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Wednesday, December 3, 2025

TC: PAGOS FRACCIONADOS IS (CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2525-2024, (II, ANTECEDENTES))

I. Antecedentes

La entidad HOBALI, S.A. ingresó los pagos fraccionados del impuesto sobre sociedades correspondientes a 2018 conforme al sistema de cálculo establecido en la disposición adicional decimocuarta de la LIS, aplicable a las entidades con una cifra de negocios superior a 10 millones de euros, como era su caso. El monto total del segundo pago fraccionado (único que arrojó un importe a ingresar) fue de 722.324,74 euros, ingresado el 15 de octubre de 2018. La cuota líquida del impuesto correspondiente a 2018, resultante de la autoliquidación, presentada el 25 de julio de 2019, ascendió a 541.032,03 euros. Restando a dicho importe el pago fraccionado citado y las retenciones (37.786,55 euros), resultó un importe a devolver de 219.079,26 euros, que la entidad recibió el 27 de diciembre de 2019. 

El 7 de julio de 2020 la entidad solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) el resarcimiento del perjuicio financiero sufrido por el exceso del pago fraccionado respecto de la cuota líquida del impuesto sobre sociedades de 2018. Dicho perjuicio se cuantificaba en 9.523,80 euros, resultantes de aplicar el tipo de interés de demora al importe a devolver (219.079,26 euros), durante el tiempo transcurrido entre el momento de ingreso del pago fraccionado y la fecha de la devolución.  

HOBALI, S.A. fundamentaba la solicitud en la inconstitucionalidad de la disposición adicional decimocuarta de la LIS, que considera contraria al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE, dado que el método de cálculo de los pagos fraccionados difiere notablemente del aplicado para determinar la obligación tributaria principal (que, en el impuesto sobre sociedades, se concreta en la cuota líquida), lo que obliga a anticipar un importe muy superior a esta, con el esfuerzo financiero consiguiente. 

La AEAT rechazó la solicitud, decisión que fue confirmada en vía de reclamación económico-administrativa. Contra la desestimación de la reclamación en dicha vía, se promovió un recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Una vez concluso el procedimiento, la Sala, por providencia de 18 de enero de 2024, acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común e improrrogable de diez días, sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la citada disposición adicional decimocuarta de la LIS, aprobada por la Ley 6/2018, por vulnerar el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). 

 El auto de planteamiento del día 6 de marzo de 2024 argumenta, en síntesis, lo siguiente:

El recurso contencioso-administrativo del proceso a quo tiene por objeto la reclamación del perjuicio financiero sufrido por la recurrente a causa del mayor importe de los pagos fraccionados del impuesto sobre sociedades respecto de la cuota líquida del impuesto de 2018. Detalla que la entidad recurrente calculó los pagos fraccionados de dicho ejercicio aplicando la disposición adicional decimocuarta de la LIS, según la redacción dada por la Ley 6/2018, y que la solicitud de resarcimiento se fundamentaba en que este precepto era inconstitucional. Asimismo, el auto precisa que la duda de constitucionalidad se centra en el principio de capacidad económica, descartando otros motivos invocados en el recurso, referentes a la posible vulneración de los arts. 14 y 134.7 CE. 

Tras exponer la evolución normativa seguida por el precepto, la Sala sostiene que el sistema de cálculo de los pagos fraccionados aplicable a las empresas con una cifra de negocios de, al menos, 10 millones de euros, no tiene en cuenta los ajustes al resultado contable ni las compensaciones de bases imponibles negativas que se aplican para calcular la base imponible del impuesto. Por ello, genera una “profunda desconexión” entre la capacidad económica del sujeto pasivo, medida a través de la base imponible, y la magnitud considerada a efectos de los pagos a cuenta (el resultado contable positivo). 

(...)

El órgano judicial se centra en la cuantía mínima de los pagos fraccionados por el resultado de aplicar un 23 por 100 sobre el resultado contable positivo, lo que -a su juicio- obliga a las entidades a contribuir al sostenimiento del gasto público en mayor medida que con el ingreso de la obligación tributaria principal, lo que rompe la necesaria correlación entre ambas magnitudes. En particular, la Sala afirma que el sistema genera una “anticipación de cuotas tributarias de forma constante y desacorde con la forma de determinación de la cuota final del impuesto”. 

Descendiendo al caso del proceso a quo, el auto puntualiza que a la recurrente se le exigió en 2018 un pago anticipado superior en 219.079,26 euros a la cuota líquida, diferencia que incluso habría sido mayor de haber tenido derecho a más beneficios fiscales; beneficios que el método cuestionado no tiene en cuenta. Aduce que, de forma sistemática, los pagos fraccionados siempre serán mayores que la cuota final a pagar, debido a que para los primeros no se aplican los mismos parámetros de valoración que para la segunda. Sostiene que no es lícito aplicar distintos índices de capacidad económica en los pagos a cuenta que cuando se liquida el impuesto, ya que esto convierte a los pagos fraccionados en un sistema de financiación gratuito de la Administración, al margen de la verdadera capacidad económica del obligado tributario. Según la Sala, el resultado contable de una empresa no refleja la capacidad económica del sujeto pasivo, que se mide realmente a través de la base imponible. 

El auto se refiere a la posición que mantuvo el fiscal general del Estado en la cuestión de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 78/2020, de 1 de julio, y argumenta que la obligación tributaria principal y la de realizar pagos a cuenta están estrechamente conectadas y deben cuantificarse con criterios idénticos. 

La Sala concluye, con cita de distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, que la norma cuestionada deja de atender a la capacidad económica real de los sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades y somete a tributación una base ficticia o irreal, lo que resulta contrario a las exigencias derivadas del art. 31.1 CE, por lo que acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad. 

(...)

La entidad recurrente en el proceso a quo apoya el anterior planteamiento, alegando que los pagos fraccionados no pueden desligarse de la obligación tributaria principal hasta el punto de calcularse con unos parámetros distintos. Asimismo, solicita ampliar el canon de enjuiciamiento a aquellos motivos invocados en su demanda, pero no incluidos en el auto de planteamiento, en concreto, la posible vulneración de los arts. 14 y 134.7 CE. 

(...) 

En cuanto a la ampliación del canon de enjuiciamiento a preceptos distintos de losincluidos en el auto de planteamiento, la doctrina de este Tribunal viene descartando que “las partes que intervienen en las cuestiones de inconstitucionalidad puedan válidamente, por el cauce del art. 39.2 LOTC, extenderlas a aspectos no contemplados por el órgano judicial que las plantea, en tanto que la cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento procesal puesto a disposición de los jueces y tribunales de justicia con la finalidad de obtener respuesta de esta jurisdicción constitucional que resuelva las dudas de inconstitucionalidad que le susciten los preceptos legales que vienen obligados a aplicar en los procesos sometidos a su conocimiento y, en tal sentido, los términos en que expresen los órganos judiciales esas dudas son, en principio, los que delimitan el objeto de las cuestiones de inconstitucionalidad” [STC 112/2024, de 10 de septiembre, FJ 2 d), con cita de la STC 113/1989, de 22 de junio, FJ 2]. 

Así pues, la duda de constitucionalidad, referida a la infracción del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE, ya ha sido delimitada por el órgano judicial tanto en el trámite de audiencia como en el auto de planteamiento, en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes, a los que debemos acotar nuestro enjuiciamiento. 

 

( Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional

Artículo treinta y nueve

Uno. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.

Dos. El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso.

Artículo ochenta y cuatro

El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional. La audiencia será común, por plazo no superior al de diez días con suspensión del término para dictar la resolución que procediere.


Constitución Española

Artículo 14

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Artículo 134

1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación.

2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado.

3. El Gobierno deberá presentar ante el Congreso de los Diputados los Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiración de los del año anterior.

4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos.

5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario.

6. Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación.

7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.)

 

 

 


That the power to tax involves the power to destroy; that the power to destroy may defeat and render useless the power to create; that there is a plain repugnance, in conferring on one government a power to control the constitutional measures of another, which other, with respect to those very measures, is declared to be supreme over that which exerts the control, are propositions not to be denied. But all inconsistencies are to be reconciled by the magic of the word CONFIDENCE. Taxation, it is said, does not necessarily and unavoidably destroy. To carry it to the excess of destruction would be an abuse, to presume which, would banish that confidence which is essential to all government. 

 (...)

This opinion does not deprive the States of any resources which they originally possessed. It does not extend to a tax paid by the real property of the bank, in common with the other real property within the State, nor to a tax imposed on the interest which the citizens of Maryland may hold in this institution, in common with other property of the same description throughout the State. But this is a tax on the operations of the bank, and is, consequently, a tax on the operation of an instrument employed by the government of the Union to carry its powers into execution. Such a tax must be unconstitutional. 

 McCulloch v. Maryland (1819)

Tuesday, December 2, 2025

TC: PAGOS FRACCIONADOS IS (CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2525-2024, (I, VOTO PARTICULAR))

Voto particular que formulan los magistrados y magistrada don Ricardo Enríquez Sancho, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, don César Tolosa Tribiño y don José María Macías Castaño, respecto de la sentencia pronunciada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2525-2024.

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con el debido respeto a la opinión de la mayoría del Pleno, formulamos el presente voto particular para expresar nuestra discrepancia con el fallo y la fundamentación jurídica de la sentencia dictada, que consideramos que debió ser estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana sobre la disposición adicional decimocuarta de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción que le dio el art. 71 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, por vulneración del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE.


Antes de desarrollar los argumentos que nos llevan a disentir del parecer mayoritario,nos vemos obligados a realizar una precisión con relación a la extensión de este voto, que no es sino fruto de la enorme dificultad que supone rebatir con argumentos jurídicos afirmaciones que son manifiestamente genéricas, expresiones que resultan peligrosamente indeterminadas y conclusiones que se alcanzan de una manera preocupantemente apodíctica, que no van sino dirigidas a revelar una nueva “verdad constitucional”. Dado que en nuestro sistema no tiene cabida una suerte de “democracia militante” (por todas, STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7) en la que se imponga la necesidad de comulgar con la interpretación de la mayoría, el valor del pluralismo y el libre intercambio de ideas, como sustrato del sistema democrático, nos permite,como no podía ser de otra manera, no solo no adherirnos positivamente a la interpretación mayoritaria, sino poner de manifiesto también lo que, a nuestro juicio, ha sido un cúmulo de errores injustificables y de argumentos sesgados. Y para no incurrir en las mismas fallas que denunciamos, nos vemos obligados a situar, en sus justos términos, el debate traído ante este juez constitucional, recordando el escenario del que procedió la norma cuestionada y su única  y verdadera razón, al margen de aquella a la que ha recurrido la mayoría mediante el ejercicio de una suerte de “realismo especulativo”.

(...) 

 6. La decisión de la mayoría: la búsqueda de una finalidad alternativa


«[L]a libertad de configuración del legislador encuentra su límite en la Constitución».Con esta afirmación arrancaba la STC 137/2025, de 26 de junio, en sus primeras líneas, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Eso sí, esa proclamación era rápidamente matizada. El Estado democrático y el pluralismo político «imponen una concepción de la Constitución como una “norma abierta”», en la que «todas las opciones son lícitas» y en la que la “vinculación del legislador» depende de la «densidad» de sus pronunciamientos. La ley, como acto jurídico, «es libre en cuanto a su fin, que se fija según criterios de oportunidad política». No deben confundirse, pues, según esa sentencia, «las motivaciones últimas que puedan subyacer a un determinado acto de legislación (más allá de lo que declare, de existir, su preámbulo) con las normas en él establecidas», porque «[u]na cosa es el porqué de la ley, esto es, de las motivaciones, razones o transacciones políticas que llevaron a su aprobación, y otra muy distinta es lo que la norma es» (FJ 3.2.1). Por tanto, para la STC137/2025, la función de este tribunal no es la de buscar otra motivación que no sea la que declare “su preámbulo”, sino únicamente la de comprobar si, de existir, la declarada expresamente en su letra es compatible con la “densidad” de los mandatos y límites constitucionales. Y ello porque «en el juicio a la ley, este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador» (mismo fundamento). Pues bien, esto es, precisamente, lo contrario de lo que ha sucedido en la decisión de la que discrepamos. El ejercicio de “autocontención” al que recurrió la mayoría para no entrar a analizar la “finalidad última” de aquella ley, se ha transmutado ahora en la necesidad de buscar esa “otra finalidad” con la que poder justificar una norma que, a todas luces, resultaba inconstitucional.


La capacidad económica no es un principio o derecho absoluto que conceda a su titular una facultad omnímoda de exclusión, pudiendo ceder «ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr un fin legítimo, sea proporcionada para alcanzarlo y, además, sea respetuosa con el contenido esencial del derecho» (por todas, STC 92/2023, de 11 de septiembre, FJ 7, con relación a los derechos fundamentales). Por ello, no cabe negar la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, ciertamente excepcionales, existan otros derechos o bienes constitucionales protegibles que legitimen la restricción de aquel principio y derecho. Para ello,habría que comprobar «si responden a razonables finalidades de protección de valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan debida proporcionalidad con dichas finalidades», lo cual significa que serían inconstitucionales «aquellos requisitos, formalidades y limitaciones que comprometen su ejercicio de tal forma que no resulten comprensibles a la luz de una ponderación razonable y proporcionada de los valores acogidos en la Constitución»[STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 10 a), también respecto de los derechos fundamentales]. En consecuencia, si la capacidad económica rige con la misma intensidad «no solo en la elección de los hechos imponibles, sino también en la de los métodos impositivos o medidas técnicas que, partiendo de la realización de esa manifestación de capacidad económica tipificada,conduzcan a la determinación de la cuantía del tributo» [STC 182/2021, FJ 4 B) c)], la falta deconexión entre el hecho y la base imponible, si bien «no sería inconstitucional per se», como ocurría ante «la imposibilidad técnica del legislador de establecer otra forma de cálculo» de las rentas [STC 182/2021, FJ 5 C)], sí lo sería, en todo caso, cuando «carezca de justificación objetiva y razonable» [STC 182/2021, FJ 5 B)].
Según hemos comprobado con anterioridad, la justificación de la “asimetría” consagrada por el Real Decreto-ley 2/2006, primero, y por la Ley 6/2018, después, entre las “grandes” y“pequeñas” empresas se hallaría, única y exclusivamente, en la necesidad de conseguir, de una “manera inmediata”, unos fondos que “allegar” a las “arcas públicas” con la exclusiva finalidad de “alcanzar el objetivo de déficit público” impuesto por las autoridades comunitarias. La mayoría, soslayando la única finalidad de las normas (la verdaderamente expresada en su letra),afirma apodícticamente que el principio de capacidad económica “debe ceder” ante otros intereses constitucionalmente protegibles y, por tanto, “debe medirse” de manera “menos intensa”, cuando concurren razones de “técnica”, “simplificación” o “practicabilidad” administrativa. No especifica, sin embargo, cuál ha sido la concreta razón que ha llevado al legislador a sacrificar el citado principio ante la eventual concurrencia de un “valor”constitucionalmente más digno de protección, ni tampoco la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada para salvaguardarlo, olvidando que «la renuncia a gravar según la capacidad económica (real) manifestada en el hecho imponible estableciendo bases objetivas o estimativas no puede ser arbitraria, sino que exige justificación objetiva y razonable; justificación que debe ser más sólida cuanto más se aleje de la realidad el método objetivo elegido normativamente», de modo que, como ya hemos señalado, «la falta de conexión entre el hecho imponible y la base imponible no sería inconstitucional per se, salvo que carezca de justificación objetiva y razonable» [SSTC 182/2021, de 26 de octubre, FJ 5 B);46/2024, de 12 de marzo, FJ 3; y 98/2025, de 28 de abril, FJ 3].


Los preámbulos (o las exposiciones de motivos), pese a carecer de un valor normativo,poseen un valor jurídicamente cualificado como pauta de interpretación de la norma objeto de análisis, al ser la expresión de las razones en las que el propio legislador fundamenta el sentido de su acción legislativa y expone los objetivos a los que pretende que se ordene. Son un elemento singularmente relevante para la determinación del sentido de la voluntad legislativa y,por ende, para la adecuada interpretación de la norma legislada (SSTC 36/1981, de 12 denoviembre, FJ 2; y 31/2010, de 28 de junio, FJ 7). Siendo el preámbulo (o, en su caso, la exposición de motivos) el lugar donde ha de buscarse la finalidad que, pretendida por el legislador, se proyecta sobre su articulado, en orden a efectuar el correspondiente juicio de constitucionalidad, este tribunal no puede ni alterar su voluntad, ni tampoco suplirla, ocupando espacios que no les han sido atribuidos. Si como ha señalado la citada STC 137/2025, la función de este tribunal no es la de buscar otra motivación que no sea la que declare la propia norma legal analizada, ciertamente no es posible entender cómo la actual mayoría, la misma que hizo entonces aquella afirmación, ha soslayado la verdadera intención del legislador para justificar su decisión en otra “potencial”, a saber, “eventuales” razones de “técnica”,“simplificación” o “practicabilidad” administrativa, que ni han sido explicitadas por la norma cuestionada, ni es posible aprehenderlas. Quizá por esta razón, a falta de una razón legitimadora de la restricción del principio de capacidad económica y de una mínima ponderación de los intereses constitucionales que hubiesen podido aparecer en conflicto, la mayoría se ha limitadoa recurrir al subterfugio de atribuir al legislador un poder omnímodo en la determinación de las bases imponibles, olvidando que el principio de capacidad económica tiene un contenido nuclear -el que este tribunal ha venido acotando a lo largo de casi cincuenta años- que le resulta inaccesible al legislador, por mandato del art. 31.1 CE. La potestad del legislador de configurar las bases imponibles solo puede ejercerse de acuerdo con la Constitución y, por tanto, “de acuerdo con la capacidad económica” y no en su detrimento.


Pero no solo eso. Incluso si aceptásemos a los meros efectos dialécticos que esas etéreas razones de “técnica tributaria” o de “simplificación o practicabilidad administrativa” son un reflejo del principio de “eficiencia” al que apela el art. 103.1 CE en el funcionamiento de la Administración Pública, lo cierto es que ninguno de esos objetivos podría buscarse a costa del sacrificio del principio de capacidad económica, sin la concurrencia simultánea y real de otro “valor constitucional” más digno de protección. La libertad de configuración del legislador «deberá, en todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio constitucional, que quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea no ya potencial sino inexistente o ficticia» (SSSTC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; y194/2000, de 19 de julio, FJ 9; y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 5). Y anticipar indebidamente la suma 6.283.581,20 € (como sucedió en el supuesto analizado en la STC 78/2020) o la de 219.079,26 € (como ha ocurrido en el asunto ahora controvertido) implica gravar rentas “ficticias” y, por tanto, “inexistentes”, provocando un evidente y notorio perjuicio a las empresas afectadas que, de carecer de la necesaria tesorería para hacer frente al anticipo,tendrían que recurrir a la financiación ajena con el consiguiente coste financiero que les supondría (gastos e intereses). Implica proporcionar al Estado (deudor del exceso) una liquidez adicional a expensas de las empresas (acreedores de la diferencia), con la consiguiente incidencia negativa en su liquidez hasta el punto de que lo que empieza siendo una solución a la morosidad pública termina convirtiéndose en un problema de morosidad privada.


Lo discutido en el presente asunto era «el propio método de cuantificación de la base imponible del tributo» en tanto que no se calcula «en función de la capacidad económica efectiva y cierta manifestada por el contribuyente» [STC 182/2021, FJ 3 d)]. Y resulta que «en los impuestos, ri[ge] la capacidad económica no solo en la elección de los hechos imponibles,sino también en la de [las] medidas técnicas que, partiendo de la realización de esa manifestación de capacidad económica tipificada, conduzcan a la determinación de la cuantíadel tributo» [STC 182/2021, FJ 4 B)], de modo que, insistimos, «la renuncia a gravar según la capacidad económica (real) manifestada en el hecho imponible estableciendo bases objetivas o estimativas no puede ser arbitraria, sino que exige justificación objetiva y razonable (…) que
debe ser más sólida cuanto más se aleje de la realidad el método objetivo elegido normativamente» [STC 182/2021, FJ 5 B)]. Esto sucede en el caso de autos, en el que el legislador ha renunciado, sin motivo aparente alguno, a estimar los pagos fraccionados en función de la capacidad económica realmente manifestada por el obligado tributario en cada fracción temporal dada, soslayando, sin razón de ninguna clase que lo justifique, las reglas de cuantificación que para la determinación de la base imponible del impuesto él mismo ha previsto. Para que las «razones de simplificación» o de «practicabilidad administrativa» en la estimación de la renta sean constitucionalmente legítimas, deben «bien no erigirse en método único de determinación de la base imponible, permitiéndose legalmente las estimaciones directas» de la renta, bien gravar las rentas «que previsiblemente o “presumiblemente se produce[n]» en el lapso de tiempo sometido a tributación [STC 182/2021, FJ 5 D)]. Ni lo uno ni lo otro concurre ahora. Si el legislador no había encontrado dificultad técnica alguna para ajustar los pagos fraccionados a la renta legalmente gravable hasta la modificación operada porl Real Decreto-ley 2/2016, ni tampoco la ha encontrado después para determinar los de las personas jurídicas cuya cifra de negocios es inferior a los diez millones de euros, con mayor razón puede afirmarse que no existe ninguna razón, dificultad o impedimento técnico, o de otra clase, que imposibilite realizar ese mismo ajuste en los casos de ese grupo de “grandes empresas”. En consecuencia, el trato diferente que dispensa el legislador a ese grupo de contribuyentes carece de toda razón que lo justifique.


Con su decisión, la sentencia aprobada por la mayoría, no solo ha convertido la“técnica” (tributaria), la “simplificación” (administrativa) y la “practicabilidad” (administrativa)en nuevos “valores constitucionales” de igual trascendencia que los de la “libertad”, la“justicia”, la “igualdad” y el “pluralismo político” del art. 1.1 de la Constitución, sino que ha consagrado el imperio absoluto de la “libertad configurativa del legislador”. El mandato constitucional consagrado en el art. 31.1 conforme al cual el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos tiene como envés el derecho a que esa contribución de solidaridad se materialice única y exclusivamente “de acuerdo con” y “en función de” la capacidad económica de cada cual, provisional o definitiva, queda ahora condicionada a la “voluntad configurativa” del legislador en cada momento dado. Si la razón legal de la disposición impugnada era la que se expone en los preámbulos de las normas citadas, este tribunal no podía desconocerla, buscando una justificación alternativa para salvaguardar la constitucionalidad de la norma sometida a su control. El gravamen de la renta generada en cada fracción del ejercicio a través de una cuota tributaria que no se corresponde con el beneficio legalmente gravable, provoca que «se está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica» (en sentido parecido, STC 193/2004, de 4 de noviembre,FJ 6, en relación con el gravamen aplicable en el impuesto sobre actividades económicas en los supuestos de cese en el ejercicio de actividades). No es admisible afirmar, por consiguiente,como hace la mayoría para justificar su decisión, que no se gravan “rentas ficticias”, cuando es un “hecho” irrefutable que se están sometiendo a tributación rentas inexistentes. Y tampoco es posible admitir que se está ante “una medición razonable de la renta”, cuando esa “medición” es ajena a las reglas legalmente previstas para el cálculo del impuesto, buscando tan solo provocar un ensanchamiento artificioso de la base imponible de los pagos fraccionados para allegar unos
recursos financieros que se consideraban imprescindibles para salvar el desajuste en las cuentas del Estado.

 7. Conclusión: los pagos fraccionados, ¿un “negocio piramidal”?


Una exigencia del sistema tributario justo «es ajustar la tributación de los sujetos a suverdadera capacidad económica», sin que dicho ajuste admita restricciones ilegítimas que aboquen a soportar un pago a cuenta injusto (AATC 197/2003, de 16 de junio, FJ 3; y212/2003, de 30 de junio, FJ 3, uno y otro respecto de las retenciones). Los pagos a cuenta anticipan la financiación del Estado procurándole la liquidez necesaria para hacer frente a sus compromisos de gasto. Ahora bien, una cosa es utilizar el tributo para financiar el gasto público, exigiendo su pago incluso de forma anticipada a su devengo, y otra muy distinta es convertirlo, además, en un “instrumento de deuda pública” a un tipo de interés cero. Aunque las eventuales necesidades de tesorería del Estado para hacer frente a sus compromisos de gasto, en un momento en el que puedan concurrir circunstancias económicas adversas, puedan servir para legitimar la existencia de un esfuerzo adicional a los obligados tributarios, no se puede desconocer, en ningún caso, que aquella obligación, pero también derecho, una y otro, igual de constitucionales, debe materializarse única y exclusivamente “en función de” y “en la medida de” su capacidad.


Como con acierto concluyó el Tribunal Supremo, garante que es también de los derechos y libertades fundamentales y de la defensa del respeto a los mandatos constitucionales,los pagos a cuenta, como cumplimiento parcial y anticipado de la obligación futura: (i) deben responder, de la manera más fiel posible, a lo que pueda preverse como contenido final de la obligación, so pena de provocar, en caso contrario, un enriquecimiento sin causa para el acreedor; (ii) debe existir la máxima correspondencia y correlación entre la base imponible del impuesto, a medida que se produce, y la base para el cálculo de los pagos fraccionados; (iii) no existe ninguna razón para no hacerlo así, cuando el sistema de estimación de bases permite conocer, con un cierto grado de aproximación, su magnitud al tiempo de los pagos a cuenta; (iv) el derecho a recaudar anticipadamente una obligación tributaria es legítimo en la medida en que el pago a cuenta se acomoda a la deuda tributaria de cada uno; (v) la recaudación anticipada por encima del importe de la deuda principal opera a modo de préstamos o anticipos de tesorería,sin interés o a bajo tipo de interés exigidos coactivamente al ciudadano, confundiendo los ingresos de naturaleza impositiva con ingresos procedentes de un endeudamiento público encubierto; (vi) los contribuyentes están obligados a pagar los impuestos adeudados, pero no a soportar injustificadamente la lesión financiera que provoca el adelanto de pagos a cuenta superiores a la deuda tributaria: y (vii) la devolución del exceso ingresado a cuenta no resarce el daño causado al obligado tributario, dado que la Hacienda Pública sólo paga intereses si se retrasa en la devolución.

 El hecho de que para calcular la base imponible tanto del pago fraccionado (en el régimen general) como del propio impuesto sobre sociedades, se tome el «resultado contable pero ajustado fiscalmente» y, sin embargo, en el caso de los pagos fraccionados de un grupo de “grandes empresas” (las que superaban en el ejercicio anterior los 10 millones de euros como cifra de negocios), su cálculo haya de efectuarse en función del «resultado contable sin ninguno de los ajustes fiscales extracontables previstos en la propia normativa del impuesto (tales como la exclusión de las rentas exentas, la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, la amortización fiscal del fondo de comercio, la reversión contable de los gastos computados como no deducibles, etc.) y minorando el resultado alcanzado exclusivamente en el importe de los pagos fraccionados efectuados», no solo provoca que la“magnitud resultante” sea «sustancialmente distinta a la que posteriormente [podía] derivar dela cuantificación final del impuesto al que pretende servir de anticipo» [FJ 4 c)], sino que«[c]on esta nueva forma de cálculo de los pagos fraccionados el Decreto-ley impugnado,durante un lapso de tiempo determinado, pero suficientemente relevante, [haya incidido] en la determinación de la carga tributaria afectando con ello de modo sustancial a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (FJ 5); afectación que no solo condiciona el instrumento normativo constitucionalmente válido para acometer las modificaciones (art. 86.1 CE), sino que incide, de forma inconstitucional, en el deber
constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado que el art. 31.1 CE consagra, el cual exige que la contribución de cada cual al sostenimiento de los gastos públicos se haga, no de cualquier manera, sino “de acuerdo con su capacidad económica” y en función de la intensidad con la que aquella capacidad económica se pone de manifiesto [STC 182/2021,FJ 4 B) b)].


Bastaba, entonces, con acudir a la STC 78/2020 para poder concluir, con naturalidad,que el hecho de tomar el «resultado contable sin ninguno de los ajustes fiscales extracontablesprevistos en la propia normativa del impuesto (tales como la exclusión de las rentas exentas, la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, la amortización fiscal del fondo de comercio, la reversión contable de los gastos computados como no deducibles,etc.) y minorando el resultado alcanzado exclusivamente en el importe de los pagos fraccionados efectuados», no solo provocaba que la “magnitud resultante” fuese «sustancialmente distinta a la que posteriormente [podía] derivar de la cuantificación final del impuesto al que pretende servir de anticipo» [FJ 4 c)], sino que esta nueva forma de cálculo de los pagos fraccionados se incidía, de modo inconstitucional «en la determinación de la carga tributaria afectando con ello de modo sustancial a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos» (FJ 5). Por consiguiente, el mantenimiento del actual sistema de determinación de la base imponible, «por ser ajeno a la realidad [de la renta realmente generada] y, por tanto, estar al margen de la capacidad económica gravada por el impuesto y demostrada por el contribuyente, vulnera el principio de capacidad económica como criterio de imposición (art. 31.1 CE)», tratándose de «un efecto generalizado» y no “excepcional” o patológico” [STC 182/2021, FJ 5 D)].


Con la decisión de la que discrepamos se ha legitimado, en definitiva, una suerte de“negocio piramidal”, en el que los pagos fraccionados de los obligados tributarios de un ejercicio sirven para financiar de forma inconstitucional las devoluciones de los excesos que indebidamente se ingresaron en el ejercicio anterior. Y aunque no cabe duda de que «el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos, una manera de allegar medios económicos a los entes territoriales para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extrafiscal)»,orientándose «al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza», pudiendo usarse «como un instrumento de política económica», esto ha de hacerse, en todo caso, «sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica» [entre muchas, STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3 a)]. Ni la mera declaración de intenciones que ha hecho la mayoría sobre la eventual justificación de la “asimetría” consagrada en el método de cálculo de los pagos fraccionados es suficiente para salvar el obstáculo del art. 31.1 CE, ni tampoco bastaría, de concurrir hipotéticamente alguna de las finalidades inciertamente invocadas (técnica, simplificación o practicabilidad), para legitimar semejante sacrificio del citado principio. No nos hallábamos ante un fin extrafiscal del tributo, al servicio de políticas sectoriales. Simplemente nos encontrábamos ante un fin espurio,carente de toda legitimidad constitucional.


En fin, como tuvo la oportunidad de concluir la STC 73/2017, de 8 de junio (con relación a la “Declaración tributaria especial”, popularmente conocida como la “amnistía fiscal”), cuidadosamente preterida en la fundamentación jurídica de la STC 137/2025 (que analizaba la “amnistía política”), pese a haber sido citada por el abogado del Estado [AH 17 B)c)], «[l]a gravedad de la crisis económica y, en consecuencia, la necesidad de ajustar el déficit público para cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria consagrado en el artículo135 CE, podría justificar la aprobación de medidas dirigidas al aumento de los ingresos o a la reducción de los gastos públicos; siempre, como el propio Abogado del Estado reconoce, dentro de los límites y con respeto a las exigencias que la Constitución impone» [FJ 5 b)]. Por tanto,«[e]l objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular» [FJ 5 c)].


No deja de sorprender que en los años en los que se dictó la norma cuestionada el Estado adoptase una serie de medidas dirigidas a frenar la morosidad en los pagos por parte delas Administraciones públicas (que deterioraba la rentabilidad de las empresas), con el objetivo de impedir que fuese utilizada por el deudor como un medio de obtención de una liquidez adicional a expensas del acreedor para, a reglón seguido, adoptar otras destinadas a provocar unos pagos fraccionados exorbitantes precisamente con la finalidad que se trataba de evitar: la de obtener una recaudación adicional artificiosa a expensas de los obligados tributarios en la que el tiempo de devolución del exceso ingresado operaba como un soterrado instrumento de financiación a un tipo de interés “cero”.


Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veinticinco.

Wednesday, April 23, 2025

STC 173/1996, DE 31 DE OCTUBRE Y STC 182/1997, DE 28 DE OCTUBRE: DEVENGO Y RETROACTIVIDAD TRIBUTARIA

 STC 173/1996

3. Antes de iniciar el enjuiciamiento del art. 38. Dos. 2 de la Ley 5/1990, desde la perspectiva del art. 9.3 C.E., es conveniente traer a colación la doctrina que este Tribunal ha sentado en pronunciamientos anteriores sobre los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica en el ámbito del derecho tributario.

A este respecto, hemos declarado en reiteradas ocasiones que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado en el citado precepto. El límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 de la Norma suprema garantiza no es general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (SSTC 27/1981, 6/1983, y 150/1990). La irretroactividad absoluta de las leyes fiscales, por otra parte, podría hacer totalmente inviable una verdadera reforma fiscal (SSTC 126/1987 y 197/1992). Al tema no fueron extraños los constituyentes toda vez que en el anteproyecto de la Constitución la irretroactividad se extendía también a las leyes tributarias y así se mantuvo en el Informe de la Ponencia, pero se suprimió, significativamente, en el Dictámen de la Comisión de Asuntos Constitucionales para no impedir u obstaculizar futuras reformas del sistema.

No cabe considerar, pues, con carácter general, subsumidas las normas fiscales en aquellas a las que se refiere expresamente el citado art. 9.3 C.E., por cuanto tales normas no tienen por objeto una restricción de derechos individuales, sino que responden y tienen un fundamento propio en la medida en que son directa y obligada consecuencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica impuesta a todos los ciudadanos por el art. 31.1 de la Norma fundamental (STC 126/1987, fundamento jurídico 9.º).

Ahora bien, como también hemos declarado en otras ocasiones, afirmar que las normas tributarias no se hallan limitadas en cuanto tales por la prohibición de retroactividad establecida en el art. 9.3 C.E., en tanto que no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, no supone de ninguna manera mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución (STC 126/1987, fundamento jurídico 9.º), señaladamente, por lo que aquí interesa, el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional.

La seguridad jurídica, según constante doctrina de este Tribunal, es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio» (SSTC 27/1981, 99/1987, 227/1988 y 150/1990). Y aun cuando resulta claro, como se advertía en el fundamento jurídico 8.º de la STC 150/1990, que no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (SSTC 6/1983, 99/1987 y 126/1987), consecuencia contraria a la concepción que fluye del propio art. 9.3 C.E, ni debe entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal (SSTC 27/1981 y 6/1983), «sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad» (SSTC 150/1990 y 197/1992).

Determinar cuándo una norma tributaria de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en cada supuesto (SSTC 126/1987 y 150/1990).

En este sentido, respecto a una norma idéntica a la que ahora enjuiciamos -la Disposición adicional sexta, 3, de la Ley 5/1983, de 29 de junio, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria-, este Tribunal llegó a la conclusión de que se acomodaba a la Constitución porque concurrían las siguientes circunstancias: tenía carácter transitorio, su aplicación se limitaba al ejercicio en que la ley se aprobaba, no podía calificarse de imprevisible y respondía a la finalidad, constitucionalmente respaldada, de una mayor justicia tributaria (STC 126/1987, fundamento jurídico 13). Como en seguida veremos, algunas de las circunstancias que concurren en el caso que ahora nos ocupa -concretamente las dos últimas- son sensiblemente diferentes y de ahí que haya de serlo también la conclusión a que llegamos.

4. El estudio de la cuestión suscitada obliga, pues, en primer término, a analizar las circunstancias concretas que concurren en el caso, y, en segundo lugar, a determinar si, dadas esas circunstancias, la eficacia retroactiva de la norma cuestionada vulnera o no el principio de seguridad jurídica plasmado en el art. 9.3 C.E.

Sobre el alcance retroactivo de la norma, el Fiscal General del Estado sostiene que, como indica el art. 38.dos.2.4º, el gravamen complementario "se devengará el día de la entrada en vigor de esta Ley", por lo que no se observa que tenga carácter retroactivo.

La expresada opinión no puede ser compartida. La existencia del gravamen complementario no implica un nuevo hecho imponible, distinto del que configura la tasa fiscal, que dé lugar a un nuevo tributo, por ello, el expresado gravamen complementario no supone en último término sino el incremento de la cuantía de las cuotas fijas ya devengadas de conformidad con la normativa entonces vigente (Real Decreto ley 7/1989, de 29 de diciembre) hasta igualarlas a las fijadas en la nueva norma (Ley 5/1990, de 29 de junio). Lo que nos lleva a concluir que la norma reguladora del llamado gravamen complementario no hace más que atribuir carácter retroactivo a las modificaciones de las cuotas fijas introducidas por la misma ley, contradiciendo la excepción prevista en el art. 38 uno, párrafo 2º.

5. De lo hasta ahora expuesto se desprende que la norma cuestionada ha llevado a cabo un incremento de la deuda de un impuesto periódico (STC 296/1994. fundamento jurídico 4º), la llamada tasa fiscal sobre el juego, antes de que finalizara el correspondiente período impositivo. En concreto, por lo que aquí interesa, la tasa fiscal que recae sobre las máquinas tipo "B" correspondiente al período de 1990 se ha visto incrementada por la Ley 5/1990, de 29 de junio, que entró en vigor el 30 de junio de 1990. La naturaleza periódica del tributo afectado y la configuración de su hecho imponible no impiden, en principio, que el legislador pueda modificar algunos aspectos de la tasa fiscal que recae sobre el juego por medio de disposiciones legales dictadas precisamente durante el período impositivo en el que deben surtir efectos. Esto no significa, empero, como hemos dicho antes, que cualquier regulación de este género deba reputarse conforme a la Constitución. Al contrario, la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y, en definitiva, la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución, imponen en tales casos ciertos límites al legislador. Algunos de esos límites adquieren una especial relevancia en el supuesto ahora enjuiciado.

A) Al igual que la Disposición adicional sexta, 3, de la Ley 5/1983, precepto que declaramos constitucional en la STC 126/1987, el artículo 38. Dos. 2 de la Ley 5/1990 es una norma de carácter transitorio cuya aplicación se limita al ejercicio en el que dicha Ley se aprueba. Además, es evidente que la norma impugnada, al igual que la Ley 5/1983, provoca un incremento de notable importancia en una deuda tributaria ya devengada (el 1 de enero) y satisfecha por los sujetos pasivos. Así es, la Ley 5/1990 establece un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que grava las máquinas recreativas tipo "B" recaudada al inicio del período impositivo, gravamen que ha de ingresarse en los veinte primeros días naturales del mes de octubre y tiene una cuantía de 233.250 ptas., esto es, la diferencia entre la cuota vigente al comienzo del período -141.750 ptas.- y la establecida al finalizar el mismo -375.000 ptas.-. Basta comparar las cifras para poner de manifiesto que el citado gravamen ha provocado un aumento de las tasas pagadas al inicio de 1990 de más del doble de su cuantía inicial.

B) Las que acabamos de señalar son las únicas similitudes existentes entre el gravamen complementario establecido en la Ley 5/1990 y el que creó la Ley 5/1983 y fue declarado conforme con la Constitución por la STC 126/1987. Porque, a diferencia de lo que sucedió entonces,el aumento significativo de las cuotas fijas ya devengadas de la tasa fiscal del juego ha sido en esta ocasión absolutamente imprevisible. Y, como hemos dicho antes, el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que, de no darse esta circunstancia, la retroactividad posible de las normas tributarias podría incidir negativamente en el citado principio que garantiza el art. 9.3 C.E.

En efecto, en lo que concierne al gravamen complementario establecido por la Ley 5/1983, no hay duda de que existían en aquel momento determinados datos relevantes que permitían a los sujetos pasivos esperar, en un plazo breve, un aumento de las tasas correspondientes a las máquinas recreativas tipo "B": en primer lugar, el Decreto-Ley 8/1982, de 30 de abril (la norma inmediatamente anterior a la Ley 5/1983), pese a aumentar de 6.000 ptas. (cifra establecida por el Real Decreto-ley 9/1980, de 26 de septiembre) a 40.000 ptas. la cuota fija de los mencionados aparatos automáticos, porque la generalidad de los sectores del juego soportaban una presión fiscal muy superior, advertía, de forma premonitoria, que esta cuantía quedaba «todavía muy lejos del tipo normal de gravamen (20 por 100 sobre la cantidad jugada) que soportan otras modalidades de juego»; en segundo lugar, y este es un dato de singular importancia, cuando se aprobó la Ley 5/1983, no existía disposición legal alguna que hubiera establecido para el año en curso -1983- un aumento de la tasa fiscal del juego.

La situación en la que nace la Ley 5/1990, sin embargo, es completamente distinta. Ya se había producido la adecuación de la presión fiscal de las máquinas y aparatos a las demás modalidades del juego (casinos, bingos, tombolas, etc.), mediante la importante subida de las cuotas en dos sucesivas ocasiones: la fijada en el referido Decreto-ley 8/1982 -de 6.000 a 40.000 pts- y la establecida por la Ley 5/1983 que la elevó a 125.000 pts. anuales por cada máquina o aparato del "tipo B" recreativas con premio. Conseguida la finalidad de adecuación a la que respondían estos incrementos, la cuota fue simplemente actualizada por la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, que la fijó para el año 1989 en 135.000 pts. y por el Real Decreto-ley 7/1989, de 29 de diciembre, que la estableció para el año 1990 en 141.750 pts. Determinada así la cuota para el año 1990 al iniciarse ese período impositivo, ningún dato podía inducir a pensar que para ese mismo año el legislador aumentaría de nuevo la cuota y que lo haría en una cuantía -375.000 pts- superior al doble de la ya ingresada. La moderación de las subidas posteriores a la Ley 5/1983 y, entre ellas, la llevada a efecto para el mismo año 1990, hacía imprevisible que, como gravamen complementario, la nueva cuota fija se aplicara también a ese período impositivo.

En definitiva, cuando el Real Decreto-ley 7/1989 fijó para el año 1990 en la tasa fiscal del juego una cuota tributaria de 141.750 ptas. por cada máquina o aparato, estaba concretando, en este ámbito de actividad y para el referido período impositivo, el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos establecido en el art. 31.1 de la Constitución. Los interesados en esta actividad conocían previamente las consecuencias tributarias que derivaban de su decisión de explotar el negocio de las máquinas o aparatos de juego, conocimiento previo que es imprescindible a la hora de planificar cualquier actividad empresarial, en tanto que el tributo es siempre un componente más -y, a menudo, como sucede en este caso, nada despreciable- del coste de la misma. De este modo, cuando la Ley 5/1990 estableció un gravamen complementario aplicable sobre las tasas ya devengadas al comienzo del año 1990, no hacía otra cosa que modificar, de manera imprevisible, el quantum del deber de contribuir que ya había sido satisfecho, quebrantando, de este modo, la seguridad jurídica de quienes en 1990 permanecieron en dicho sector del juego o iniciaron su actividad empresarial en el mismo en la confianza de que sus obligaciones fiscales se hallaban previamente delimitadas por el Real Decreto-ley 7/1989.

C) Una modificación retroactiva y de tal magnitud de una cuota tributaria ya satisfecha sólo podría reputarse conforme con la Constitución si existieran claras exigencias de interés general que justificaran que el principio de seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debiera ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos que, conforme se desprende de cuanto llevamos expuesto, no se aprecian en este caso.

Frente a la finalidad exclusivamente fiscal que animó la creación del gravamen complementario en la Ley 5/1983 -como se ha dicho, la equiparación de la presión fiscal en los diversos sectores del juego-, en la enmienda número cinco presentada por el Grupo Socialista, que dio lugar a la norma ahora cuestionada, se aducían varios motivos: en primer lugar, se hacía referencia a la creciente intensidad de los fenómenos sociales indeseables (ludopatías, cambios en los comportamientos, tensiones familiares) derivados del espectacular incremento del gasto en los juegos de suerte, envite o azar, así como la reorientación de la actividad de las empresas de juego, y en especial de los casinos, hacia las máquinas de juego, con la proliferación de "minicasinos" que afectan a los estratos medios y bajos de la renta personal; en segundo lugar, se ponía también de manifiesto que los ingresos de las empresas dedicadas al juego no estaban soportando una carga fiscal suficiente.

Respecto al primer grupo de razones aducidas en la enmienda -los efectos económicos y sociales que se quieren evitar con la regulación que se propone-, conviene aclarar que, desde una perspectiva constitucional, nada cabe oponer, ni a los objetivos que pretenden alcanzarse, ni a la utilización de la tasa sobre el juego, no sólo como instrumento recaudatorio, sino también como medio para la consecución de tales fines extrafiscales. La razón expuesta, sin embargo, no justifica el establecimiento de un gravamen con efectos que, como ya hemos dicho, son materialmente retroactivos. Como acertadamente advierte el Auto de 23 de noviembre de 1993 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la creación del gravamen complementario únicamente dio lugar a una mayor deuda tributaria del sujeto pasivo, pero no pudo modificar unos comportamientos que ya se habían producido con anterioridad a la promulgación de la ley. Las razones de naturaleza económica y social expuestas en la motivación de la citada enmienda, podrán servir para justificar el incremento de las cuotas fijas a aplicar en años sucesivos, pero ninguna relación pueden guardar con el aumento de la cuota a satisfacer en el año 1990 mediante la creación del gravamen complementario.

Como justificación de la citada enmienda se alegó también la insuficiencia de la carga fiscal soportada por los ingresos de las empresas dedicadas al juego, y se apuntó que las máquinas tipo "B" soportaban una carga fiscal del 11´18 por ciento de los ingresos que generan para las empresas, notablemente inferior al tipo general del 20 por 100. Como se ha dicho, la necesidad de una mayor justicia tributaria en el sector del juego y, en concreto, la conveniencia de adecuar la carga tributaria de las máquinas o aparatos automáticos a la soportada por las restantes manifestaciones del juego, fue una de las razones consideradas por la STC 126/1987 para rechazar la inconstitucionalidad del gravamen complementario introducido por la Ley 5/1983; pero tal argumento no puede servir ahora para legitimar constitucionalmente el gravamen complementario establecido por la Ley 5/1990.

Pues si bien es cierto que la consecución de un sistema tributario justo es una finalidad expresamente reconocida por el art. 31.1 C.E., y que la observancia del principio de igualdad es pieza esencial de todo sistema tributario justo, como claramente se desprende del citado precepto constitucional, la realización de dichos principios de justicia e igualdad en el ámbito tributario debe armonizarse con el respeto de los principios informadores del ordenamiento jurídico y, de manera especial, con la seguridad jurídica. Cuando se introdujo el gravamen complementario por la Ley 5/1983, de 29 de junio, el legislador se enfrentaba a un fenómeno reciente, como era la tributación de las máquinas recreativas, cuyo adecuado régimen jurídico-tributario, según se desprende con toda claridad de las Exposiciones de Motivos de los Reales Decretos-Leyes de 26 de septiembre de 1980 y 30 de abril de 1982, suscitaba problemas desde el punto de vista del justo reparto de la carga tributaria (STC 126/1987. fundamento jurídico 13). En ese contexto resultaba razonable que el legislador reaccionase con prontitud ante las desigualdades que se detectaban en la aplicación de la tasa sobre el juego a las máquinas automáticas, llegando incluso a sacrificar parcialmente el principio de seguridad jurídica en aras a conseguir un mayor grado de justicia tributaria en la fiscalidad de las distintas modalidades del juego.

Sin embargo, según hemos visto, cuando se introduce el gravamen complementario por la Ley 5/1990, de 29 de junio, las circunstancias han experimentado una profunda transformación. Tras las importantes modificaciones introducidas por el Decreto-Ley de 1982 y la Ley de 1983, en el período que transcurre entre la Ley 5/1983 y la 5/1990, sólo se producen moderados aumentos en el importe de las cuotas fijas. Si la aplicación de la normativa vigente continuaba ocasionando la pretextada desigualdad entre la tributación de las máquinas recreativas de los tipos "B" ó "C" y las restantes manifestaciones del juego, el legislador dispuso del suficiente margen de tiempo para remediar tal discriminación con la adopción de medidas respetuosas de la seguridad jurídica. Carece, por lo tanto, de la debida justificación que el legislador deje transcurrir tan dilatado período de tiempo sin adoptar las medidas oportunas y pretenda poner fin en 1990 a la citada discriminación mediante una norma dotada de eficacia retroactiva.

Lo anteriormente expuesto obliga a concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución.

6. La conclusión de inconstitucionalidad a que hemos llegado a través del art. 9.3 C.E. en los fundamentos anteriores, respecto del art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, hace innecesario el examen de los demás principios constitucionales en los que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha basado la duda de inconstitucionalidad que nos plantea. 

STC 182/1997

10. Corresponde examinar ahora el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992 de medidas presupuestarias urgentes, así como su homólogo art. 2 de la Ley 28/1992, que han sido impugnados desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad que consagra el art. 9.3 C.E.

Declarada la inconstitucionalidad del art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992 por regular materias que le están constitucionalmente vedadas por el art. 86.1 C.E., no es necesario pronunciarse expresamente sobre la otra vulneración constitucional que también aducen los recurrentes frente a dicha norma por contradecir los principios de seguridad jurídica e irretroactividad.

Por consiguiente, esta última vulneración constitucional ha de ser examinada, a la luz de nuestra jurisprudencia, únicamente respecto del homólogo art. 2 de la Ley 28/1992, de 24 de noviembre, también impugnado por idéntico motivo, al que ha de quedar contraído nuestro enjuiciamiento, aunque el hecho de la publicación del Real Decreto-ley no puede resultar del todo indiferente en las consideraciones que hayamos de hacer en este punto.

Frente a la elevación de las tarifas para el ejercicio 1992, casi vencido el período impositivo de dicho año, dispuesta por el art. 2 de la Ley 28/1992, la parte recurrente, con independencia de imputar a dicho precepto legal, dada su redacción, el error de tener por producida la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/1992 el 22 de julio, en lugar del 23 del mismo mes, alega, en esencia, que atenta contra la seguridad jurídica e infringe el art. 9.3 C.E., por la retroactividad de dicho precepto, que llega a calificar de máxima. El Abogado del Estado niega, por su parte, no sólo que exista disparidad alguna entre el alcance temporal del art. 2 de la Ley 28/1992 y el del correlativo art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992, sino además, con razones de muy diverso orden, que tal art. 2 de la Ley 28/1992 incurra en la retroactividad contraria al principio de seguridad jurídica alegada por los recurrentes; negando asimismo que de la modificación de tarifas impugnada, ya producida a mitad del ejercicio mediante el Real Decreto-ley y debida a un caso de extraordinaria y urgente necesidad de los previstos en el art. 86.1 C.E., quepa inferir un criterio para situaciones financieras normales.

Para precisar el objeto de enjuiciamiento, cabe advertir que no corresponde a este Tribunal, por tratarse de cuestiones de simple técnica legislativa o tributaria, enjuiciar una eventual discordancia entre el Real Decreto-ley y la posterior Ley en cuanto al alcance temporal que quiso otorgarse a la modificación de las tarifas del I.R.P.F., ni dilucidar siquiera si tal discordancia existe.  

12. De acuerdo con la doctrina que acabamos de sintetizar, para analizar la constitucionalidad de la Ley 28/1992 es preciso, en primer término, determinar cuál es su grado de retroactividad.

A estos efectos, es preciso recordar que el I.R.P.F. es un tributo que grava la totalidad de la renta -los rendimientos netos y los incrementos de patrimonio (art. 2 L.I.R.P.F.)- obtenida por las personas físicas durante el período de imposición, que coincide con el año natural (art. 93 L.I.R.P.F.), cuyo devengo, esto es, el momento en el que la Ley considera que se ha realizado el hecho imponible, se produce el 31 de diciembre. Sólo en los casos de fallecimiento, matrimonio, disolución o separación matrimonial el período impositivo será inferior al año natural, en los términos del art. 94.1 de la Ley 18/1991 del I.R.P.F., devengándose el Impuesto cuando se produzcan las circunstancias indicadas (art. 94.2 L.I.R.P.F.).


Sentado esto, es momento de aclarar que el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992, de Medidas Presupuestarias Urgentes, entró en vigor el mismo día de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", esto es, el 23 de julio de 1992, y lo hizo «con efectos para el Impuesto que se devengue por los períodos que finalicen en 1992 con posterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley». El art. 2 de la Ley 28/1992, por su parte, entró en vigor el 25 de noviembre del mismo año, fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (Disposición final única de la Ley), extendiéndose sus efectos al «Impuesto que se devengue por los períodos impositivos que finalicen en 1992 con posterioridad al 22 de julio de dicho año».

Con estos datos, hay que rechazar desde el principio que, con la salvedad que inmediatamente haremos, nos encontremos ante una retroactividad de las que hemos calificado como "plena" o "auténtica". La Ley 28/1992, en efecto, modifica, incrementándola, las tarifas del I.R.P.F., en un momento en el que, aunque el período impositivo del Impuesto está muy avanzado (el cambio normativo se produce el día 25 de noviembre), aún no ha llegado a concluir; atribuye efectos jurídicos futuros a hechos imponibles que todavía no se han realizado completamente, ya que las rentas percibidas antes de entrar en vigor la Ley no son más que elementos materiales integrantes del hecho imponible duradero y unitario que consiste en la obtención de la renta global neta a lo largo de todo el período impositivo, que concluye el último día del año; se aplica, en definitiva, a deudas impositivas que aún no se han devengado y que, además, habrán de satisfacerse por los sujetos pasivos junto con la presentación de la declaración-liquidación del tributo que deberá tener lugar en el plazo reglamentariamente fijado para ello, es decir, conforme a lo que era y es usual, varios meses después, ya transcurrido gran parte del siguiente período impositivo.


En el anterior contexto, un supuesto particular podría venir configurado por los períodos impositivos finalizados entre el 23 de julio y el 25 de noviembre de 1992, a los que se extienden los efectos del art. 2 de la Ley 28/1992 por propia disposición del mismo. Pues, en principio, cabría sostener que el precepto, aisladamente considerado, crea un supuesto de retroactividad auténtica al proyectarse sobre períodos agotados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Ocurre, sin embargo, que analizado el precepto de forma sistemática, inserto en una Ley que sólo deroga el Decreto-ley pero que en modo alguno pretende hacer desaparecer los efectos del mismo durante los meses en los que estuvo en vigor, la aparente retroacción de los efectos del art. 2 carece de efectos constitutivos, en el sentido de que no introduce retroactivamente una modificación respecto de una situación que ya venía regida por el citado Decreto-ley. De otra parte, es únicamente nuestra actual declaración de inconstitucionalidad y nulidad del correspondiente precepto del Real Decreto-ley lo que confiere ex post un efecto constitutivo, retroactivo en puridad, al art. 2 de la Ley 28/1992, del que originariamente carecía; por ello, no cabe estimar que el legislador de 1992 haya vulnerado el principio de seguridad jurídica (único canon ahora de nuestro control), de forma sobrevenida, como consecuencia de nuestra actual declaración de inconstitucionalidad del Decreto-ley por las razones que seguidamente se exponen.

13. La mera constatación de que la mencionada Ley 28/1992 tiene carácter retroactivo - aunque se trate de retroactividad impropia- debe llevar necesariamente a la conclusión de que la seguridad jurídica de los sujetos pasivos del I.R.P.F. ha quedado afectada. Tal corolario, sin embargo, no implica automáticamente que deba ser declarada inconstitucional. Como ya ha declarado este Tribunal en ocasiones anteriores (STC 126/1987, fundamento jurídico 13, STC 197/1992, fundamentos jurídicos 4º. y 5º., y STC 173/1996, fundamento jurídico 5.º), la naturaleza periódica del tributo afectado y la configuración de su hecho imponible no impiden, en principio, que el legislador pueda modificar algunos aspectos del mismo por medio de disposiciones legales dictadas precisamente durante el período impositivo en el que deben surtir efectos. Insistimos una vez más en que la seguridad jurídica no es un valor absoluto, pues ello daría lugar a la petrificación del ordenamiento jurídico, ni puede entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos -en este caso de los sujetos pasivos del I.R.P.F.- al mantenimiento de un determinado régimen fiscal.

Lo que acabamos de decir, sin embargo, tampoco significa que cualquier regulación de este género deba reputarse conforme a la protección de la confianza de los ciudadanos que la Constitución dispensa en el art. 9.3. Como hemos recordado anteriormente, si la afectación de la seguridad jurídica por una norma de retroactividad impropia como la enjuiciada vulnera o no la Constitución es un interrogante al que sólo puede responderse después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente, la previsibilidad de la medida adoptada, las razones que han llevado a adoptarla y el alcance de la misma. Sólo después de una ponderación de los diferentes elementos en presencia es posible concluir si el art. 9.3 C.E. ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que, insistimos, no es un valor absoluto, debe ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos.

A) La primera de las circunstancias que han de concretarse es, como hemos dicho, la previsibilidad de la medida adoptada retroactivamente por la Ley 28/1992, grado de previsibilidad que determina la medida en la que la seguridad jurídica ha quedado afectada.

A este respecto debe reconocerse, antes que nada, que la política de progresiva disminución de las tarifas del I.R.P.F., plasmada en la Disposición adicional octava de la Ley 18/1991, de 6 de junio, mantenida y confirmada implícitamente hacía escasos meses por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, al no haberse introducido en ella modificación alguna de las tarifas del I.R.P.F., no podía hacer esperar, en principio, ese cambio de rumbo de la política fiscal constituido por la elevación de las escalas de dicho Impuesto para el propio ejercicio de 1992, efectuada a finales del mismo año.

Ahora bien, como se ha señalado con anterioridad, entre las exigencias de la seguridad jurídica no se incluye derecho alguno a la inalterabilidad del régimen fiscal, ni, en general, a la «congelación del ordenamiento jurídico existente». Las exigencias de seguridad jurídica que derivan del art. 9.3 C.E., en efecto, no pueden nunca llegar hasta el punto de impedir a las Cortes Generales, esto es, a la representación del pueblo español (art. 66.1 C.E.), tomar conciencia de situaciones de crisis financiera, o de cualquier otra especie, y hacerles frente adoptando las medidas que se estimen precisas u oportunas para ello, entre las que se cuentan incluso las necesarias para poner remedio a anteriores y eventuales imprevisiones o - como, sin duda, ha sucedido en este caso- falsas o erróneas expectativas económicas, volviendo, si fuere necesario, sobre anteriores decisiones del propio legislador.

Por otro lado, no puede negarse que la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" del 23 de julio, del Real Decreto-ley 5/1992, que establecía la elevación de las escalas del Impuesto contenidas en los arts. 74.1 y 91.1 de la Ley 18/1991, y su tramitación posterior como Proyecto de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 86.3 C.E., tuvieron la virtud de poner sobre aviso, meses atrás, a los ciudadanos, permitiéndoles en aquel momento tomar conciencia de la situación crítica de las finanzas del Estado (a saber, el crecimiento espectacular del déficit público durante el primer semestre del año) y de las medidas que se proponían para afrontarla con urgencia y rigor, así como de «la posibilidad de que se efectuasen cambios en la legislación» (STC 197/1992, fundamento jurídico 6.º, in fine), dándoles la oportunidad de ajustar su propio comportamiento económico a las consecuencias fiscales derivadas del cambio legislativo que se anunciaba en el I.R.P.F. vigente para el ejercicio de 1992.

Nada afecta a esta conclusión la circunstancia de que el Real Decreto- ley 5/1992 deba ser ahora declarado inconstitucional por vulneración del art. 86.1 C.E. En primer lugar, porque dicho Decreto-ley, en tanto no ha recaído Sentencia de este Tribunal, que tiene valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (art. 164.1 C.E.), e implica la imposibilidad de aplicación de la norma declarada inconstitucional tras dicha publicación, ha estado plenamente vigente en el ordenamiento jurídico español, surtiendo todos sus efectos. A mayor abundamiento, porque la capacidad de prevenir a los ciudadanos es una cualidad de mero hecho que, como tal, no se ve afectada por una declaración de inconstitucionalidad. En otras palabras: con independencia de que el Decreto-ley fuera contrario a la Constitución es evidente que su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" tuvo un "efecto anuncio" sobre las medidas tributarias que se avecinaban en el marco del I.R.P.F.

Sentado lo anterior, es conveniente también aclarar que la previsibilidad no es el único canon a los efectos de dilucidar si una norma retroactiva vulnera o no el art. 9.3 C.E. De ahí, precisamente, que después de afirmar con rotundidad en el fundamento jurídico 5.B) de la STC 173/1996 que la norma impugnada era "absolutamente imprevisible", lejos de concluir automáticamente en su inconstitucionalidad, puntualizábamos que una norma de tales características «sólo podría reputarse conforme con la Constitución si existieran claras exigencias de interés general que justificaran que el principio de seguridad jurídica que, insistimos, no es un valor absoluto, debería ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos» [fundamento jurídico 5.C)]. Exigencias de interés general que, debemos añadir ahora, deben ser especialmente nítidas cuando la norma retroactiva de que se trate incide en un tributo como el I.R.P.F., un impuesto personal, subjetivo y de carácter periódico que, como recordábamos antes, ocupa una posición central en el conjunto de nuestro sistema tributario, circunstancias éstas que incrementan notablemente la incidencia que sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos puede tener una norma que produce efectos sobre situaciones de hecho o relaciones jurídicas que han comenzado a constituirse antes de su entrada en vigor.

B) Pues bien, no cabe la menor duda de que, a diferencia de lo que sucedía en el supuesto enjuiciado en la STC 173/1996, en este caso concreto concurren claras exigencias de interés público que fundamentan la medida adoptada por la Ley 28/1992, aunque ésta tenga incidencia negativa sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Efectivamente, como hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, la Ley 28/1992 no es más que el resultado de la tramitación como Proyecto de Ley del Real Decreto-ley 5/1992, norma que elevó las escalas del I.R.P.F. contenidas en los arts. 74.1 y 91 de la Ley 18/1991 ante la necesidad -que más atrás hemos reconocido como extraordinaria y urgente- de responder al espectacular crecimiento del déficit público durante el primer semestre del ejercicio 1992 (por diversas causas que aquí no cabe entrar a examinar), que afectaba gravemente al equilibrio de la Hacienda Pública del Estado y al cumplimiento de uno de los requisitos esenciales del Programa de Convergencia económica (mantener el déficit público dentro del límite del 3 por 100 del PIB) con vistas a alcanzar la Unión monetaria prevista en el Tratado de la Unión Europea celebrado en Maastricht y firmado por España. Objetivo este último que -debe recordarse- era, y sigue siendo, prioritario no sólo para el Gobierno, sino también para la mayor parte de los grupos que gozan de representación parlamentaria y que, en definitiva, representan la voluntad del pueblo español (art. 66.1 C.E.). Resulta claro, por tanto, que existieron exigencias cualificadas de interés publico, de índole esencialmente económica, que fundamentaron la medida adoptada por la Ley 28/1992.

Por otro lado, tampoco la elección del I.R.P.F., para luchar contra el déficit público fue caprichosa, sino que, como explica la Exposición de Motivos de la Ley 28/1992, se debió a que su generalidad determina que sus modificaciones sean más efectivas frente a la coyuntura que la de otros tributos de nuestro sistema fiscal menos flexibles o con finalidades más selectivas.

C) A mayor abundamiento, debe dejarse constancia también del alcance limitado de la medida adoptada. En efecto, la subida de los tipos de las escalas del I.R.P.F. establecida por el art. 2 de la Ley 28/1992, no alcanza, desde la perspectiva que ahora importa del efecto retroactivo y la seguridad jurídica, la "notable importancia" de las que se han producido en otras ocasiones en las que este Tribunal ha debido pronunciarse, como es el caso del gravamen complementario de la tasa fiscal del juego declarado inconstitucional por la STC 173/1996, en el que, como advertíamos en el fundamento jurídico 5.A), se provocaba un aumento de las tasas pagadas al inicio de 1990 de más del doble de su cuantía inicial.

En definitiva, de cuanto antecede se deduce que, atendidas las circunstancias concretas del presente caso -a saber, el grado de retroactividad de la norma impugnada, la finalidad de la medida que aprobaba, las circunstancias excepcionales y urgentes que justificaban su adopción y lo limitado de su alcance- no puede decirse que el aumento de las tarifas del I.R.P.F. que ha realizado la Ley 28/1992 haya vulnerado el principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3 C.E.


Tuesday, July 16, 2024

STS 25-06-2024 Y ARTÍCULO 8 DEL CEDH (DOCTRINA DEL TEDH (y III))

 

Las consideraciones previas sobre el acceso a las comunicaciones electrónicas y los datos contenidos en las mismas (STS 25-06-2024, (II)) resultan avaladas por la doctrina del TEDH referida al artículo 8 del CEDH y aplicable a los mismos derechos protegidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 52.3):

543. Technologies also come within the scope of Article 8, in particular data from a smart phone/lap top and/or the mirror image copy of it (Saber v. Norway, 2020, § 48; Särgava v. Estonia, 2021), electronic messages (emails) (Copland v. the United Kingdom, 2007, § 41; Bărbulescu v. Romania [GC], 2017, § 72; Tena Arregui v. Spain, 2024, § 31; for emails exchanged with correspondents on a casual dating site, see M.P. v. Portugal, 2021, § 34), Internet use (Bărbulescu v. Romania [GC], 2017, § 81 andCopland v. the United Kingdom, 2007, §§ 41-42), and data stored on computer servers (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, 2007, § 45), including hard drives (Petri Sallinen and Others v. Finland, 2005, § 71) and floppy disks (Iliya Stefanov v. Bulgaria, 2008, § 42).

 546. All forms of censorship, interception, monitoring, seizure and other hindrances come within the scope of Article 8 (Potoczka and Adamco v. Slovakia, 2023, § 69). The mail and other communications of legal entities are covered by the notion of “correspondence”. Impeding someone from even initiating correspondence constitutes the most far reaching form of “interference” with the exercise of the “right to respect for correspondence” (Golder v. the United Kingdom, 1975, § 43).
 

547. Other forms of interference with the right to respect for “correspondence” may include the following acts attributable to the public authorities:


 screening of correspondence (Campbell v. the United Kingdom, 1992, § 33), the making of copies (Foxley v. the United Kingdom, 2000, § 30) or the deletion of certain passages (Pfeifer and Plankl v. Austria, 1992, § 43);


 interception by various means and recording of personal or business related conversations (Amann v. Switzerland [GC], 2000, § 45), for example by means of telephone tapping (Malone v. the United Kingdom, 1984, § 64, and, as regards metering, §§ 83-84, AzerAhmadov v. Azerbaijan, 2021, § 62; see also P.G. and J.H. v. the United Kingdom, 2001, § 42), even when carried out on the line of a third party (Lambert v. France, 1998, § 21; Potoczka and Adamco v. Slovakia, 2023, and also for the individual not concerned by the criminal proceedings, §§ 1, 46-51);


copying the full content of the hard drive of the applicant’s laptop on to an external hard drive, the mirror-image copy (Särgava v. Estonia, 2021), or the seizure of a smart phone and the search of its mirror image copy (Saber v. Norway, 2020, § 48);


storage of intercepted data concerning telephone, email and Internet use (Copland v. the United Kingdom, 2007, § 44). The mere fact that such data may be obtained legitimately, for example from telephone bills, is no bar to finding an “interference”; the fact that the information has not been disclosed to third parties or used in disciplinary or other proceedings against the person concerned is likewise immaterial (ibid., § 43);

556. The Court has emphasised the importance of the relevant international instruments in this field, including the European Prison Rules (Nusret Kaya and Others v. Turkey, 2014, §§ 26-28 and 55).

(Directive (EU) 2018/1972 of the European Parliament and of the Council of 11 December 2018 establishing the European Electronic Communications Code)

Lawyers’ correspondence


614. Correspondence between a lawyer and his or her client, whatever its purpose, is protected under Article 8 of the Convention, such protection being enhanced as far as confidentiality is concerned (Michaud v. France, 2012, §§ 117-119). This is justified by the fact that lawyers are assigned afundamental role in a democratic society, that of defending litigants. The content of the documents intercepted is immaterial (Laurent v. France, 2018, § 47). Professional secrecy is “the basis of the relationship of confidence between lawyer and client” (ibid.) and any risk of impingement on it may have repercussions on the proper administration of justice, and hence on the rights guaranteed byArticle 6 of the Convention (Niemietz v. Germany, 1992, § 37; Wieser and Bicos Beteiligungen GmbHv. Austria, 2007, § 65). Indirectly but necessarily dependent on the principle of professional secrecy is the right of everyone to a fair trial, including the right of anyone "charged with a criminal offence” not to incriminate themselves (Michaud v. France, 2012, § 118). While lawyer-client communications may  concern matters which have little or nothing to do with litigation, there is no reason to distinguish between them, since they all concern matters of a private and confidential character; as a result, even though the conversation accidentally intercepted between the applicant and his client, did not consist, strictly speaking, of legal advice, the applicant was still entitled to the strengthened protection of lawyer-client communications (Vasil Vasilev v. Bulgaria, 2021, § 90). See also as regards an exchange between the applicant’s lawyer and a third party (Falzarano v. Italy (dec.), 2021, §§ 5, 24, 32-34).

 617. The term “correspondence” is construed broadly (see for instance, Klaus Müller v. Germany,2020, §§ 37-41 as concerns general business exchanges between a lawyer and the representatives of his law firm’s clients). It also covers lawyers’ written files (Niemietz v. Germany, 1992, §§ 32-33;Roemen and Schmit v. Luxembourg, 2003, § 65), computer hard drives (Petri Sallinen and Othersv. Finland, 2005, § 71), electronic data (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, 2007, §§ 66-68; Robathin v. Austria, 2012, § 39), USB keys (Kırdök and Others v. Turkey, 2019, § 32), computer files and email accounts (Vinci Construction and GTM Génie Civil et Services v. France, 2015, § 69) and a folded piece of paper on which a lawyer had written a message and handed it to his clients (Laurentv. France, 2018, § 36). It also concerns correspondence between an applicant and his lawyers contained in the applicant’s own device (Saber v. Norway, 2020, § 52; see also Versini-Campinchi and Crasnianski v. France, 2016).

 625. In Särgava v. Estonia, 2021, the Court elaborated on the question of sifting and separating privileged and non-privileged files, on mirror-image copy of content, and on the search of the content on the basis of a keyword-based search (§§ 99-109). Against the background of a scarce legislative framework, the Court found that the practical relevance as a safeguard of the presence of the lawyerconcerned or another lawyer during the search – or even during the actual examination of the copied content of data carriers – had been of limited effect.

( 99.  While the question of sifting and separating privileged and non-privileged files is undoubtedly important in the context of hard copy material, it becomes even more relevant in a situation where the privileged content is part of larger batches of digitally stored data. In such a situation, even if the lawyer concerned or his representative is present at the search site, it might prove difficult to distinguish swiftly during the search which exact electronic files are covered by legal professional privilege and which are not.

100.  The question of how to carry out sufficiently targeted sifting is equally pertinent in circumstances where under domestic law or practice such sifting is not carried out at the site of the search, but the data carriers are instead seized in their entirety and/or a mirror-image copy of their content is made. In that regard, the Court is prepared to accept the Government’s argument that making a mirror-image copy can been seen as a procedural guarantee against any possible manipulation of the content of those data carriers (see Wolland, cited above, § 76; compare and contrast Iliya Stefanov v. Bulgaria, no. 65755/01, § 42, 22 May 2008, and Kolesnichenko v. Russia, no. 19856/04, § 43, 9 April 2009). Such a practice would, moreover, allow the authorities to return the seized data carriers relatively promptly to their owners and – should the owners be lawyers or law firms – avoid their work from being unduly inhibited for longer than is absolutely necessary.

101.  The Court emphasises that the lawyer’s obligation under the domestic law (see paragraphs 41-43 above) to separate data carriers used in the provision of legal services and the obligation to use clearly marked catalogue structures for clients’ files – if properly followed – would contribute considerably to carrying out the sifting task.

102.  The Court draws attention to the fact that in addition to safeguards addressing the seizure of data carriers and/or copying of their content as well as the sifting of digitally stored data, it is also important to prevent unwarranted and unrecorded access to the data carriers and/or processing of the data from the moment that it is seized until it is either returned or destroyed in due course.

103. Turning to the circumstances of the instant case, the Court observes that the domestic law does not seem to contain any specific procedure or safeguards to address the examination of electronic data carriers and prevent communication covered by legal professional privilege from being compromised. The Court considers that this lack of a practical procedural scheme and safeguards is, to a lesser or greater extent, also reflected in how, in the instant case, the search was authorised and how the subsequent copying of the seized data carriers and the examination of their content was carried out.

104.  In the case of the applicant, the search warrant issued by the preliminary investigation judge made no provision for safeguarding the possible privileged material protected by professional secrecy (compare Kruglov and Others v. Russia, nos. 11264/04 and 15 others, §§ 128-29, 4 February 2020; Iliya Stefanov, cited above, § 41; and Smirnov v. Russia, no. 71362/01, § 46, 7 June 2007). This was the situation despite the fact that the State Prosecutor’s application for a search warrant had specifically included reference to the possibility that the applicant might be in possession of information related to his professional activities as a lawyer but that would not be of relevance in the context of the ongoing criminal proceedings (see paragraph 9 above).

105.  Although the applicant was later assured that the search of the content of his laptop and mobile telephone would take place on the basis of keywords – and such a search was indeed carried out – this obligation did not seem to derive from domestic legislation. Accordingly, the keyword-based search was not envisaged in the State Prosecutor’s application for authorisation of a search, nor was such an obligation mentioned by the preliminary investigation judge in the search warrants (compare Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL and Others v. Portugal, no. 27013/10, 3 September 2015).

106.  Rather, it appears that the decision of whether to conduct a keyword-based search (or use any other method of sifting) as well as the choice of relevant keywords was left entirely up to the investigative authorities. At this juncture, the Court observes that some of the keywords used for the search (such as “financial year” or “credit line”) were notably broad in scope. The Court has already found above that the domestic law did not grant the applicant any right to be present during the keyword-based search (see paragraph 68 above).

107.  In any event, it remains unclear from the domestic law how any potential disputes between the investigative authorities and the lawyer concerned over the keywords to be used or any other methods of filtering the electronic content would be resolved. Indeed, the domestic law does not seem to have any specific rules about the procedure to be followed in the event that either the lawyer or his representative objects to the seizure or content examination with reference to lawyer-client confidentiality (compare, for example, Robathin v. Austria, no. 30457/06, § 50, 3 July 2012; Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria, no. 74336/01, §§ 60 and 62, ECHR 2007IV; and André and Another, cited above, § 44). The Court notes that the domestic law provides for the possibility to lodge an appeal against investigative activities. However, it does not appear to follow from the domestic law that material in respect of which the applicability of legal professional privilege is disputed would not be made available to the investigative authorities before the domestic courts have had a chance to conduct a specific and detailed analysis of the matter, and – if necessary – order the return or destruction of seized data carriers and/or their copied content (compare Kırdök and Others v. Turkey, no. 14704/12, § 51, 3 December 2019; Vinci Construction and GTM Génie Civil et Services v. France, nos. 63629/10 and 60567/10, § 79, 2 April 2015).

108.  Against the background of a scarce legislative framework, the Court finds that the practical relevance as a safeguard of the presence of the lawyer concerned or another lawyer during the search – or even during the actual examination of the copied content of data carriers – is of limited effect.

109.  Although the domestic legislation lacked the appropriate procedural safeguards in order to protect data covered by legal professional privilege, the Court has no basis on which to decide whether or not lawyer-client confidentiality was actually compromised in the case at hand. In the Court’s view, however, the lack of procedural guarantees relating specifically to the protection of legal professional privilege already fell short of the requirements flowing from the criterion that the interference must be in accordance with the law within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention (see Saber, cited above, § 57). Having drawn that conclusion, it is not necessary for the Court to review compliance with the other requirements under that provision.

110.  In the light of the above, the Court finds that there has been a violation of Article 8 of the Convention.)