I) LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA
Por resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de mayo de 2016, que puso fin al expediente S/DC/0504/14 AIO, la sociedad mercantil Bimédica fue declarada responsable de una infracción muy grave, única y continuada, constitutiva de cartel [art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (LDC) y art. 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], y sancionada por ello con una multa de 1 445 104 €. Consistió la infracción en la adopción y ejecución de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación (a través del canal farmacéutico) de productos absorbentes para la incontinencia severa de orina financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.
II) EL RECURSO DE CASACIÓN
Preparado por la demandante recurso de casación contra la sentencia, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo lo inadmitió mediante auto de 1 de marzo de 2019 (recurso de casación núm. 7889-2018). Razona la sala que carece manifiestamente de interés casacional la cuestión suscitada por la recurrente sobre la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que excluya la posibilidad de que una sentencia de instancia considere que una conducta lícita, como es la interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos, pueda integrarse en el alcance de la infracción continuada, pues no es por su estrategia procesal por lo que ha sido sancionada la recurrente. En cuanto a las demás cuestiones suscitadas en el recurso de casación (referidas a la infracción del principio de proporcionalidad y centradas en la condición de empresa multiproducto de la recurrente, a la entidad del beneficio ilícito y a la cuota de mercado en relación con otros operadores también sancionados), la sala considera que carecen manifiestamente de interés casacional objetivo, pues lo que plantea la recurrente es un problema de aplicación al caso concreto de los criterios de imposición de las sanciones recogidos en los arts. 63 y 64 LDC y en la jurisprudencia, limitándose a cuestionar la confirmación por la sentencia recurrida de la resolución administrativa, sin plantear, en definitiva, ningún problema hermenéutico relativo a los citados preceptos que pueda ser extrapolado a otros casos.
III) EL RECURSO DE AMPARO
La demanda de amparo se interpone contra los autos de 1 de marzo y 7 de junio de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, alegándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Alega la demandante en segundo lugar que, como consecuencia directa e inmediata de la inmotivada inadmisión del recurso de casación, se ha vulnerado su derecho a la doble instancia penal (art. 24.1 CE, en relación con el art. 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos). Con cita de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Países Bajos, sostiene que el Derecho sancionador de defensa de la competencia debe ser considerado, a efectos sustantivos, como Derecho penal, por lo que se le deben aplicar las mismas garantías propias de este, entre ellas el derecho al recurso o a la doble instancia, pues las sanciones administrativas en materia de defensa de la competencia son penas a los efectos del Convenio europeo de derechos humanos, teniendo en cuenta tanto su finalidad (que no es indemnizatoria, sino punitiva y disuasoria), como su gravedad (por el elevado importe económico de las multas y el efecto reputacional para los sujetos sancionados). La inadmisión del recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma la multa impuesta por la CNMC a la demandante ha privado a esta de la garantía de la doble instancia.
Por providencia de 15 de octubre de 2020, la Sección Tercera del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)], porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], y puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE [STC 155/2009, FJ 2 b)].
IV) LA DOCTRINA DE LA STC SOBRE LA SEGUNDA INSTANCIA DE REVISIÓN
6. Sobre la alegada vulneración del derecho al “reexamen judicial” de la resolución sancionadora
La recurrente en amparo viene a defender que la garantía procesal de la doble instancia en el ámbito penal debe proyectarse, en casos como el suyo, sobre el derecho administrativo sancionador. Procede desestimar esta queja, pues, concluido que no existió inadmisión inmotivada del recurso de casación, no cabe entender que existió privación indebida del “derecho a los recursos en materia penal” que se invoca.
La demandante sostiene que ha de aplicarse a su caso lo decidido en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España. La citada sentencia declaró que el Estado español había infringido el art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH en relación con el derecho a la revisión de una sanción administrativa impuesta en materia de blanqueo de capitales, correspondiente al total de la cantidad incautada, como consecuencia de la comisión de una infracción grave de las previstas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Sanción que, tras ser impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia y ser desestimado el recurso, no pudo acceder al recurso de casación por razón de la cuantía, en aplicación de lo entonces dispuesto por el art. 86.2 a) LJCA. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España, aplica a esta caso la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena impuesta sea sometida a la revisión de un tribunal superior. Garantía que se ha extendido también a determinadas infracciones no estrictamente penales, como es el caso de aquellas infracciones administrativas que se incluyan en el concepto autónomo que maneja el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a efectos de interpretar el sentido de la referencia a “infracción penal” del art. 2 del Protocolo núm. 7 en relación con el de “acusación en materia penal” del art. 6.1 CEDH, y en punto a la extensión de la aplicación de las garantías del CEDH a este tipo de infracciones (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Países Bajos). Como es conocido, dichos criterios remiten a un análisis de cada caso en el que se ha de atender a lo siguiente: (i) la calificación de la infracción en el Derecho interno, con la que se hace referencia a la autonomía de los Estados para tipificar como penal o administrativa una determinada conducta; (ii) la naturaleza de dicha infracción, que a su vez tiene que apreciarse a la luz de la magnitud del colectivo al que se dirige la norma, de la naturaleza de los bienes o intereses protegidos con la infracción y de la existencia de un objetivo de disuasión y represión y (iii) la severidad de la sanción impuesta, que ha de responder a la gravedad del incumplimiento constatado. Los criterios relativos a la naturaleza de la infracción y a la severidad de la sanción no son acumulativos, sino alternativos, si bien no se excluye un análisis acumulativo si el análisis separado no permite alcanzar una conclusión clara respecto a la existencia o no de una infracción penal. De manera constante la jurisprudencia posterior del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refiere a la doctrina Engel y al examen de estos tres criterios como referencia para la calificación como penal, a los exclusivos efectos del Convenio, de determinadas infracciones y sanciones administrativas.
Son evidentes las diferencias entre ese caso y el aquí planteado tanto desde el punto de vista del importe relativo de la sanción, el ámbito material a la que se refería y la existencia o no de recurso pues no puede dejar de mencionarse también que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, se produce en un contexto normativo que no es el actual, pues la regulación allí considerada había sido sustituida por el recurso de casación implantado a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al que luego se alude.
Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el Tribunal aprecia que la mencionada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España, no es relevante para resolver el presente recurso de amparo. Y ello por dos razones:
a) En primer lugar, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, la motivación de la inadmisión del recurso de casación fue suficiente desde la perspectiva del art. 24.1 CE.
b) En segundo lugar, en el supuesto de que trae causa el presente recurso de amparo, es indiscutido que la legislación procesal española sí reconocía una vía de recurso que el recurrente pudo utilizar y de hecho utilizó, sin perjuicio de que resultase en una decisión de inadmisión de su recurso de casación.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que el examen por parte de una jurisdicción superior de una declaración de culpabilidad o de condena puede referirse a cuestiones de hecho y de derecho o limitarse únicamente a las cuestiones de derecho en cuanto que puede optarse por articular una vía de recurso que permita la revisión de las cuestiones de hecho y de derecho o solo de estas últimas (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, asunto s. Krombach c. Francia, § 96, y de 30 de octubre de 2014, asunto Shvydka c. Ucrania, § 49). Por tanto, la exigencia de ese segundo examen jurisdiccional, que el Protocolo núm. 7 reclama, se cumple tanto con los tribunales de apelación como con los de casación por cuanto, conforme a los propios términos del art. 2 del Protocolo, la concreta regulación de ese derecho se deja a la normativa interna de los Estados, que también pueden condicionarla a los presupuestos que consideren procedentes. Es posible, por tanto, tal como sucede con el vigente recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, condicionar legislativamente su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos, sin que eso implique, de por sí, la infracción de la garantía que proporciona el mencionado art. 2 del Protocolo núm. 7.
Este tribunal también ha recordado que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la manera en que se aplica el art. 6.1 CEDH a un recurso extraordinario como es el de casación “puede depender de particularidades derivadas de la apreciación de conjunto del proceso tramitado y del papel que desempeñe el tribunal de casación, pudiendo las condiciones de admisión de un recurso de casación ser más rigurosas que las propias de un recurso que haya de resolverse en grado de apelación (SSTEDH de 19 diciembre de 1997, asunto Brualla Gómez de la Torre c. España, y de 25 enero de 2005, asunto Puchol Oliver c. España)” (STC 82/2015, de 30 de abril, FJ 2, por todas). Doctrina constitucional que pone de manifiesto que los márgenes de discrecionalidad del legislador a la hora de configurar el recurso de casación son realmente amplios, siempre que se haya garantizado el acceso a la jurisdicción, que sí es una garantía de relevancia constitucional por sí misma ex art. 24.1 CE. En ese sentido, no es objetable la nueva configuración que se ha dado a dicho recurso en el orden contencioso-administrativo, construida ahora al margen de la cuantía o importancia cuantitativa del asunto por el que se litiga, y a partir del nuevo requisito del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
No empece esa conclusión el hecho de que el recurso de casación tenga la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que deba fundarse en motivos tasados y que esté sometido no solo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que no le corresponde sustituir a los tribunales nacionales. Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, y en particular a los tribunales, interpretar la legislación interna (SSTEDH de 19 de diciembre de 1997, asunto Brualla Gómez de la Torre c. España, § 31, y de 19 de febrero de 1998, asunto Edificaciones March Gallego S.A, § 33). Lo mismo ocurre con la interpretación que hacen los tribunales de los requisitos legalmente exigidos para la presentación de recursos de casación, por cuanto corresponde a los tribunales nacionales velar por el cumplimiento de estos requisitos en el desarrollo de sus propios procedimientos (STEDH de 25 de mayo de 2000, asunto Sociedad General de Aguas de Barcelona c. España). También en la STC 121/2019, de 28 de octubre, FJ 2, destacamos que la ley había atribuido al Tribunal Supremo un amplio margen de apreciación sobre la concurrencia o no del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, así como para valorar si el escrito de preparación satisface el requisito que impone el art. 89.2 f) LJCA, “en el que exige que se justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada” (en un sentido similar, STEDH de 2 de junio de 2016, asunto Papaioannou c. Grecia).
El recurso de casación articulado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, persigue como finalidad encomendar al Tribunal Supremo la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo que justifique la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Con este recurso se amplía el ámbito de aplicación a la generalidad de las resoluciones judiciales finales de la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 86.1 y 87.1 LJCA) y, mediante la técnica de selección fundada en el llamado interés casacional objetivo (art. 88 LJCA), se busca que cumpla su función nomofiláctica. Sin embargo, la prevalencia del ius constitutionis (la interpretación objetiva de la ley y, a su través, la creación de jurisprudencia y unificación de criterios, creando pautas aplicables en otros supuestos) sobre el ius litigatoris (la satisfacción del interés de las partes en el asunto litigioso) que permite la formación de jurisprudencia y la uniformidad en la aplicación del Derecho no es total. El art. 89.2 f) LJCA exige que el escrito de preparación fundamente no solo los supuestos que permiten apreciar la concurrencia de interés casacional, sino también la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en la cuestión planteada. Conveniencia que no lo es en abstracto sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, de manera que, admitido a trámite el recurso, la sala ha de sentenciar sobre tales aspectos. Y entre los supuestos en los que se presume legalmente su interés casacional la LJCA menciona de manera expresa el de los recursos contra actos de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional [art. 88.3 d)], como es, evidentemente, el caso.
A este respecto la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre la garantía del derecho a la revisión de las sentencias que confirmen previas resoluciones sancionadoras de la Administración en los supuestos, como el presente, en los que la revisión de las resoluciones administrativas sancionadoras fuera competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, a la hora de determinar si el recurso de casación constituye un medio idóneo para cumplir la exigencia de que la declaración de culpabilidad “sea examinada por un órgano jurisdiccional superior”, el Tribunal Supremo ha fijado una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre que la finalidad del reexamen se justifique en la vulneración por la sentencia de instancia de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia. Así, considera que “la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo núm. 7 CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora” (SSTS 1375/2021 y 1376/2021, ambas de 25 de noviembre, FJ 7, y 1531/2021 de 20 diciembre, FJ 7).
La vigente regulación legal, tal como ha sido entendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se opone, por tanto, a que la impugnación de la sanción impuesta por la administración y confirmada en la instancia pueda ser examinada en casación por el Tribunal Supremo, incluso aunque, en el caso concreto, la decisión consista en la inadmisión del recurso. Es también reiterada la doctrina según la cual el derecho a obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones “también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente” (STC 10/2022, de 7 de febrero, FJ 3). Eso significa que el reexamen jurisdiccional se garantiza con la posibilidad de recurso contra la confirmación judicial de la sanción impuesta, aunque dicho recurso derive en un pronunciamiento de inadmisión.
En todo caso, la configuración de las garantías que impone el CEDH en relación con el Derecho interno es una cuestión que solamente compete al legislador en el uso de la capacidad normativa de que dispone para la configuración de los recursos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Las garantías han de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio pues “las formas concretas mediante las cuales se estructura un determinado proceso no tienen naturaleza constitucional, sino que pertenecen a la libertad de decisión del legislador, adoptada en función del equilibrio de intereses y valores a los que sirve el proceso” [STC 99/2020, de 22 de julio, FJ 2 b)].
En suma, por todo lo expuesto, esta segunda queja también ha de ser desestimada."
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