos parámetro de contraste para
valorar la posible inconstitucionalidad de las leyes, ya que no es una cuestión
que afecte a la constitucionalidad de estas, sino un mero problema de selección
del derecho aplicable al caso concreto cuya resolución corresponde a los
órganos judiciales; y (ii) tampoco la eventual contradicción de una ley con un
tratado internacional determina una supuesta vulneración del principio de
jerarquía normativa que corresponda resolver a la jurisdicción constitucional,
que queda limitada a los casos en que una norma con rango legal resulte
contradictoria con la
Constitución.
2. Esta respuesta, al margen de que pueda encontrar
precedentes en la jurisprudencia constitucional, creo que, (i) en su primer
razonamiento, no responde al planteamiento de la 2
recurrente y, (ii)
en su segundo razonamiento, debería ser sometida a una reconsideración más
profunda por este Tribunal para evitar determinadas situaciones paradójicas que
se plantean en el ordenamiento jurídico español con el llamado control
abstracto de convencionalidad de las leyes y respecto del que este Tribunal,
como máximo intérprete de la
Constitución, deberá pronunciarse más fundadamente en algún
momento.
(i) La recurrente no se limita a afirmar que la norma
impugnada vulnera el art. 10 y 13 de la Carta de la Energía; sino que esa vulneración implica una
lesión de los artículos 9.1 y 9.3 CE. Esto es, realiza una construcción de
inconstitucionalidad mediata de la ley por ser contraria a un tratado. De ese
modo, la respuesta más adecuada podrá ser que ni dichos preceptos
constitucionales ni el artículo 96 CE pueden invocarse como una vía para
desarrollar el control abstracto de convencionalidad de una norma con rango
legal, pero no que los tratados internacionales no son parámetro de
constitucionalidad porque ni eso es lo alegado ni lo pretendido por el
recurrente.
(ii) Resulta reduccionista afirmar que el control
abstracto de convencionalidad de las normas con rango legal queda excluido del
objeto de recurso de inconstitucionalidad, fundándose en que dicho recurso solo
cabe ante el supuesto de infracción del principio de jerarquía normativa por
normas con rango legal respecto de la Constitución. Es
obvio que este Tribunal viene desarrollando a través del recurso de inconstitucionalidad
el control [mediato] de constitucionalidad de leyes autonómicas cuando, no en
virtud del principio de jerarquía normativa, pero sí de distribución
constitucional de competencias, hay una extralimitación de la normativa
autonómica en relación con normas estatales formal y materialmente básicas.
En ese contexto, tomando en cuenta que los tratados
internacionales tiene un reconocimiento constitucional como fuente del
ordenamiento interno español (art. 96.1 CE), aun con un peculiar encaje; y son
normas susceptibles de un control de constitucionalidad directo [art. 27.2.c)
LOTC], la jurisprudencia constitucional debería, a mi juicio, replantearse los
problemas derivados de la negativa a que sea la jurisdicción constitucional la
que desarrolle el control abstracto de convencionalidad a través de una
construcción semejante a la del control [mediato] de constitucionalidad por la
vía de los artículos 9.1 o 96 CE.
3. La actual jurisprudencia parece que aboca a que solo
se posibilite el desarrollo de ese control de convencionalidad de manera
concreta por parte de los órganos judiciales 3cuando deba
aplicarse la ley que se estime contraria a un tratado internacional a partir de
considerarlo una mera cuestión de selección normativa, lo que, en su caso,
podría ser impugnado en amparo por la vía del art. 24.1 CE en caso de
arbitrariedad o irrazonabilidad. Ahora bien, no deja de resultar paradójico que
en el contexto de una creciente propensión al control abstracto de normas con
fundamento en razones de seguridad jurídica, el único control abstracto que
quede ayuno de cualquier vía de planteamiento sea el control de
convencionalidad de las normas con rango de ley que, si no puede ser ejercido
por la jurisdicción ordinaria, tampoco este Tribunal está posibilitando que se
ejerza a través del recurso de inconstitucionalidad o la cuestión de
inconstitucionalidad por la vía de la invocación de los artículos 9.1 o 96 CE.
4. Al margen de estas reflexiones y de mi convencimiento
sobre la necesidad de que la jurisprudencia constitucional aborde de una manera
definitiva los problemas derivados del control abstracto de convencionalidad de
normas de rango legal, no creo que en el presente caso resultara relevante ni
necesaria la invocación de los artículos 9.1 y 9.3 CE, en su conexión con los
art. 10 y 13 de la Carta
de la Energía,
que se hace en la demanda. Más allá de otras consideraciones, el fondo de estas
invocaciones plantea, en esencia, que la norma impugnada también infringe el
principio de confianza legítima recogido en la mencionada Carta de la Energía, que, como tal
principio, tiene un reconocimiento constitucional autónomo en el artículo 9.3
CE como una de las dimensiones del principio constitucional del seguridad
jurídica. En ese sentido, no resultaría necesario un control mediato como el
planteado en la demanda por la recurrente y basta una confrontación directa de
la normativa impugnada con el Constitución española sin ningún tipo de
intermediación.
II. El principio de confianza legítima y la
modificación del régimen de incentivos a las energías renovables
5. Mi principal
discrepancia con la fundamentación de la opinión mayoritaria en que se sustenta
la sentencia radica, sin embargo, con el análisis que se efectúa en el FJ 7 en
relación con la invocación de los principios de seguridad jurídica y de
confianza legítima. La recurrente plantea en su demanda que dentro del devenir
legislativo de la regulación de los incentivos a las energías renovables se han
producido inesperados cambios normativos y que el Real Decreto-ley 9/2013
implica una nueva modificación contraria al principio de 4confianza legítima
que supone “de facto, la desaparición de las condiciones jurídicas
existentes cuando los operadores económicos que participan en el sector de la
producción de energía eléctrica de régimen especial tomaron las decisión de
invertir en el mismo”. En concreto, se refiere a la desaparición de las
tarifas y las primas a esta forma de generación de la energía y la implantación
de un sistema retributivo basado en criterios de rentabilidad de mercado.
La respuesta aportada por la opinión mayoritaria en que
la se sustenta la sentencia ha quedado limitada a afirmar que (i) la elevada
intervención administrativa de este concreto del sector económico en virtud de
su incidencia en intereses generales hace inviable que los elementos más
favorables queden investidos de permanencia o inalterabilidad, pudiendo ser
modificados siempre que los cambios sean previsibles y derivados del interés
general, y (ii) que las medidas impugnadas no resultaban inesperadas “pues
la evolución de las circunstancias que afectaba a dicho sector de la economía,
hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las
difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar
el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema”.
6. Considero que estos argumentos y el análisis
desarrollado para resolver la invocación del principio de confianza legítima,
aun cuando sean producto de un loable esfuerzo de síntesis, resultan
insuficientes para dar una respuesta fundada a la cuestión planteada. Las muy
singulares circunstancias que concurren en la materia objeto de análisis debían
haber llevado a la opinión mayoritaria a afrontar de una manera más sistemática
y amplia una resolución que es de gran relevancia social por su alcance
jurídico y económico.
En efecto, hay, al menos, tres elementos importantes
confluyentes en esta materia que hubieran debido llevar al ánimo de la opinión
mayoritaria a no analizar de una manera tan somera la cuestión de la confianza
legítima, como son (i) el devenir normativo en que se ha visto inmersa la
regulación de las energías renovables y la controversia que ha suscitado entre
los diferentes operadores jurídico el respeto al principio de confianza
legítima; (ii) que hasta este momento el Tribunal Constitucional, a pesar de
las diferentes ocasiones en que le ha sido planteado, no había tenido la
oportunidad de pronunciarse al respecto, existiendo unas expectativas razonables
en los operadores jurídicos y económicos en que se aportaría una sólida
respuesta constitucional a esta cuestión; y (iii) la existencia de numerosos
litigios multimillonarios contra el Reino de España planteados por inversores
extranjeros contra estos 5cambios normativos
ante cortes internacionales de arbitraje por la infracción, precisamente, del
principio de confianza legítima, en relación con el cual una resolución más
extensamente fundada por parte de este Tribunal Constitucional parece
especialmente necesaria.
(i) El devenir legislativo del régimen retributivo y de
primas de la generación eléctrica a partir de las energías renovables pone de
manifiesto una rápida evolución que se ha desarrollado a través de diversos
hitos normativos que han suscitado serias dudas sobre el cumplimiento del
principio de confianza legítima.
El origen normativo del sistema de incentivos a las
energías renovables, con el telón de fondo de la entonces vigente Ley 54/1997,
de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, está en los Reales Decretos 661/2007
y 1578/2008. Ambos textos, atendiendo al Plan de Energías Renovables 2005-2010, junto
con la determinación de dar cumplimiento a los compromisos internacionales que
para España derivan del Protocolo de Kioto y de la normativa de la Unión Europea en la
materia, establecieron un nuevo marco retributivo que debía aplicarse a las
instalaciones de energías renovables y de cogeneración. El objetivo era la
consecución de un significativo crecimiento y desarrollo de este régimen especial
de generación eléctrica y uno de los instrumentos para su consecución fue un
sistema de incentivos, conforme al cual el titular de la instalación podía
optar por vender su energía a una tarifa regulada o bien vender dicha energía
directamente en el mercado, percibiendo el precio negociado en el mercado más
una prima.
A partir del año 2010, este régimen de incentivos sufrió
diversas modificaciones legislativas que incidían directamente en la
rentabilidad de los titulares de este tipo de instalaciones de generación
eléctrica y que fueron objeto de impugnación. Así, el Real Decreto 1565/2010,
que afectó tanto a la cuantía de las tarifas reguladas como a los periodos de
percepción, fue recurrido ante la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo,
haciéndose cuestión de la infracción del principio de confianza legítima. Las
diversas impugnaciones dieron lugar a una primera sentencia de cabecera de 12
de abril de 2012, recaída en el recurso de casación 40/2011, en que el Tribunal
Supremo hizo un extenso análisis de esta invocación en sus fundamentos
jurídicos cuarto a sexto. A esos efectos, hay que destacar el esfuerzo
argumental y la minuciosa ponderación realizada respecto de los elementos
implicados en la controversia sobre la infracción de la confianza legítima en
que se pone de manifiesto como elementos esenciales del razonamiento para
concluir la previsibilidad de los cambios entonces realizados que (a) es
necesario valorar todo el sistema 6 de incentivos en su
conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las
ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de
tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por
la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses
generales superiores; (c) la diligencia de los inversores al hacer un análisis
de los condicionamientos implícitos de este tipo de medidas de fomento estatal;
y (d) la influencia que sobre el sistema de incentivos debía tener el cumplimiento
de los objetivos pretendidos con los mismos.
En pronunciamientos posteriores, vinculados a la
impugnación de otras normas infralegales y del recorte o anulación de otro tipo
de incentivos, el Tribunal Supremo ha tenido que volver a analizar de manera
cuidadosa esta cuestión de la confianza legítima. Se ha pronunciado incluso en la STS de 16 de marzo de 2015,
recaída en el recurso de casación 118/2013, sobre la improcedencia tanto del
planteamiento de una cuestión prejudicial como de una cuestión de
inconstitucionalidad respecto de si las modificaciones introducidas en el
sistema de incentivos por el Real Decreto-ley 2/2013 resultaban contrarias al
principio de confianza legítima.
La relevancia de la cuestión de la confianza legítima, y
por tanto, la necesidad de que este Tribunal se hubiera extendido sobre su
análisis, no solo se puede hacer radicar, por comparación, en estos
pronunciamientos del Tribunal Supremo. También es preciso destacar que fue un
objeto de atención prioritaria en los diversos dictámenes que tanto la Comisión Nacional
de la Energía
como, especialmente, el Consejo de Estado realizaron a los diversos proyectos
legislativos que sobre la materia fueron sometidos a su consideración. Así, sin
ánimo de exhaustividad, pero ejemplificando la relevancia jurídica de esta
cuestión sobre el principio de confianza legítima, pueden citarse los análisis
del Consejo del Estado en sus dictámenes 2264/2010, de 4 de noviembre;
937/2013, de 12 de septiembre; y 39/2014, de 6 de febrero, realizados a los
anteproyectos que darían lugar posteriormente al Real Decreto 1656/2010, Ley
24/2013 y Real Decreto 413/2014, respectivamente.
Tampoco creo que puede dejar de citarse el muy destacado y
amplio tratamiento que la doctrina científica ha dedicado a esta cuestión como
indicador de su relevancia jurídica y económica.
(ii) En el devenir normativo de la regulación de los
incentivos a las energías renovables también han intervenido normas con rango
legal que ha sido objeto de impugnación ante la jurisdicción constitucional.
Sin embargo, y a pesar de que, como ya se ha 7 expuesto, las
modificaciones del sistema datan desde el 2010, hasta ahora este Tribunal no
había tenido de pronunciarse al respecto.
La primera norma de rango legal que incidió en el régimen especial fue el
Real Decreto-ley 14/2010 que, si bien no modificó el sistema, moduló los
incentivos al establecer un peaje de acceso a los redes de trasporte y
distribución eléctrica que debían pagar los productores del régimen de las
renovables y limitar las horas de funcionamiento. Por su parte, el Real
Decreto-ley 1/2012 suspendió los procedimientos de preasignación de retribución
y determinados incentivos; el Real Decreto-ley 2/2013 también introdujo nuevas
modificaciones para recortar el sistema de incentivos y primas; y el Real
Decreto-ley 9/2013, ahora impugnado, estableció un nuevo sistema de
retribuciones que ha sido posteriormente consolidado por la Ley 24/2013.
Todas estas normas han sido sucesivamente impugnadas ante el Tribunal
Constitucional alegando, entre otras razones, la vulneración del principio de
confianza legítima. Sin embargo, no ha habido todavía posibilidad de
pronunciarse sobre ellas. En efecto, el recurso formulado contra el Real
Decreto-ley 14/2010 -también interpuesto, entre otras, por la Comunidad Autónoma
de la Región
de Murcia y en que ya se invocaba la confianza legítima-, dio lugar a la STC 96/2014, pero al haber
sido ya derogada en su totalidad el Real Decreto-ley impugnado solo hubo un
pronunciamiento sobre la concurrencia del presupuesto habilitante de la
legislación de urgencia (lo mismo sucedió con las SSTC 109/2014 y 183/2014).
Igualmente, los Reales Decretos-leyes 1/2012 y 2/2013 también fueron
objeto de impugnación invocándose la confianza legítima. De nuevo, en la SSTC 48/2015, 105/2015 y
106/2015, para el primero, y la
STC 28/2015, para el segundo, no hubo posibilidad de
pronunciarse sobre ello, dejando imprejuzgada esta cuestión sobre el principio
de confianza legítima.
Por tanto, hasta este momento el Tribunal Constitucional no había hecho
ningún pronunciamiento sobre la influencia de este devenir regulatorio desde la
perspectiva de la confianza legítima y no parece la mejor de las soluciones,
teniendo en cuenta la alta litigiosidad y las dudas generadas por cada uno de
los recortes en el régimen de incentivos, tal como ya se ha expuesto, que se
haya perdido la oportunidad que se presentaba con el presente recurso de
inconstitucionalidad. 8 (iii) La firma y
ratificación del Tratado de la
Carta de la
Energía por parte de España ha supuesto la posibilidad de
que, en virtud de su artículo 26, los inversores extranjeros pudiera someter
las disputas que surgieran con el Reino de España al arbitraje internacional.
Esta posibilidad se ha hecho efectiva en un número no despreciable de casos y
en la actualidad hay muy diversos asuntos pendientes de resolución arbitral
internacional bien ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI); la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL); o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Estocolmo. En todos ellos, las reclamaciones de los inversores internacionales
traen fundamento, en la misma línea que planteaba la recurrente en su demanda,
en la vulneración de las protecciones establecidas en los artículos 10 y 13 de la Carta de la Energía, referidas a un
trato justo y equitativo, desde la perspectiva de que las sucesivas
modificaciones del régimen especial ha supuesto un cambio de la normativa que
ha generado una frustración de las legítimas expectativas generadas del
mantenimiento de las garantías de sus inversiones (principio de confianza
legítima); y, correlativamente, en que las pérdidas producidas en las
inversiones realizadas con motivo del cambio regulatorio suponen una
expropiación indirecta que exige una compensación adecuada y efectiva.
En ese contexto, la existencia de litigios en que se
reclama el pago por el Reino de España de cuantiosas indemnizaciones a los
inversores extranjeros derivadas de las sucesivas modificaciones normativas -a
pesar del parcialmente diferente significado que puede asumir el principio de
confianza legítima dentro del Derecho internacional económico y de las
inversiones, aplicable por las diferentes cortes internacionales de arbitraje,
respecto del que asume su consagración como principio en la Constitución
española, que es el aplicable en el marco del presente recurso de
inconstitucionalidad- hacía a mi juicio deseable que este Tribunal
Constitucional, como un órgano más conformador del entramado institucional del
Reino de España, aunque no considere, como así es, no infringido el expresado
principio, hubiera aportado un estudio más amplio y reflexivo sobre la
cuestión, asumiendo también la responsabilidad, como ya hiciera el Tribunal
Supremo, de desentrañar las particularidades del ordenamiento jurídico español
en relación con la materia.
7. Una respuesta sólida y fundada a la cuestión
controvertida del respeto al principio de confianza legítima hubiera exigido,
en el actual estado de evolución de la jurisprudencia constitucional española,
al menos, (i) establecer un más amplio desarrollo del significado 9 constitucional del
principio de confianza legítima como elemento integrante de los principios de
seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas sancionadoras o
restrictivas de derechos individuales, de responsabilidad y de interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en el artículo 9.3 CE; y
(ii) en aplicación de los estándares que hubieran conformado la mencionada
actualización y desarrollo del significado constitucional del principio de
confianza legítima, hacer un detenido y minucioso análisis del cumplimiento de
la concreta normativa impugnada, en el marco del devenir general legislativo en
la materia, de los criterios y parámetros configuradores de este principio de
confianza legítima, ponderando adecuadamente todos los elementos concurrentes.
(i) He puesto de manifiesto en el voto particular
formulado a la STC
216/2015, el olvido que en muchas ocasiones se hace del principio de confianza
legítima, como concreta dimensión del principio de seguridad jurídica, y la
confusión que también en frecuentes ocasiones se hace de este principio con el
del irretroactividad. Ese olvido y esa confusión son tributarios de la
deficitaria construcción que tiene el principio de confianza legítima en la
jurisprudencia constitucional española y que este recurso de
inconstitucionalidad hubiera sido un momento propicio para remediar.
Ya mencioné en aquel voto particular que la doctrina
constitucional hasta este momento se había limitado a establecer que el
principio de seguridad jurídica “protege la confianza de los ciudadanos que
ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios
normativos que no sean razonablemente previsibles” (entre otras muchas, STC
82/2009) y según esta doctrina para determinar cuándo una norma puede vulnerar
este principio ha de estarse a las circunstancias específicas que concurren en
cada caso, tomando en consideración especialmente “la previsibilidad de la
medida adoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la
misma”, pues “[s]olo después de una ponderación de los distintos elementos en
presencia es posible concluir si el art. 9.3 C.E. ha resultado vulnerado o si, por el
contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto,
debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos.” (STC
182/1997, de 28 de octubre, FJ 13).
Esta somera formulación, acaso, ha sido históricamente
suficiente para la resolución de los asuntos en que era invocado el principio
de confianza legítima ante la jurisdicción constitucional. No obstante, debe
reconocerse que es una construcción muy poco elaborada si se contrasta con la
efectuada por la doctrina y, especialmente, por la jurisprudencia de los 10 órganos
jurisdiccionales que, por la especialidad de la materia en que tiene una
especial aplicación este principio -el Derecho administrativo económico-, han
tenido que afrontar de manera más constante su invocación y análisis, como son la Sala de la
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y el Tribunal
de Justicia de la Unión
Europea.
Si hay un momento en que el tan citado, como quizá menos
practicado, diálogo de Tribunales hubiera tenido un sentido es precisamente
este. Nadie puede dudar que el TJUE, desde la entrada en vigor de la Carta de Derechos
Fundamentales de la
Unión Europea, ha tenido que incorporar a su acervo
jurisprudencial muchas de las elaboraciones realizadas por los órganos de
control de los derechos fundamentales, singularmente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y los Tribunales constitucionales europeos con jurisdicción en
esa materia, que le llevaban una amplia ventaja. Tampoco puede dudarse que en
la aplicación de determinados principios generales del derecho, posteriormente
constitucionalizados, como es el principio de confianza legítima, nacidos en el
contexto del Derecho administrativo económico, también el Tribunal
Constitucional asume la obligación y la responsabilidad de apoyarse en las
elaboraciones jurisprudenciales más avanzadas de otros órganos más
acostumbrados a trabajar –y, por tanto, a reflexionar- con esos principios. En
ese sentido, tanto las mencionadas resoluciones del TS sobre la materia citadas
anteriormente como la amplia jurisprudencia del TJUE y la doctrina de los
autores, hubiera debido servir de base en este caso para desarrollar una
incipiente jurisprudencia constitucional sobre el principio de confianza legítima
proyectada al entorno de las inversiones económicas en el marco de los ámbitos
de económicos de una alta de densidad normativa en que la satisfacción de las
legítimas expectativas de los operadores económicos quedan vinculadas a los
riesgos regulatorios y no del mercado.
A partir de esa asunción, y en línea con la construcción
jurisprudencial del TJUE, expuesta, por ejemplo en las SSTJUE de 10 de
septiembre de 2009 (asunto C-201/08); de 11 de junio de 2015 (asunto C-98/14);
o 10 de diciembre de 2015 (C-427/14), considero que hubiera sido necesario
establecer una doctrina constitucional que, partiendo del enunciado general de
que este principio protege las legítimas expectativas de los ciudadanos que
ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios
normativos que no sean razonablemente previsibles, fijara como parámetro del
control del principio de confianza legítima un análisis y ponderación de los
siguientes elementos: (a) las legítimas expectativas de los interesados deben
haber sido generadas a partir de actuaciones concretas que, aportando garantías
precisas, incondicionales y coherentes, sean conformes con la normativa 11 aplicable y
objetivamente susceptibles de suscitar esas expectativas; (b) los agentes
económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación
existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional
de los poderes públicos especialmente en ámbitos cuyo objeto lleva consigo una
adaptación constante en función de las variaciones de la situación económica,
que respondan a situaciones excepcionales o transitorias, o ante la necesidad
de satisfacer un interés público superior; (c) los cambios normativos en que se
fundamenten la eventual frustración de esas expectativas legítimas no han
debido de resultar imprevisibles para un operador económico prudente en
atención a las diferentes circunstancias concurrentes incluyendo la evolución
de la situación del mercado o del sector concreto de referencia e incluso el
comportamiento de los poderes públicos en relación con determinadas medidas
intervencionistas; y (d) los cambios normativos deben tomar en consideración
las situaciones específicas de esos operadores económicos y prever adaptaciones
a la aplicación de esa nueva normativa que minimicen, compensen o requilibren
las legítimas expectativas frustradas aunque sea a través de la implantación de
medidas sustitutivos que resulten proporcionadas con los fines perseguidos por
la modificación.
(ii) Un análisis y ponderación de los diversos elementos
anteriormente citados considero que también hubiera llevado a la conclusión
sustentada por el Tribunal en el sentido de que en el caso examinado no ha
existido una infracción del principio de confianza legítima.
En primer lugar, debe tomarse en consideración la
naturaleza y el objeto de este proceso constitucional y las limitaciones y
condicionantes que ello impone al análisis de la invocación de la confianza
legítima. En cuanto al objeto, porque el análisis que puede efectuarse, por un
lado, queda limitado a las concretas medidas adoptadas en la Real Decreto-ley
9/2013 y en el contexto normativo y económico en que se adoptaron, sin que, más
allá de una necesaria perspectiva diacrónica, pueda retrotraerse a otros hitos
normativos que han incidido de manera relevante en el sistema de incentivos; y,
por otro, queda condicionado, precisamente, por la circunstancia de ser un
elemento más en el marco de un proceso normativo que, como ya se ha expuesto
anteriormente, tiene su arranque en el año 2007. En cuanto a su naturaleza,
porque el carácter abstracto de la impugnación, a diferencia de lo que hubiera
sucedido en caso de enjuiciamiento y planteamiento de situaciones concretas,
impide ponderar situaciones singularizadas que hayan podido generarse con la
aplicación de la normativa recurrida. 12 A partir de ello, si
bien no parece razonable que en el marco de un voto particular me extienda
sobre todos aquellos aspectos que considero debían haber sido objeto de
atención en la sentencia, sí me parece relevante incidir en algunos elementos
esenciales que deberían haberse proyectado en la resolución del caso.
(a) Así, por lo que se refiere a la determinación de
cuáles eran las expectativas legítimas creadas en los operadores económicos por
la normativa reformada, hay que tomar en consideración que el objeto de
impugnación es el Real Decreto-ley 9/2013, en la medida en que modificó
determinados preceptos del art. 30 de la entonces vigente Ley 54/1997, de 27 de
noviembre del Sector Eléctrico, en lo que se refiere al régimen retributivo de
las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Por
tanto, en este caso y para este concreto procedimiento constitucional, lo
enjuiciado no puede ser todo el devenir de modificaciones legislativas sufridas
por la Ley
54/1997 en esa particular materia ni los avatares producidos en la normativa
infralegal de desarrollo de las previsiones legales.
A esos efectos, lo sustancial es que la normativa
vigente hasta el momento de la reforma enjuiciada lo que establecía era una
sistema retributivo caracterizado por (i) la existencia de un prima
complementaria, cuya determinación se remitía a un desarrollo reglamentario;
(ii) los supuestos a los que se aplicaba ese régimen primado; y (iii) que los
criterios que debían de tomarse en consideración para determinar la prima lo
eran “al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con
referencia al coste del dinero en el mercado de capitales” (art. 30.4,
último párrafo). Esta regulación era esencialmente la misma que estaba vigente
desde la reforma operada por la
Ley 17/2007, de 4 de julio.
En ese sentido, las legítimas expectativas de los
interesados a las que en este concreto caso daba protección el principio de
confianza legítima aparecen vinculadas a la existencia de un sistema de
incentivos estatales primados para este tipo de producción de la energía
eléctrica, cuya concreción queda al desarrollo reglamentario, y que dicho
sistema tuviera como objetivo conseguir unas tasas de rentabilidad razonable
con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.
(b) En lo referido a la eventual frustración de la
confianza legítima generada respecto del mantenimiento de la citada situación
normativa, debe ponerse de manifiesto que la modificación operada por el Real
Decreto-ley 9/2013 supuso un nuevo régimen de incentivos 13 caracterizado por
(i) la existencia de una retribución adicional a la de participación en el
mercado que cubra los costes de inversión que una empresa eficiente y bien
gestionada no recupere en el mercado; (ii) que este régimen retributivo no
sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan
competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías
en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por
referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable; y (iii) que la
rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio
en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando
el diferencial adecuado.
Por otra parte, además, y tal como se justificó
extensamente en la exposición de motivos del propio Real Decreto-ley 9/2013,
esta modificación normativa traía causa de la necesidad de satisfacer
perentorios y superiores intereses públicos que se concretaban en la necesidad
de reducir un déficit tarifario que, con el paso del tiempo, se había
convertido en estructural, debido a que los costes reales asociados, entre
otras, a las actividades reguladas resultan superiores a la recaudación por los
peajes que fija la
Administración y que pagan los consumidores. Así, se
cuantificaba que entre los años 2004 y 2012 los ingresos del sistema eléctrico
por peajes de los consumidores se habían incrementado en un 122 por ciento,
mientras que el aumento de los costes regulados del sistema en dicho periodo
había sido de un 197 por ciento y que de entre las partidas de costes que
habían contribuido en mayor medida a dicho incremento destacaban las primas del
régimen especial que se habían multiplicado por seis en dicho periodo.
Igualmente, se afirmaba la necesidad de la implantación de un nuevo sistema de
incentivos, una vez que las sucesivas modificaciones operadas en el sistema
entonces vigente resultaran insuficientes y advinieran nuevas circunstancias
que aumentaran el desajuste del sector como eran, por un lado, una notable desviación
al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores
precios del mercado registrados; y, por otro, una contracción de la demanda más
acusada de lo prevista por efecto de la reducción de la actividad económica y
la afección de la crisis económica sobre las economías domésticas.
En ese sentido, si bien no puede dudarse de que ha existido una
modificación legislativa en el régimen de incentivos y de que se ha proyectado
sobre inversiones decididas, realizadas y consolidadas al amparo de un
diferente régimen legal, tampoco puede obviarse que, al margen de cuál era el
desarrollo reglamentario de esa normativa legal y las esperanzas de rentabilidad
de las inversiones que a su amparo podían albergarse –que por razones de
competencia no pueden ser enjuiciadas en un proceso constitucional de estas
características-, 14 la normativa ahora
recurrida en inconstitucionalidad venía provocada por la necesidad de
satisfacer un interés público superior. A pesar de ello, se ha mantenido, en
esencia, las expectativas legítimas generadas por la normativa legal reformada
tanto en el sentido de dar continuidad a un sistema de incentivos como en el de
subordinarlo a la obtención de una rentabilidad razonable con referencia al
coste del dinero en el mercado de capitales. Por el contrario, no puede ser
calificado como expectativa legítima ni, por tanto, pretenderse amparado por
los operadores económicos con fundamento en el principio de confianza legítima,
una vez garantizada esa rentabilidad razonable, el mantenimiento de una
situación que implique unos niveles de rentabilidad sumamente elevados al
margen del mercado y que puedan resultar contrarios a intereses públicos
superiores.
(c) Este cambio normativo, además, tampoco cabe ser
considerado de imprevisible para un operador económico prudente en atención a
las diferentes circunstancias concurrentes, incluyendo la evolución de la
situación económica general y la del sector eléctrico en particular.
Los operadores económicos que, al amparo del sistema
regulatorio de los incentivos a las energías renovables, desarrollaron
actividades de inversión han sido muy variados y, por la propia naturaleza de
las inversiones y el objeto de las instalaciones incentivadas, entre ellos hay
también pequeños inversionistas. Por tanto, si bien no puede establecerse un
operador económico estándar a partir del cual hacer una ponderación sobre su
nivel de diligencia o prudencia inversora, el carácter abstracto del control de
constitucionalidad a desarrollar en este proceso constitucional tampoco permite
atender en esta valoración sobre el nivel de diligencia a otros aspectos
objetivos que no sean los propios del sector eléctrico y la naturaleza de las
medidas que fueron objeto de modificación.
A esos efectos, entre los distintos elementos
concurrentes que deben tomarse en consideración para concluir que la
modificación controvertida no era imprevisible pueden citarse algunos de los
que ya fueron ampliamente expuestos en la citada STS de 12 de abril de 2012, en
relación con otras modificaciones previas, como serían (i) la singularidad de
un sector económico que es de carácter estratégico, lo que implica una amplia
densidad normativa, la presencia de intereses públicos subyacente y, en
coherencia con ello, la necesidad de modificaciones normativas que vayan
adecuando el marco regulatorio a las eventualidades del sector y a las
variaciones que puedan darse en los datos económicos; (ii) la naturaleza de los
incentivos en forma de tarifa regulada, que supone una situación excepcional 15 y atípica en un
régimen de libre mercado al eliminarse el riesgo empresarial de las inversiones
derivados del sistema de libre competencia; y (iii) el condicionamiento
implícito a toda medida incentivadora de que no puede quedar asegurada su
permanencia inmodificada y el explícito de que está vinculada a la consecución
de una serie de objetivos. A ellos habría que añadir, en el caso concreto a que
se refiere el presente recurso de inconstitucionalidad, que las sucesivas
reformas operadas en la normativa administrativa de desarrollo, ya anticipaban
un cambio de régimen en el sistema de incentivos que pudiera afectar, al menos,
a la cuantificación de los niveles de rentabilidad.
(d) Por último, además, en lo referente a la necesidad
de que los cambios normativos controvertidos tomen en consideración las
situaciones específicas de los operadores económicos cuyas expectativas
pudieran verse afectadas, también hay que concluir que el Real Decreto-ley, a
pesar de los superiores intereses públicos subyacente en la modificación
legislativa impugnada, no ha desatendido las expectativas de los operadores
económicos que pudieron resultar afectadas.
De ese modo, tal como ya se ha afirmado, si bien la
nueva normativa modificaba el sistema de incentivos a las renovables, no solo
se mantenían los aspectos esenciales vinculados a la existencia de un sistema
de incentivos estatales primados para este tipo de producción de la energía
eléctrica y se garantizaba que dicho sistema tuviera como objetivo conseguir
unas tasas de rentabilidad razonable con referencia al coste del dinero en el
mercado de capitales –en este caso, el rendimiento medio en el mercado
secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando un diferencial
adecuado-. Además, se incluyó específicamente una disposición en relación con
las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley
tuvieran derecho a un régimen económico primado, en que se concretaba que esa
rentabilidad giraba “antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el
mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del
presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada
en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el
último párrafo del citado artículo” (disposición adicional primera). Por tanto,
tampoco se dejaban desatendidas las expectativas de los operadores económicos,
al articularse medidas transitorias para garantizar un determinado nivel de
rentabilidad en las inversiones que, cumpliendo la finalidad de minimizar el
impacto de la modificación legislativa sobre las expectativas de los afectados,
resultaban 16 proporcionadas con
la consecución de los superiores intereses públicos perseguidos por la
modificación.
En conclusión, aunque comparto el fallo desestimatorio
de esta sentencia, considero que, por las razones expuestas, hubiera sido
necesario un esfuerzo argumental muy superior al desarrollado en la opinión
mayoritaria en la que se sustenta la sentencia.
Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
