SSTS 29-05-2023 SOBRE PRUEBA ILÍCITA Y REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA ("DOCTRINA FALCIANI" Y DOCTRINA DEL TEDH (III))

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de julio de 2015, dictada en el caso Satakunnan Markkinapörsi Oy y Satamedia Oy v. Finlandia (demanda nº 931/13), se refiere a la infracción o no del derecho a la libertad de expresión (artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, “CEDH”) de dos empresas que recogieron y publicaron los datos fiscales de un elevado número de contribuyentes -puestos sin limitaciones en el dominio público por las autoridades fiscales finlandesas- no solo mediante sus publicaciones impresas, sino mediante un servicio SMS que permitía al público obtener información sobre los datos fiscales de dichos contribuyentes. Con posterioridad las citadas empresas recibieron requerimientos de las autoridades de protección de datos nacionales para que cesaran en su práctica y, después del planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE, el Tribunal Supremo confirmó la legalidad de dichos requerimientos y limitaciones, así como la inexistencia de infracción del derecho a la libertad de expresión.

La STEDH concluye por seis votos a uno que no ha habido violación del artículo 10 del CEDH y por unanimidad que hubo violación del artículo 6 del CEDH por dilación en la resolución del caso.

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

La primera compañía había estado publicando la revista Veropörsi desde 1994.La revista publicaba anualmente información sobre activos y renta declarada de personas físicas. Esta información es pública con arreglo a la Ley finlandesa.

En el año 2002, la revista apareció  17 veces y reprodujo datos sobre la renta declarada y activos de 1, 2 millones de personas físicas, lo que representaba un tercio de todos los contribuyentes personas físicas finlandeses.

En el año 2003, la segunda compañía, participada por las mismas personas, de común acuerdo con un operador de telefonía, empezó un servicio SMS. Con arreglo al mismo, mediante el envío del nombre de una persona a un número de servicio, se obtenía su información tributaria contenida en la base de datos. La base de datos se creó usando datos ya publicados por la revista.

Inicialmente la Agencia de Protección de Datos rechazó el requerimiento dirigido a las compañías y a la propia Agencia- con fecha 10 de abril de 2003- por el Ombudsman  en materia de protección de datos para que cesaran la publicación de datos fiscales con la extensión con la que se había hecho en el año 2002.La Agencia de Protección de Datos consideró que la excepción prevista en la Ley de Protección de Datos para el periodismo resultaba aplicable en este caso. Respecto al servicio SMS, consideró que habiendo sido publicado previamente en la revista Veropörsi, la Ley de Protección de Datos no le resultaba aplicable.

El Ombudsman apeló la decisión de la Agencia de Protección de Datos. El Tribunal Administrativo desestimó dicha apelación. Su decisión fue recurrida al Tribunal Supremo Administrativo, reproduciendo los mismos argumentos.

El Tribunal Supremo Administrativo decidió plantear una cuestión preliminar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación de la Directiva 95/46/CE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó su sentencia el 16 de diciembre de 2008 (C-3/07, Tietosuajavaltuutettu v. Satakunnan Markkinapörsi Oy y Satamedia Oy).

Después de la sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo Administrativo revocó las decisiones previas y ordenó a la Agencia de Protección de Datos que prohibiera el procesamiento de datos fiscales llevado a cabo en la forma y la extensión con que se hizo en el año 2002.El Tribunal destacó que ponderando el derecho a la libertad de expresión con el derecho a la privacidad, cualquier derogación de este último debía reducirse  a lo que fuera estrictamente necesario. Asimismo el Tribunal consideró que el factor decisivo era determinar si una publicación contribuía a un debate público o tenía como exclusiva finalidad satisfacer la curiosidad de los lectores .El Tribunal Supremo Administrativo concluyó que la publicación de la totalidad de la base de datos realizada con fines periodísticos no podía ser considerada como actividad periodística. El interés público no requería tal publicación, en especial considerando que las excepciones en la Ley de Protección de Datos debían interpretarse estrictamente. El mismo criterio resultaba aplicable al servicio SMS.

La Agencia de Protección de Datos dictó sus resoluciones con arreglo al contenido del fallo. Las demandantes recurrieron dichas resoluciones ante el Tribunal Administrativo y ante el Tribunal Supremo Administrativo que rechazaron sus recursos. La Sentencia del Tribunal Supremo se dictó el 12 de Junio de 2012.

Con arreglo a la Sección 5 de Ley sobre Publicación y Confidencialidad de la Información Fiscal, en lo que se refiera a la tributación anual, la información del nombre de un contribuyente, año de nacimiento y municipio de su domicilio es pública. Adicionalmente la siguiente información es también pública:

“(1) renta y base imponible en la tributación estatal

(2) renta del capital y propiedad gravable en la tributación estatal;

(3) renta gravable en la tributación municipal:

(4) renta e impuesto sobre el patrimonio, impuesto municipal y cantidad total de impuesto y cargas liquidadas

(5) la cantidad total de retenciones soportadas

(6) la cantidad a ingresar o a devolver en la liquidación final por el año el año fiscal.”

El artículo 9 de la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre de 1995 sobre protección respecto del procesamiento de datos personales y circulación de tales datos establece lo siguiente:

            “procesamiento de datos personales y libertad de expresión

Los Estados miembros establecerán exenciones o derogaciones de las previsiones de este Capítulo, del capítulo IV y del Capítulo VI para el procesamiento de datos personales llevado a cabo solamente para fines periodísticos o para fines artísticos y literarios solamente si son necesarios para reconciliar el derecho a la privacidad con las reglas que protegen la libertad de expresión”

II.-LA SENTENCIA DEL TEDH

A)  Sobre la existencia o no de una interferencia con el derecho a la libertad de expresión

Las partes discrepaban sobre la existencia o no de una interferencia con el derecho a la libertad de expresión protegido por el artículo 10.1 del CEDH.

El TEDH considera que sí existió dicha interferencia:

“53. El Tribunal considera que, como tal, la prohibición emitida por la Agencia de Protección de Datos no impidió  a las compañías demandantes la publicación de datos fiscales. Sin embargo, les prohibió recolectar, almacenar y procesar tales datos en una cuantía determinada, con el resultado de que una parte esencial de la información previamente publicada en la revista Veropörsi no pudo ser publicada con posterioridad. Por ello debe considerarse que hubo una interferencia con el derecho de las compañías demandantes a publicar información, garantizado por el artículo 10.1 del CEDH.”

B)  Sobre si la interferencia estaba autorizada por la ley y perseguía un propósito legítimo

Las partes también discrepaban sobre este extremo. El Gobierno consideraba que las medidas tenían fundamento en la Ley interna y especialmente en la Ley de Protección de Datos, así como que habían sido tomadas para la protección de la vida privada de los afectados. Las compañías consideran lo contrario y que la “excepción periodística” proporcionada por la Ley debió ser aplicada a los registros de datos personales que pretendían ser publicados.

El TEDH considera que la interferencia sí estaba autorizada por la Ley:

“55. El Tribunal destaca que el derecho a publicar información está sujeto a las excepciones establecidas en el artículo 10.2 del Convenio. El Tribunal acepta que la interferencia se basó en las previsiones de la Ley de Protección de datos vigentes en el momento de su aplicación. En el presente caso la cuestión planteada ante los tribunales nacionales fue si “la excepción periodística” establecida por la Ley de Protección de datos era aplicable en el caso de las compañías demandantes. En otras palabras, la cuestión era si, en su caso, la ley interna, en la forma interpretada por los tribunales nacionales, establecía excepciones en relación con la protección de la vida privada y en favor de la libertad de expresión. El Tribunal por lo tanto considera que la interferencia estaba “prescrita por la ley” y persiguió el legítimo propósito de proteger la reputación o derechos de terceros, en el sentido del artículo 10.2 del Convenio.”

C)  Sobre si la interferencia era necesaria en una sociedad democrática

El TEDH considera que sí era necesaria:

“57. El adjetivo “necesario”, en el sentido del artículo 10.2 del Convenio, implica la existencia de una “necesidad social imperativa”. Los Estados Contratantes tienen un cierto margen de apreciación para determinar si dicha necesidad existe, pero el mismo va de la mano con la supervisión Europea, que cubre tanto la legislación como las decisiones que la aplican, incluso las tomadas por un tribunal independiente. El Tribunal está por tanto autorizado para proporcionar la decisión final sobre si una “restricción” es reconciliable con la libertad de expresión en la medida en que está protegida por el artículo 10 (ver Hanowski v. Poland [GC],no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I).

            (…)

62. En Von Hannover v. Germany (no.2) [GC] (nos. 40660/08 y 60641/08; §§ 104-107, ECHR 2012) y en Axel Springer AG. v.Germany [GC] (citada arriba, §§ 85-88), el Tribunal definió el margen de apreciación de los Estados contratantes y su propio papel en la ponderación de estos dos intereses en conflicto. El Tribunal identificó una serie de criterios como relevantes cuando el derecho a la libertad de expresión debe ponderarse con el derecho al respeto de la vida privada (ver Von Hannover v. Germany (no.2) arriba citada, §§ 109-113; y Axel Springer AG. v.Germany (arriba citada, §§ 89-95), a saber:

(i) contribución a un debate de interés general

(ii) cuánto es conocida la persona afectada y cuál es la materia de la publicación;

(iii) conducta previa de la persona afectada;

(iv) método de obtención de la información y veracidad/circunstancias en que la fotografía fue tomada

(v) contenido, forma y consecuencias de la información; y

(vi) severidad de la sanción impuesta.

            (…)

66. El Tribunal destaca que en el año 2002 Veropörsi publicó datos tributarios sobre la base imponible y activos de 1,2 millones de personas. Estas personas deben haber incluido personalidades conocidas y ciudadanos comunes. Con arreglo a la Ley de Publicación y Confidencialidad de la Información Fiscal, esta información tributaria es pública en Finlandia. No hay por tanto ninguna sugerencia de que la información se obtuvo de forma desleal o por otros medios ilícitos (comparar Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, 68, ECHR 2004-VI). Por el contrario, la información publicada fue recibida directamente de las autoridades fiscales.

(…)

68. el Tribunal destaca que la única cuestión problemática para las autoridades y tribunales nacionales fue la cantidad de la información publicada. Según ellos, la publicación de la información fiscal con la extensión que tuvo en el año 2002 no podía ser considerada como periodismo sino como procesamiento de datos personales, que las compañías demandadas no tenían derecho a llevar a cabo. La cuestión central entonces giró en torno al concepto de periodismo. Como la excepción proporcionada por la Ley de Protección de Datos relativa al periodismo tenía su origen en la Directiva 95/46/EC, el Tribunal Supremo Administrativo decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión europea sobre  la interpretación de la Directiva 95/46/CE en este sentido.

69. El Tribunal destaca que el Tribunal de Justicia de la Unión europea declaró en su decisión de la cuestión preliminar que, para tener en cuenta la importancia del derecho a la libertad de expresión  en cada sociedad democrática, era necesario interpretar los conceptos relativos a dicha libertad, tales como periodismo, en sentido amplio. Sin embargo, para alcanzar un equilibrio ente dos derechos fundamentales, la protección del derecho fundamental a la vida privada requería que las excepciones y limitaciones en relación con la protección de los datos contenidas en la Directiva debían aplicarse solamente en la medida en que fuera estrictamente necesario. En conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión europea declaró que actividades tales cono las afectadas por el caso considerado, relativas a datos procedentes de documentos que estaban en el dominio público según la legislación nacional, podían ser calificadas como “actividades periodísticas” si su objeto era divulgar al público información, opiniones o ideas, con independencia del medio que fuera usado para transmitirlas.

70. El Tribunal destaca que, después de recibir la decisión de la cuestión prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo Administrativo declaró que la publicación de la totalidad de la base de datos obtenida para propósitos periodísticos no podía ser considerada actividad periodística. Consideró que el interés público no requería tal publicación de datos personales con la extensión con que se había producido en el presente caso, en particular en la medida en que la derogación de la ley de Protección de Datos debía ser interpretada estrictamente. Lo mismo resultaba aplicable al Servicio de SMS.

71. El Tribunal observa que, en su análisis, el Tribunal Supremo Administrativo dio importancia tanto al derecho de las compañías demandantes a la libertad de expresión como al derecho al respeto de la vida  privada de aquellos contribuyentes cuya información tributaria había sido publicada. El Tribunal examinó el caso sobre las base de los principios incorporados en el artículo 10 del Convenio y de los criterios contenidos en la jurisprudencia del TEDH. En consecuencia, el Tribunal Supremo Administrativo ponderó en su razonamiento el derecho a la libertad de expresión de las compañías demandantes con el derecho  a la vida privada. De acuerdo con el Tribunal Supremo Administrativo, era necesario interpretar de forma estricta el derecho de las compañías demandantes a la libertad de expresión para proteger el derecho a la vida privada.

72. El Tribunal encuentra este razonamiento aceptable. Las restricciones sobre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las compañías demandantes fueron establecidas de forma convincente por el Tribunal Supremo Administrativo, tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal, El Tribunal reitera su jurisprudencia reciente con arreglo a la cual, el Tribunal necesitaría, en tales circunstancias, poderosas razones para sustituir el juicio de los tribunales nacionales por su propio juicio (Von Hannover v. Germany (no.2) [GC], arriba citada, § 107; y Axel Springer AG. v.Germany  [GC], arriba citada, § 88).

73. Por último, en lo que se refiere a las sanciones, el Tribunal destaca que no se prohibió a las compañías la publicación de la información en cuestión sino solamente en una determinada cantidad. Nada les impedía continuar publicando la información en una menor medida que la que habían publicado en el año 2002.El hecho de que, en la práctica, las limitaciones impuestas sobre la cantidad de información a publicar pueda haber hecho inviables las actividades empresariales de dichas compañías no constituye, sin embargo, una consecuencia directa de las medidas tomadas por las autoridades y tribunales nacionales sino una decisión económica tomada por la propias compañías demandantes. Debe tenerse en consideración también que la prohibición establecida por las autoridades nacionales no puede ser considerada un sanción de naturaleza penal sino administrativa, y por lo tanto una sanción menos severa que una sanción penal (comparar Lehideux and Isorni v. france, 23 September 1998, § 57, Reports of Judgemebts and Decisions 1998-VII).

(…)

75. No ha habido por tanto una violación del artículo 10 del Convenio.”

El Tribunal considera y declara después una violación del artículo 6 del CEDH por el tiempo transcurrido en la tramitación del procedimiento (seis años y seis meses en dos instancias recorridas dos veces) que se considera excesivo y no razonable con arreglo a su jurisprudencia.

III.- EL VOTO PARTICULAR DISIDENTE DE LA JUEZ TSOTSORIA

La juez Nona Tsotsoria, nombrada por Georgia, discrepa de la ausencia de infracción del artículo 10 en los siguientes términos:

“5. (…) No considero que la sentencia haya determinado de forma persuasiva que las limitaciones impuestas sobre el procesamiento y publicación de datos fiscales fueran necesarias para el derecho a la protección de la vida privada de individuos determinados o de la sociedad como un todo. Por lo tanto, discrepo de la mayoría en cuanto a que dichas medidas fueran proporcionadas al legítimo propósito perseguido.

6. Lo que es más importante, la sentencia no sigue la jurisprudencia establecida que considera una violación del artículo 10 los casos en los que los gobiernos han tomado medidas para proteger de su difusión información pública e información conocida  sobre materias de interés público (ver, por ejemplo, Observer and Guardian, arriba citado § 69 y Fressoz and Rire v. France [GC], no 29183/95, §§50 y 53-56, ECHR 1999-I).

7. La sentencia confirma la decisión de las autoridades nacionales de restringir el procesamiento de información tributaria que ha estado públicamente disponible y en el dominio público en Finlandia bajo la Ley sobre Publicación y Confidencialidad de la Información Fiscal, afectando de esta manera a la capacidad de las compañías demandantes de publicar tales datos. Considero que esta restricción sirve como una forma de censura que, como tal, es incompatible con la democracia. Es más, restringir los derechos y obligaciones de los medios a publicar información que ya está disponible sobre una materia de legítimo interés público ha sido considerado un peligro para la democracia y una característica de un régimen totalitario, tal y como lo señaló Lord Bridge en el caso Observer y Guardian (arriba cirtado §36).”

A continuación, el voto disidente señala que tampoco existía evidencia de daño para la vida privada y que dicho daño no se consideró que existiera incluso aunque periódicos y páginas web habían publicado continuamente tales datos. Y también que la vinculación de la actividad periodística a la cantidad de información no responde al concepto de “necesidad social perentoria” y se desvía de la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la interpretación de la Directiva 95/46/CE (parágrafos 68 y 69 de su sentencia).

En su conclusión, la juez Tsotsoria estima que la interferencia con el derecho a la libertad de expresión de las demandantes  no era “necesaria en una sociedad democrática”, lo que debería haber resultado en la concesión de una justa  compensación por la infracción con arreglo al artículo 41 del CEDH.

IV.-CONCLUSIONES

PRIMERA.- Una vez que determinada información tributaria se encuentra en el dominio público y se ha considerado por un legislador nacional que su publicidad no afecta al derecho a la vida privada y familiar de las personas físicas afectadas, resulta muy difícil- por no decir imposible en una sociedad democrática como sostiene la juez Tsotsoria- justificar la ulterior limitación de la difusión y publicidad de tales datos por todos los medios electrónicos actualmente disponibles.

Cualquier limitación a la “reutilización” (incluida su difusión y disponibilidad para cualquiera) de los datos públicos debería estar contenida en la Ley que autoriza su publicidad, lo que podría representar una contradicción evidente en cuanto a la justificación de la publicidad de los datos tributarios personales en su fase inicial. No hay, según la jurisprudencia del TEDH invocada por la juez Tsotsoria, censura legítima sobre datos puestos en el dominio público.

Los legisladores afrontarían una difícil alternativa: la justificación de la publicidad de datos tributarios no debería poder justificar, a la vez, las limitaciones cuantitativas o de otro tipo a su difusión y/o reutilización.

El derecho a la protección de la vida privada y familiar debería también tenerse en cuenta en primer lugar. En el presente caso, el legislador nacional no consideró que dicho derecho a la vida privada y familiar pudiera interferir con la información tributaria hecha pública sin restricciones.

SEGUNDA.- El límite de la cantidad de información que puede ser difundida por un medio constituiría, en este caso y en la práctica, indirectamente una protección para intentar evitar que las personas físicas pudieran intentar sostener que la publicidad inicial de sus datos afecta y compromete el derecho constitucional a su vida privada y familiar.

Así lo entendieron, por razones obvias, las autoridades nacionales que impusieron las restricciones confirmadas por el TEDH.

TERCERA.- La doctrina de la STEDH, como tal, no afectaría en principio a la publicidad y difusión de los datos tributarios de las personas jurídicas, en la medida en que la protección de la vida privada y familiar por el artículo 8 del CEDH no fuera, como parece, invocable por las personas jurídicas.

Ello no quiere decir que las personas jurídicas no estén protegidas por otros derechos contenidos en el artículo 8 del CEDH, como la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, así como, en su caso, por obligaciones legales en materia de protección de datos (artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Persona) y/o por otras limitaciones necesarias para la protección de sus derechos constitucionales.

SSTS 29-05-2023 SOBRE PRUEBA ILÍCITA Y REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA ("DOCTRINA FALCIANI (II))

LEY 2/2023, de 20 de febrero, de protección de las personas que informen sobre infracciones normativas

 

Ley 2/2023, de 20 de febrero. La finalidad de la norma es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma. Incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva (UE) 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Modifica:

1. La letra m) en el apartado 1 del artículo 10 y el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2. El apartado 5 del artículo 65 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

3. La letra b) del apartado 1 del artículo 71 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.

4. El artículo 24 de Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Añade:

1. La letra k) al artículo 2 de la Ley 1/996 de Asistencia Jurídica Gratuita.

2. La letra n) en el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

3. La disposición adicional duodécima en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

4. El  apartado 3 en el artículo 122 de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito.

BOE 44/2023, publicado el 21 de febrero.

 

 Artículo 2. Ámbito material de aplicación.
1. La presente ley protege a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella de:
a) Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que:
1.º Entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con independencia de la calificación que de las mismas realice el ordenamiento jurídico interno;
2.º Afecten a los intereses financieros de la Unión Europea tal y como se contemplan en el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); o
3.º Incidan en el mercado interior, tal y como se contempla en el artículo 26, apartado 2 del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la Unión Europea en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o con prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.
b) Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social.
2. Esta protección no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación.
3. La protección prevista en esta ley para las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo, se entiende sin perjuicio de la establecida en su normativa específica.
4. La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales.
5. No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.
6. En el supuesto de información o revelación pública de alguna de las infracciones a las que se refiere la parte II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, resultará de aplicación la normativa específica sobre comunicación de infracciones en dichas materias.

 

 Artículo 3. Ámbito personal de aplicación.
1. La presente ley se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso:
a) las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena;

 b) los autónomos;
c) los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
d) cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
2. La presente ley también se aplicará a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
3. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, específicamente a los representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.
4. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, a:
a) personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso,
b) personas físicas que estén relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares del informante, y
c) personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa. A estos efectos, se entiende que la participación en el capital o en los derechos de voto correspondientes a acciones o participaciones es significativa cuando, por su proporción, permite a la persona que la posea tener capacidad de influencia en la persona jurídica participada.

Artículo 18. Trámite de admisión.

1. Registrada la información, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., deberá comprobar si aquella expone hechos o conductas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación recogido en el artículo 2.

2. Realizado este análisis preliminar, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., decidirá, en un plazo que no podrá ser superior a diez días hábiles desde la fecha de entrada en el registro de la información:

a) Inadmitir la comunicación, en alguno de los siguientes casos:

1.º Cuando los hechos relatados carezcan de toda verosimilitud.

2.º Cuando los hechos relatados no sean constitutivos de infracción del ordenamiento jurídico incluida en el ámbito de aplicación de esta ley.

3.º Cuando la comunicación carezca manifiestamente de fundamento o existan, a juicio de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., indicios racionales de haberse obtenido mediante la comisión de un delito. En este último caso, además de la inadmisión, se remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito.

4.º Cuando la comunicación no contenga información nueva y significativa sobre infracciones en comparación con una comunicación anterior respecto de la cual han concluido los correspondientes procedimientos, a menos que se den nuevas circunstancias de hecho o de Derecho que justifiquen un seguimiento distinto. En estos casos, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., notificará la resolución de manera motivada.

La inadmisión se comunicará al informante dentro de los cinco días hábiles siguientes, salvo que la comunicación fuera anónima o el informante hubiera renunciado a recibir comunicaciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.

b) Admitir a trámite la comunicación.

La admisión a trámite se comunicará al informante dentro de los cinco días hábiles siguientes, salvo que la comunicación fuera anónima o el informante hubiera renunciado a recibir comunicaciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.

c) Remitir con carácter inmediato la información al Ministerio Fiscal cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito o a la Fiscalía Europea en el caso de que los hechos afecten a los intereses financieros de la Unión Europea.

d) Remitir la comunicación a la autoridad, entidad u organismo que se considere competente para su tramitación.

 Revelación pública
Artículo 27. Concepto.
1. Se entenderá por revelación pública la puesta a disposición del público de información sobre acciones u omisiones en los términos previstos en esta ley.
2. A las personas que hagan una revelación pública de las acciones u omisiones previstas en el artículo 2 les será aplicable el régimen de protección establecido en el título VII cuando se cumpla alguna de las condiciones establecidas en el artículo siguiente.

Artículo 28. Condiciones de protección.
1. La persona que haga una revelación pública podrá acogerse a protección en virtud de esta ley si se cumplen las condiciones de protección reguladas en el título VII y alguna de las condiciones siguientes:
a) Que haya realizado la comunicación primero por canales internos y externos, o directamente por canales externos, de conformidad con los títulos II y III, sin que se hayan tomado medidas apropiadas al respecto en el plazo establecido.
b) Que tenga motivos razonables para pensar que, o bien la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público, en particular cuando se da una situación de emergencia, o existe un riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física de una persona; o bien, en caso de comunicación a través de canal externo de información, exista riesgo de represalias o haya pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la información debido a las circunstancias particulares del caso, tales como la ocultación o destrucción de pruebas, la connivencia de una autoridad con el autor de la infracción, o que esta esté implicada en la infracción.
2. Las condiciones para acogerse a protección previstas en el apartado anterior no serán exigibles cuando la persona haya revelado información directamente a la prensa con arreglo al ejercicio de la libertad de expresión y de información veraz previstas constitucionalmente y en su legislación de desarrollo.

 

 Artículo 35. Condiciones de protección.
1. Las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en el artículo 2 tendrán derecho a protección siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a) tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes, y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de esta ley,
b) la comunicación o revelación se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en esta ley.
2. Quedan expresamente excluidos de la protección prevista en esta ley aquellas personas que comuniquen o revelen:
a) Informaciones contenidas en comunicaciones que hayan sido inadmitidas por algún canal interno de información o por alguna de las causas previstas en el artículo 18.2.a).
b) Informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.
c) Informaciones que ya estén completamente disponibles para el público o que constituyan meros rumores.

 d) Informaciones que se refieran a acciones u omisiones no comprendidas en el artículo 2.
3. Las personas que hayan comunicado o revelado públicamente información sobre acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2 de forma anónima pero que posteriormente hayan sido identificadas y cumplan las condiciones previstas en esta ley, tendrán derecho a la protección que la misma contiene.
4. Las personas que informen ante las instituciones, órganos u organismos pertinentes de la Unión Europea infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, tendrán derecho a protección con arreglo a lo dispuesto en esta ley en las mismas condiciones que una persona que haya informado por canales externos.

 
Artículo 36. Prohibición de represalias.
1. Se prohíben expresamente los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas de represalia y las tentativas de represalia contra las personas que presenten una comunicación conforme a lo previsto en esta ley.
2. Se entiende por represalia cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública.
3. A los efectos de lo previsto en esta ley, y a título enunciativo, se consideran represalias las que se adopten en forma de:
a) Suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba, o terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios, imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido; salvo que estas medidas se llevaran a cabo dentro del ejercicio regular del poder de dirección al amparo de la legislación laboral o reguladora del estatuto del empleado público correspondiente, por circunstancias, hechos o infracciones acreditadas, y ajenas a la presentación de la comunicación.
b) Daños, incluidos los de carácter reputacional, o pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.
c) Evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.
d) Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.
e) Denegación o anulación de una licencia o permiso.
f) Denegación de formación.
g) Discriminación, o trato desfavorable o injusto.
4. La persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de dos años, podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección, previa audiencia de las personas u órganos que pudieran verse afectados. La denegación de la extensión del período de protección deberá estar motivada.
5. Los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas al amparo de esta ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.
6. La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. podrá, en el marco de los procedimientos sancionadores que instruya, adoptar medidas provisionales en los términos establecidos en el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Artículo 37. Medidas de apoyo.
1. Las personas que comuniquen o revelen infracciones previstas en el artículo 2 a través de los procedimientos previstos en esta ley accederán a las medidas de apoyo siguientes:
a) Información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada.
b) Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la presente ley.
c) Asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la normativa comunitaria.
d) Apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decidiese la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. tras la valoración de las circunstancias derivadas de la presentación de la comunicación.
2. Todo ello, con independencia de la asistencia que pudiera corresponder al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, para la representación y defensa en procedimientos judiciales derivados de la presentación de la comunicación o revelación pública.

Artículo 38. Medidas de protección frente a represalias.
1. No se considerará que las personas que comuniquen información sobre las acciones u omisiones recogidas en esta ley o que hagan una revelación pública de conformidad con esta ley hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y aquellas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha comunicación o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una acción u omisión en virtud de esta ley, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.3. Esta medida no afectará a las responsabilidades de carácter penal.
Lo previsto en el párrafo anterior se extiende a la comunicación de informaciones realizadas por los representantes de las personas trabajadoras, aunque se encuentren sometidas a obligaciones legales de sigilo o de no revelar información reservada. Todo ello sin perjuicio de las normas específicas de protección aplicables conforme a la normativa laboral.
2. Los informantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya un delito.
3. Cualquier otra posible responsabilidad de los informantes derivada de actos u omisiones que no estén relacionados con la comunicación o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de esta ley será exigible conforme a la normativa aplicable.
4. En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con esta ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública.
5. En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos empresariales, o a solicitudes de indemnización basadas en el derecho laboral o estatutario, las personas a que se refiere el artículo 3 de esta ley no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de comunicaciones o de revelaciones públicas protegidas por la misma. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo y en el marco de los referidos procesos judiciales, el haber comunicado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de esta ley.

Artículo 39. Medidas para la protección de las personas afectadas.
Durante la tramitación del expediente las personas afectadas por la comunicación tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho de acceso al expediente en los términos regulados en esta ley, así como a la misma protección establecida para los informantes, preservándose su identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento.

Artículo 40. Supuestos de exención y atenuación de la sanción.
1. Cuando una persona que hubiera participado en la comisión de la infracción administrativa objeto de la información sea la que informe de su existencia mediante la presentación de la información y siempre que la misma hubiera sido presentada con anterioridad a que hubiera sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador, el órgano competente para resolver el procedimiento, mediante resolución motivada, podrá eximirle del cumplimiento de la sanción administrativa que le correspondiera siempre que resulten acreditados en el expediente los siguientes extremos:
a) Haber cesado en la comisión de la infracción en el momento de presentación de la comunicación o revelación e identificado, en su caso, al resto de las personas que hayan participado o favorecido aquella.
b) Haber cooperado plena, continua y diligentemente a lo largo de todo el procedimiento de investigación.
c) Haber facilitado información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados, sin que haya procedido a la destrucción de estos o a su ocultación, ni haya revelado a terceros, directa o indirectamente su contenido.
d) Haber procedido a la reparación del daño causado que le sea imputable.
2. Cuando estos requisitos no se cumplan en su totalidad, incluida la reparación parcial del daño, quedará a criterio de la autoridad competente, previa valoración del grado de contribución a la resolución del expediente, la posibilidad de atenuar la sanción que habría correspondido a la infracción cometida, siempre que el informante o autor de la revelación no haya sido sancionado anteriormente por hechos de la misma naturaleza que dieron origen al inicio del procedimiento.
3. La atenuación de la sanción podrá extenderse al resto de los participantes en la comisión de la infracción, en función del grado de colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos, identificación de otros participantes y reparación o minoración del daño causado, apreciado por el órgano encargado de la resolución.
4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las infracciones establecidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

 

LA LEY 2/2023 Y LA DENUNCIA TRIBUTARIA (ARTICULO 114 LGT)

 

Dado el ámbito material de la Ley 2/2023 (artículo 2.1 b)) , sorprende que la misma no haya "armonizado" su regulación con la figura de la denuncia tributaria contenida en el artículo 114 de la LGT:

1. Mediante la denuncia pública se podrán poner en conocimiento de la Administración tributaria hechos o situaciones que puedan ser constitutivos de infracciones tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos. La denuncia pública es independiente del deber de colaborar con la Administración tributaria regulado en los artículos 93 y 94 de esta ley.

2. Recibida una denuncia, se remitirá al órgano competente para realizar las actuaciones que pudieran proceder. Este órgano podrá acordar el archivo de la denuncia cuando se considere infundada o cuando no se concreten o identifiquen suficientemente los hechos o las personas denunciadas.

Se podrán iniciar las actuaciones que procedan si existen indicios suficientes de veracidad en los hechos imputados y éstos son desconocidos para la Administración tributaria. En este caso, la denuncia no formará parte del expediente administrativo.

3. No se considerará al denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia ni se le informará del resultado de las mismas. Tampoco estará legitimado para la interposición de recursos o reclamaciones en relación con los resultados de dichas actuaciones.

En nuestra modesta opinión, con arreglo a la Ley 2/2023:

1) La denuncia tributaria debería formar parte del expediente administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2023

 2) Debería considerarse al denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia y se le debería informar del resultado de las mismas. Debería considerarse legitimado para la interposición de recursos o reclamaciones en relación con los resultados de dichas actuaciones

El artículo 36.5 de la Ley 2/2023 establece:

 Los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas al amparo de esta ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.

SSTS 29-05-2023 SOBRE PRUEBA ILÍCITA Y REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA ("DOCTRINA FALCIANI" (I))

 STS, a 29 de mayo de 2023 - ROJ: STS 2319/2023

• ECLI:ES:TS:2023:2319
• Sala de lo Contencioso
• Nº de Resolución: 723/2023
• Municipio: Madrid
• Ponente: MARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE
• Nº Recurso: 5936/2021

RESUMEN: Prueba ilícita. Inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido (artículo 18.2 CE).Se examina si en la obtención de datos y documentación que han servido de base para la regularización tributaria se han podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.La actuación del trabajador, apoderándose sin permiso del empresario de datos y documentos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, puede ser antijurídica por infringir obligaciones inherentes a su relación laboral o normas sobre protección de secretos etc., pero estas posibles infracciones no comportan la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

 

 STS, a 29 de mayo de 2023 - ROJ: STS 2317/2023

• ECLI:ES:TS:2023:2317
• Sala de lo Contencioso
• Nº de Resolución: 722/2023
• Municipio: Madrid
• Ponente: MARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE
• Nº Recurso: 5321/2021

RESUMEN: Prueba ilícita. Inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido (artículo 18.2 CE).Se examina si en la obtención de datos y documentación que han servido de base para la regularización tributaria se han podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.La actuación del trabajador, apoderándose sin permiso del empresario de datos y documentos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, puede ser antijurídica por infringir obligaciones inherentes a su relación laboral o normas sobre protección de secretos etc., pero estas posibles infracciones no comportan la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

 

 

TERCERO. Admisión e interposición del recurso de casación.

1. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 25 de mayo de 2022, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
"[...] Determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019 de16 de julio (1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y la jurisprudencia "del Tribunal Constitucional la interpreta para su conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso justo con todas las garantías), en concreto mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 97/2019 de 16 de julio, Rec. 1085/2017 (Caso Falciani), la cual, en sus Fundamentos Jurídicos números 2 y 3 hace un estudio, resume la evolución y actualización de su doctrina sobre la virtualidad de la prueba ilícitamente obtenida", así como el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10)".

 

TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala.

1. Ya se ha expuesto que el auto de admisión, dictado por la Sección Primera de esta Sala en fecha 25 de mayo de 2022, identificó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia,determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos,directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado la sala de instancia a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019, de 16 de julio(1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

Identificó, además, como normas que debían ser objeto de interpretación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019.

2. La recurrente imputa a la sentencia recurrida en casación no haber efectuado el juicio de ponderación-en sus distintas fases-que la STC 97/2019 (Caso Falsiani) considera necesario efectuar. Sobre esa base,reprocha a la sentencia de instancia " abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo", afirmando seguidamente que " resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba". 

No puede pasarse por alto, en línea con lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la casación, que la recurrente no alegó en la instancia la vulneración concreta de un derecho fundamental, pues no especificó qué concreto derecho o libertad había sido vulnerado por la apropiación y uso en la denuncia de datos y documentos de la sociedad a los que el trabajador había accedido cuando estaba en la empresay para cuya apropiación no estaba autorizado.

Es solo en los escritos de preparación e interposición cuando explicita, por primera vez, que "(...) resulta patentela vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo parala obtención de la prueba [...]".

3. Dados los términos del auto de admisión, lo primero que habrá que determinar, en el caso que se examina,es si en la obtención de datos y documentación que han servido de base para la regularización tributaria, se han podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.

 
Para ello habrá que partir de que la prueba ilícita es aquella obtenida con violación de derechos fundamentales,de forma que los restantes supuestos de prueba producida con quebranto de normativa legal, si bien pueden quedar englobados bajo el título de prueba irregular, sin embargo no pueden considerarse como prueba ilícita.

 
El presupuesto de que parte la referida STC 97/2019 es la violación de un derecho fundamental sustantivo.

 
Y eso es precisamente lo que se discute aquí: si la apropiación por el antiguo trabajador de datos y documentación a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado, se hizo conculcando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya naturaleza sustantiva está fuera de duda.

 
Pues bien, la Sala considera que en el presente caso no hubo infracción del artículo 18 de la CE. En efecto, la pretendida ilicitud imputada al empleado denunciante es ajena a la protección constitucional del domicilio del empleador, pues el empleado entraba en las dependencias de la recurrente con plena legitimidad, en dicha condición de empleado, al constituir simultáneamente domicilio y centro de trabajo.

 

Prueba de ello es que la sentencia recurrida en casación -así lo recoge el auto de admisión- precisa que lo que se acompañó a la denuncia fueron datos a los que " el antiguo trabajador (...) había accedido cuando estaba en la empresa". En este caso nos encontramos con un trabajador que está empleado por una empresa, que accede como tal trabajador a su centro de trabajo, que legítimamente conoce datos y tiene en su poder documentos, y que hace de esos datos y documentos un uso no autorizado por su empleador. Tal y como expone el Abogado del Estado, podrá discutirse si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero no que se haya vulnerado la inviolabilidad del domicilio social, pues era legítima la presencia del trabajador en el domicilio social de la empresa y era legítimo el acceso del trabajador a los datos y documentos.

Como se ha anticipado, en materia de inviolabilidad del domicilio lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea, que no es otra que el consentimiento de su titular o, en su caso, una autorización judicial perfectamente válida, pues lo que se le garantiza al titular del domicilio es que ninguna " entrada o registro" se pueda hacer en él sin consentimiento del titular o resolución judicial. Ahora bien, ninguna " entrada" ilegítima hace quien está legítimamente en el domicilio social por tener su centro de trabajo y ningún " registro" ilegítimo realiza quien tiene conocimiento y posee los datos y documentos por razón de las tareas o funciones que tiene encomendadas por el empresario.

Distinto será que la actuación del trabajador, apoderándose sin permiso del empresario de datos y documentos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, pueda ser antijurídica por infringir obligaciones inherentes a su relación laboral o normas sobre protección de secretos etc., pero estas posibles infracciones no comportan la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE).

En consecuencia, y toda vez que el mandato de exclusión de ciertas pruebas se anuda al presupuesto de haber sido obtenidas " violentando los derechos o libertadas fundamentales", lo que no concurre en el presente caso, la consecuencia que se extrae es que la Sala de instancia no estaba obligada a realizar el " juicio de ponderación"a que se refiere la STC 97/2019, de 16 de julio, pues como en ella se declara:

"La prohibición constitucional de valoración de prueba ilícita no entra, por tanto, en juego cuando el acto de obtención de los elementos de prueba ha sido conforme con la Constitución ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, 107/1985, de 7 de octubre, y 123/1997, de 1 de julio) o cuando la vulneración de un derecho de libertad o sustantivo no ha sido debidamente individualizada en relación con el acto de obtención de la fuente de prueba ( STC 64/1986, de 21 de mayo)".

4. Asimismo, hay que hacer mención, aunque no resulte de aplicación por razones temporales, a la publicación el 21 de febrero de 2023 en el Boletín Oficial del Estado, de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que ha entrado en vigor el 13 de marzo, y que responde a la obligación impuesta al legislador español de transponer la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión ("Directiva de Whistleblowing"). Esta ley pretende reforzar la cultura de cumplimiento de las entidades públicas y privadas mediante la protección de los denunciantes que informen sobre infracciones conocidas en el contexto laboral o profesional.
En efecto, esta ley protege a cualquier persona que en un contexto laboral o profesional haya obtenido
información sobre presuntas infracciones, ya sea en el sector público o en el privado.

5. En último término, conviene recordar que el elemento nuclear que caracteriza y define el recurso de casación introducido con la LO 7/2015, es el denominado interés casacional objetivo que debe ser delimitado en el auto de admisión previsto al efecto. Pero, como hemos dicho en nuestras sentencias de 1 de febrero de 2019 ( rec. cas. 3679/2019), de 18 de mayo de 2020 ( rec. cas. 4166/2017), de 19 de mayo de 2021 ( rec. cas. 5436/2019), y de 18 de abril de 2022 ( rec. cas. 7579/2019), no cabe que el recurso de casación se desvincule del caso concreto objeto de enjuiciamiento, pues aún la función principal nomofiláctica asignada no debe hacerse en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello, las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto, por lo que no ha lugar a entrar sobre las cuestiones que pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto, como ocurre en el litigio que examinamos, dada la inexistencia de la premisa que plantea el auto de admisión y el escrito de interposición del recurso de casación, esto es, que se haya podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.

 Por consiguiente, procede desestimar el recurso de casación sin hacer formulación de doctrina sobre la cuestión de interés casacional, por no corresponder la planteada con las circunstancias concretas del caso litigioso."