MARIANNE MOORE

BENDITA SEA LA MUJER

que no ocupa el sitio del mordaz,
la mujer que no denigra, desprecia, denuncia;
que no es "habitualmente destemplada",
quien no "se disculpa, se retracta, es ambigua; pues será escuchada"

(¡AH Giorgione! Existen los que prostituyen
y los que enaltecen cuanto tocan;aunque bien pudiera ser
que si no hubiera sabido que era el autoretrato de Giorgione,
no me habría cautivado:Bendito el genio que sabe
que la egomanía no es un deber.)

"Diversidad, controversia, tolerancia"; en esa "ciudadela
del aprendizaje"tenemos un fuerte que debería acorazarnos.
Bendita la mujer que "asume el riesgo de una decisión" y

se pregunta :"¿Solucionaría esto el problema?
¿Es correcto mi modo de verlo?¿Es de interés común?"
¡Ay! Los compañeros de Ulises son ahora políticos
y viven con desenfreno hasta ahogar el sentido moral,

perdido por completo el sentido de la proporción,
creen que la licencia emancipa, "esclavos de aquello a lo que están encadenados".
Autores desvergonzados, totalmente corrompidos,
malogrados como si lo íntegro
y excepcional fueran viejas imposturas pseudo elegantes,
conciencia antipolilla frente a temperamento.

Insultada por "mentiras privadas y pública vergüenza",
bendita sea la autora
que apoya lo que los arrogantes no apoyan,
que no se conformará.Bendita la mujer inadaptada.

Bendita sea la mujer cuya fe es distinta
de la dominante- a la que no moldea "la simple apariencia de las cosas",
que no concibe la derrota, demasiado entregada para desanimarse;
cuyo ojo iluminado ha visto el rayo que dora la torre del sultán.

(Marianne Moore:Pangolines,unicornios y otros poemas.

Edición de Olivia de Miguel.Acantilado.Barcelona.2005)

UN LIBRO BAJO LICENCIA DE DOMINIO PUBLICO SOBRE LAS PATENTES Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

El libro editado en inglés por la Berkely Electronic Press puede descargarse gratuitamente bajo licencia "Creative Commons" aquí http://www.cerna.ensmp.fr/PrimerForFree.htm

LA LUCHA POR EL DERECHO A LA COPIA:COPYFIGHT BARCELONA 2005

Ihering ya utilizó el término la "lucha por el derecho".

Por ello, no parece descabellado traducir "copyfight" como lucha (jurídica) por el derecho a la copia o por la precisión del contenido legal del derecho a la copia, así como de los límites del mismo y de la propiedad intelectual.

En Barcelona se están celebrando estos días unas jornadas que cuentan con la presencia de importantes expertos en esta materia: Doctorow, Lessig, Wales, Barlow, etc.

Estos son algunos enlaces relacionados con el evento y con la difusión en nuestro país de ideas sobre la propiedad intelectual en el medio digital:

http://www.elastico.net/

Doctorow ha hablado de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo americano en el caso Grokster.Algunas de sus novelas y escritos pueden encontrarse aquí:

http://www.craphound.com/

http://www.popsci.com/popsci/generaltech/article/0,20967,1077623,00.html

Elástico ha organizado esta bibiloteca digital:http://www.elastico.net/copyfight/contents.php

José Cervera (retiario), uno de nuestros mejores difusores de las nuevas corrientes, expresa sus opiniones aquí:

http://www.jamillan.com/celcer.htm

http://navegante2.elmundo.es/navegante/weblog.html

En el marco de la lucha legal en torno a la evolución del "copyright", nosotros simplemente reproducimos estas palabras pronunciadas por Macaulay en un foro de lucha legal, el parlamento británico, hace ahora 164 años y con ocasión de una extensión rechazada en la duración de los derechos de propiedad intelectual.No han perdido ni un ápice de actualidad :

"Copyright is monopoly, and produces all the effects which the general voice of mankind attributes to monopoly. My honourable and learned friend talks very contemptuously of those who are led away by the theory that monopoly makes things dear. That monopoly makes things dear is certainly a theory, as all the great truths which have been established by the experience of all ages and nations, and which are taken for granted in all reasonings, may be said to be theories. It is a theory in the same sense in which it is a theory that day and night follow each other, that lead is heavier than water, that bread nourishes, that arsenic poisons, that alcohol intoxicates. If, as my honourable and learned friend seems to think, the whole world is in the wrong on this point, if the real effect of monopoly is to make articles good and cheap, why does he stop short in his career of change? Why does he limit the operation of so salutary a principle to sixty years? Why does he consent to anything short of a perpetuity? He told us that in consenting to anything short of a perpetuity he was making a compromise between extreme right and expediency. But if his opinion about monopoly be correct, extreme right and expediency would coincide. Or rather, why should we not restore the monopoly of the East India trade to the East India Company? (...)The question of copyright, Sir, like most questions of civil prudence, is neither black nor white, but grey. The system of copyright has great advantages and great disadvantages; and it is our business to ascertain what these are, and then to make an arrangement under which the advantages may be as far as possible secured, and the disadvantages as far as possible excluded. The charge which I bring against my honourable and learned friend's bill is this, that it leaves the advantages nearly what they are at present, and increases the disadvantages at least fourfold. (...)Now, I will not affirm that the existing law is perfect, that it exactly hits the point at which the monopoly ought to cease; but this I confidently say, that the existing law is very much nearer that point than the law proposed by my honourable and learned friend. For consider this; the evil effects of the monopoly are proportioned to the length of its duration. But the good effects for the sake of which we bear with the evil effects are by no means proportioned to the length of its duration. A monopoly of sixty years produces twice as much evil as a monopoly of thirty years, and thrice as much evil as a monopoly of twenty years. But it is by no means the fact that a posthumous monopoly of sixty years gives to an author thrice as much pleasure and thrice as strong a motive as a posthumous monopoly of twenty years. On the contrary, the difference is so small as to be hardly perceptible. "

http://www.kuro5hin.org/story/2002/4/25/1345/03329

Un examen actual de la cuestión se encuentra en el libro de Francois Leveque y Yan Meniere:"The Economics of patents and copyright", publicado por Berkeley Electronic Press bajo licencia Creative Commons y que puede descargarse gratutitamente aquí:

http://www.cerna.ensmp.fr/PrimerForFree.htm

EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS DECIDE CONTRA GROKSTER

MGM v. Grokster fue decidido el pasado 27 de Junio y se refiere a la responsabilidad civil por el uso de programas P2P (los demandados eran las compañías que habían distribuido gratuitamente software P2P) y también a las condiciones legales de la protección de la innovación tecnológica.

Existen entradas previas en este blog sobre la cuestión:
http://gruizlegal.blogspot.com/2005_03_01_gruizlegal_archive.html
http://gruizlegal.blogspot.com/2004_09_01_gruizlegal_archive.html

Estos son, en forma sumaria, los antecedentes del caso.

En una "red de distribución" o programa P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.Dicho de otra forma, en una "red" P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la "red" consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.

Ha habido tres métodos diferentes de catalogación:(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.

Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.

En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.

Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.La mayoría de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

En el caso ahora resuelto por el Tribunal Supremo, y previamente por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, los titulares de los derechos de autor mantenían, sin seria oposición por parte de los distribuidores del software, que la gran mayoría de los ficheros eran intercambiados en violación de la normativa sobre propiedad intelectual.

La Corte de Apelaciones citada desestimó inicialmente, en un procedimiento sumario similar al de medidas cautelares, la acción de responsabilidad civil dirigida contra los distribuidores del software P2P.Según la Corte, la introducción de una nueva tecnología implica siempre "una brusca alteración de los mercados previos, y particularmente para aquellos titulares de derechos de autor cuyas obras son vendidas a través de mecanismos de distribución consolidados.Sin embargo, la historia ha mostrado que el tiempo y las fuerzas del mercado proporcionan a menudo un equilibrio de los intereses contrapuestos, tanto si la nueva tecnología es un reproductor mecánico de música, una copiadora, una grabadora, un vídeo, un ordenador, una máquina de karaoke o un reproductor MP3.Por ello, resulta procedente que los tribunales sean muy cautos antes de alterar las doctrinas sobre responsabilidad aplicadas al objeto de afrontar abusos de mercado específicos, a pesar de su magnitud presente.El Tribunal Supremo nos indica que dichas materias corresponden al poder legislativo.En Sony-Betamax, el Tribunal Supremo habló claramente acerca del papel del poder legislativo en la aplicación del derecho de autor a las nuevas tecnologias."

El Tribunal Supremo, sin embargo, ha anulado la decisión previa de la Corte del Circuito Noveno y le ha remitido de nuevo el caso para que lo resuelva de forma coherente con la doctrina de la propia Sentencia.La peculiaridad de la decisión es que si bien es unánime (9-0), existen hasta tres decisiones concurrentes que varian sustancialmente en cuanto al fondo de la cuestión a resolver

La Sentencia y las opiniones concurrentes pueden consultarse en http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/

Los aspectos más importantes de la misma son los siguientes:

1) El Tribunal Supremo no ha modificado, tal y como pretendían los demandantes, el estándar proporcionado por el caso Sony (1984), cuando consideró que dicha compañía no era civilmente responsable por su posible contribución a las infracciones de derechos de propiedad intelectual llevadas cabo por consumidores de aparatos VCR por ella fabricados.El test establecido en dicha Sentencia fue que la responsabilidad no es exigible cuando la tecnología utilizada es susceptible de "usos sustanciales no constitutivos de infracción".

2) El Tribunal Supremo reitera, en la nota número 12 de su sentencia, dicha doctrina en la forma siguiente:

"Desde luego, en ausencia de cualquier evidencia de intención infractora, un tribunal no podría encontrar responsabilidad por contribución a la infracción (de otros) simplemente en la falta de adopción de medidas positivas para prevenir las infracciones de otros, si el instrumento fuera capaz de otros usos sustanciales no infractores.Esta consideración conduciría al "puerto seguro" de Sony."

El diseño del producto por sí mismo no es ni puede ser evidencia de "inducción" a la infracción de otros.

Es la primera vez que el Supremo reconoce que Sony no es sólo un estándar sino un "safe harbor", que pretende que quienes desarrollan tecnología no sean responsables si siguen determinadas normas de actuación.

La opinión concurrente de Breyer, Stevens y O'connor afirma los siguiente:

"La regla de Sony protege fuertemente la inovación tecnológica.La regla hace deliberadamente difícil que los tribunales puedan declarar responsabilidad solidaria de carácter secundario cuando es una nueva tecnología es lo que está siendo cuestionado.Establece que la ley no impondrá responsabilidad por infracciones a los derechos de autor sobre los distribuidores de tecnologías de doble uso (que por sí mismos no llevan a cabo ninguna copia no autorizada) a menos que el producto sea casi exclusivamente utilizado para infringir los derechos de autor ( o a menos que ellos induzcan activamente a dicha infracción, como hoy afirmamos en este caso).Sony por lo tanto reconoce que los derechos de autor no pretenden desalentar o controlar la emergencia de nuevas tecnologías, incluyendo (quizás especialmente) aquellas que diseminan información e ideas más ampliamente o más eficientemente.Por tanto, Sony protege las grabadoras de video, los magnetofones, las fotocopiadoras, los ordenadores,las grabadoras de discos compactos, las grabadoras de video digital, los reproductores MP3, los buscadores de Internet y el software P2P"

3) La decisión del Tribunal Supremo considera que en este caso existe evidencia, de carácter sumario, de que los demandados han inducido activamente a otros a llevar a cabo las infracciones y que, por ello, la decisión previa del Circuito Noveno aplicó Sony indebidamente.

En esta conclusión es importante el juicio de que los demandados trataron de adquirir la clientela de Napster.

4) La inducción activa es una doctrina aplicable en el derecho de patentes.

Requiere la prueba de actos que abiertamente inducen a la infracción, como anuncios que promueven usos infractores, así como la prueba de la intención específica de inducir la infracción de otros.Amén de la infracción de otros.

Algunos autores han señalado que los demandantes no querían ganar el caso sobre esta base, por las dificultades que entraña.

5) Dada la división entre las tres opiniones (concurrentes), es posible que un futuro caso desarrolle o restrinja el alcance de Sony, pero el presente ha mantenido la protección que Sony representó y representa para los innovadores en el ámbito tecnológico.

Es por todo ello que algunos comentaristas de prestigio señalan que la decisión en Grokster es una buena noticia para la comunidad tecnólógica y para el público.

La decisión ha sido objeto de comentarios en nuestro país (por ejemplo en Ciberpaís), aunque en ocasiones con referencia a cuestiones que están fuera del alcance del caso (ausencia de responsabilidad alguna de los proveedores de servicios de Internet, restricción o no del tráfico P2P en Internet) pero son igualmente importantes.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

EXPROPIACIONES SIN USO PUBLICO: KELO V. CITY OF NEW LONDON

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos acaba de decidir uno de los casos más importantes de los últimos años, y sin duda uno de los que más conflictos generarán en el futuro próximo, por la más exigua mayoría (5-4).

En él se debatía la constitucionalidad de una normativa aprobada por el consejo municipal de New London (Connecticut) por la cual determinadas propiedades privadas se expropiaban con la finalidad de promover el desarrollo de un área y complementar las instalaciones que la empresa Pfizer estaba planeando construir.Asimismo se perseguía la creación de puestos de trabajo, el incremento de la recaudación fiscal y la revitalización del resto de la ciudad.La característica más relevante del caso es que sobre la propiedad privada expropiada no se iba a desarrollar ningún uso público.

La Quinta Enmienda de la Constitución americana autoriza la expropiación para fines de uso público ("la propiedad privada no será expropiada para uso público sin justa compensación").

La mayoría considera que el plan municipal era constitucional.

La minoría expresa su disentimiento, haciendo notar las desviación de los precedentes del Tribunal sobre esta cuestión, así como los graves peligros de la nueva doctrina.Especialmente significativo es el voto disidente de la juez O'Connor (al que se adhirieron los magistrados Scalia, Thomas y el propio Presidente Rehnquist).

El voto particular disidente señala tres categorías de expropiaciones que cumplen el requisito del destino al uso público:

1) La propiedad privada se transfiere al dominio público

2) La propiedad se transfiere a particulares que la ponen a disposición del uso público (ferrocarril, instalaciones públicas, etc)

3) En casos excepcionales y sujeto a determinadas resevas, incluso el uso privado posterior puede considerarse constitucional (Berman v. Parker, 348 U.S. 26 (1954) y Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984)).

¿Son constitucionales los "planes de desarrollo económico"?, se pregunta la opinión disidente.

El caso Berman se refería a un suburbio con el 64,3 % de sus moradas en estado de ruina.Aunque la tienda de Mr. Berman no se encontraba en tal estado, el Tribunal decidió admitir la decisión de tratar la zona como un todo.

En el caso Midkiff, la propiedad les fue expropiada a los propietarios para ser transferida a los arrendatarios, con la finalidad de disminuir la concentración de la propiedad de la tierra.22 propietarios acumulaban el 72,5% de la propiedad libre de una de las islas.

La diferencia está en que cada una de ambas decisiones alcanza directamente un beneficio público, por lo que no es relevante que la propiedad expropiada vuelva de nuevo a manos privadas.

Las propiedades de los demandantes de amparo no causaban en este caso, sin embargo, ningún daño público.El apartamiento de la mayoría del requisito del "uso" previo dañino de la propiedad expande sin límite el significado de uso público.El voto de la mayoría sostiene, según los disidentes, que el Estado puede "expropiar propiedad privada con un uso ordinario y darla para un nuevo uso privado ordinario, en la medida en que pueda justificarse que el nuevo uso genera algún beneficio secundario para el público- tal como el incremento de la recaudación fiscal, la creación de empleo, o incluso un placer estético-".Según la minoría, sin embargo, cualquier uso de la propiedad privada puede decirse que genera algún beneficio incidental para el público.Si se considera así, la expresión "uso público" no impide ninguna expropiación.

El problema con las expropiaciones para desarrollo económico es que el beneficio privado y el beneficio público incidental se realimentan por definición.Cualquier beneficio para Pfizer o el promotor es difícilmente desagregable de los beneficios en recaudación fiscal y empleos.

El límite de la mayoría, de que la propiedad se mejore y no se empeore tampoco ofrece ninguna seguridad.La arbitrariedad es un límite constitucional diferente del de las expropieaciones para el uso público.

O'Connor (75 años), la primera mujer en el Tribunal Supremo americano, nominada por Ronald Reagan, y que ha sido decisiva en muchas sentencias trascendentes, se despide del Tribunal, para cuidar de la salud de su marido, con un voto firme y claro sobre los límites de la acción pública estatal en materia expropiatoria:

"Hoy casi cualquier propiedad inmueble es susceptible de expropiación con arreglo a la opinión de la mayoría.En las prescientes palabras de un disidente de la ominosa decisión de Poletown "ahora que hemos autorizado a las corporaciones municipales a decidir que un uso comercial o industrial diferente de la propiedad producirá un beneficio público mayor que su uso presente, nigún propietario, comerciante o industrial es inmune a la expropieación para el beneficio de otros intereses privados que la llevaran a otro uso "más elevado".Es por esto que las expropiaciones para el desarrollo económico "comprometen seriamente la propiedad de todos".

Cualquier propiedad puede ser expropiada para el beneficio de otro particular, pero las consecuencias de esta decisión no se producirán al azar.Los beneficiarios serán previsiblemente aquellos propietarios con poder e influencia desproporcionadas en el proceso político, incluyendo grandes corporaciones y empresas promotoras.En cuanto a las víctimas, el gobierno tiene ahora la facultad de transferir la propiedad desde aquellos con pocos recursos a los que tienen más.Los Fundadores no pudieron perseguir este resultado.James Madison escribió "un gobierno sólo es justo si imparcialmente asegura a cada ciudadano lo que es suyo".

Sostengo que las expropiaciones en las parcelas 3 y 4A son inconstitucionales".

Las sentencias pueden consultarse en

Kelo http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/04-108.ZS.html

Berman http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=348&invol=26

Midkiff http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=467&invol=229

Sobre las acciones legales de oposición a las expropiaciones del tipo de "Kelo" existe información valiosa en en el Insitute for Justice http://www.castlecoalition.org/report/report.shtml y

http://www.ij.org/private_property/castle/6_29_05pr.html

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

FRAUDE DE LEY TRIBUTARIA Y AMPARO CONSTITUCIONAL : STC 120/2005 de 10 de mayo y (II)

Como decíamos, uno de los aspectos importantes de la STC 120/2005 es la distinción entre simulación tributaria (¿absoluta?) y fraude de ley tributaria a efectos del amparo.

La distinción obedece a que en la primera instancia penal se imputó delito fiscal resultante de una simulación negocial consistente en la toma de participación en una sociedad transparente (Cajun, S.A.) por un tercero (Pinyer, S.A), con objeto de imputar los beneficios de una venta de acciones de la primera sociedad a la segunda, con pérdidas fiscales que permitían su compensación.

El Juez "a quo" consideró que la entrada de Pinyer en Cajun no fue un negocio simulado y que no se había producido defraudación tributaria, absolviendo a los demandados (entre ellos el recurrente en amparo).

Dos de los demandados -pero no el recurrente en amparo-, el Ministerio Fiscal y el Abogado del estado recurrieron en apelación la Sentencia absolutoria.

La Audiencia Provincial de Barcelona mediante Sentencia de 19 de Julio de 2002 revocó la sentencia de instancia en los términos siguientes:

1. Añadiendo al relato fáctico el siguiente párrafo: "Se declara probado que la suscripción de acciones de la ampliación de capital de 1 de Agosto de 1991 de Cajun realizada por Pinyer no tenía objetivos mercantiles o empresariales, sino que se produjo por el concierto de los acusados con el obejtivo de eludir el pago de la cuota que se devengaría por el Impuesto de la Renta de las personas Físicas, derivada de los beneficios obtenidos por la venta de las acciones celebrada por Cajun y la sociedad francesa MAIF".
2. Nos encontramos ante una utilización fraudulenta del ordenamiento jurídico, en una tergiversación de la mens legis de las normas reguladoras de la transparencia fiscal y de la compensación de cuotas, que buscan eludir la aplicación de la tarifa del IRPF que correspondería.Así pues debemos considerar que nos encontramos ante una fraude de ley, que no empece en aplicar las normas que rectamente se deberían haber aplicado, es decir, la deterrminación de la cuota del IRPF atribuyendo por mitad a los acusados los beneficios de venta de las acciones de Atlantis.

Como consecuencia del fallo de apelación, el recurrente en amparo resultó condenado (como cooperador necesario) por delito fiscal y recurrio la Sentencia, que no fue recurrida por los otros dos condenados.

La STC 120/2005 considera que el fraude de ley no integra el tipo del delito fiscal y que la condena en la segunda instancia por dicho concepto vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que los hechos se imputaron en la instancia y en la apelación exclusivamente a título de simulación.

La STC 120 contiene algunos "obiter dicta" sobre la diferencia entre simulación y fraude tributarios y, con base en dicha diferencia, sobre la idoneidad de la simulación para integrar el tipo del delito fiscal.

El elemento diferencial de la simulación se sitúa en la "presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes", que encaja con el tipo del delito fiscal por la existencia de "un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible".

En el presente caso, y en otros, incluso si apreciara simulación, no habría engaño u ocultación alguna pues las bases imponibles positivas se declararon, imputaron y compensaron de acuerdo con las normas fiscales, rechazando únicamente la sentencia el resultado fiscal producido.

El supuesto "engaño" ni ocultaría el hecho imponible (la base de Cajun y su imputación en transparencia) ni omitiría u ocultaría el titular de dicha imputación (Pinyer).Laimputación incorrecta o indebida no sería ocultación.

Sobre la ocultación tributaria, el nuevo artículo 184.2 de la LGT es claro.

Cuestión distinta, e irrelevante a efectos penales, es la de si dicha imputación y tributación puede darse o no por buena a efectos fiscales.

Es cierto que la suscripción de acciones de Pinyer no parece haber tenido objetivos mercantiles o empresariales distintos de los fiscales (los acusados distribuyeron un dividendo a cuenta con anterioridad a la entrada de Pinyer).Pero de haber existido simulación (lo que se negó tanto ne la instancia como en la apelación), ésta sería exclusivamente tributaria y sin ocultación alguna, dado que sus efectos fiscales exigían absoluta transparencia (imputaciones, compensaciones, etc).

No se apreciarían, por tanto, en la realidad del caso las suspuestas diferencias entre el fraude y la simulación a efectos tributarios y penales.

La conclusión no es distinta si se comparan los artículos 15 (conflicto en la aplicación de la norma) y 16 (simulación) de la Ley General Tributaria.

El artículo 15 (sucesor del 24 de la derogada LGT ) califica el conflicto ( o fraude) por :

1. negocios notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido
2. que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtendio con los negocios usuales o propios.

El caso podría encajar efectivamente en el nuevo artículo 15, dado que de la suscripción de Pinyer no resultaría ningún efecto jurídico o económico relevante.

La distinción entre el artículo 15 y 16 no es nada fácil y nos parece que nada autoriza a concluir que tanto un negocio calificado a efectos civiles como una simulación absoluta (lo que exigiría la inexistencia de los requisitos del 1261 del CC), como uno calificado como simulación relativa, no puedan calificarse fiscalmente con arreglo al artículo 15 (la simulación absoluta sólo produciría a efectos tributarios los mismos efectos que la realtiva (el gravamen del hecho efectivamente realizado) y no está por tanto "cualificada" especialmente (la distinción absoluta/relativa sería fiscalmente irrelevante).Esta posible doble calificación sería incompatible con el principio de legalidad penal si el delito se entendiera producido por ejemplo por simulación (absoluta) (como hace la STS de 19 de Mayo de 2005 sobre hechos idénticos o similares a los de la STC 120/2005) a pesar de que los hechos puedan fiscalmente calificarse como conflicto.La remisión en blanco de la norma penal a la tributaria implicaría también en este caso la utilización de la analogía (el tipo penal no menciona ni tipifica la simulación), y la aplicación de la misma ha sido clara y expresamente rechazada por la STC 120/2005.

En el mismo sentido, no puede decirse que el artículo 16 excluya los supuestos de simulación negocial relativa e incluya sólo los de simulación absoluta, pues no establece ninguna distinción.

Lo que en realidad sucede es que la calificación fiscal dicurre por cauces distintos de los propios de la distinción de derecho privado entre simulación absoluta y relativa, así como que no es posible apreciar diferencias tributarias sustanciales a efectos penales entre la simulación tributaria (relativa e incluso absoluta puesto que dicha distinción no existe a efectos tributarios) y el fraude o conflicto.

Por último, la tributación como consecuencia de simulación exige una previa liquidación "sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios".Es decir, la liquidación por simulación no entraña declaración ni efecto alguno en el ámbito negocial.Por ello, la liquidación por simulación no debería autorizar una calificación negocial "independiente", por ejemplo por simulación absoluta, para considerar integrado el tipo del delito fiscal.

En nuestra opinión, la simulación tributaria no debería juzgarse idónea para integrar el tipo del delito fiscal cuando no implica ocultación tributaria alguna, dado que al hacerlo se infringiría el principio de legalidad penal y resultaría difícilmente previsible cuándo una conducta está a efectos tributarios en el artículo 16 de la LGT y no en el artículo 15 (tanto el artículo 15 como el 16 constituyen estándares tributarios (un estándar es un instrumento normativo cuyo contenido (consecuencia) se define "ex post", esto es, después de la actuación de los individuos afectados por la aplicación del estándar) y el del artículo 16 no es ni siquiera expreso (no define la simulación tributaria ni la simulación en general).

La STC es importante porque declara incompatible el fraude de ley tributaria o conflicto de calificación con el principio de legalidad penal.Dicha incompatibilidad era desconocida por sentencias recientes del Tribunal Supremo en esta materia.

El TC no se pronuncia en su Sentencia, en realidad, sobre la misma cuestión referida a la simulación tributaria.El TS ha considerado en diversas sentencias, a partir sobre todo de la de 15 de Julio de 2002 (caso Kepro), que la simulación tributaria es distinta del fraude a efectos penales.

Seguramente el TC tendrá que volver sobre esta cuestión en el futuro cuando la cuestión se plantee directamente: ¿ la aplicación del estándar del nuevo artículo 16 de la LGT puede dar lugar a la sanción por delito fiscal o la misma es (como la del artículo 15) incompatible con el principio constitucional de legalidad penal?.

FRAUDE DE LEY TRIBUTARIA Y AMPARO CONSTITUCIONAL : STC 120/2005 de 10 de mayo (I)

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 120/2005 ha concedido el amparo a contribuyentes

condenados por delito fiscal por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con una conducta que fue expresamente calificada por la sentencia penal como constitutiva de fraude de ley tributaria (artículo 24 de la Ley General Tributaria).

Frente al no del todo claro criterio del Tribunal Supremo en esta misma materia, el TC es tajante en cuanto a la incompatibilidad de la sanción penal del fraude de ley tributaria con el principio constitucional de legalidad penal.

Invoca la doctrina contenida en la Sentencia 75/1984, que entendió no era posible aplicar la figura del fraude de ley para perseguir y sancionar como delito de aborto el practicado en el extranjero.

Estos son algunos de los pronunciamientos relevantes:

• En el fraude de Ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otro menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de Ley tributaria, semejante “rodeo” o “contorneo” legal se traduce en la realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por más que pueda calificarse de estratagema tendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que, por ello mismo, hubiera que calificar per se de infracción tributaria o de delito fiscal. Por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de Ley es, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la llamada “norma de cobertura”; o, dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las ulteriores consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal.
• Las anteriores consideraciones conducen a que, para resolver si en el presente caso se ha producido o no una vulneración del derecho del actor a la legalidad penal por motivo de la utilización por la Audiencia Provincial del concepto de fraude de ley tributaria, necesariamente debamos plantearnos con carácter previo la cuestión de si dicha noción resulta o no compatible con el mencionado derecho. Pues bien: a esta cuestión ya se dio respuesta negativa en la STC 75/1984, de 27 de junio, FFJJ 5 y 6, al afirmar que, siendo el indicado derecho una “garantía de la libertad de los ciudadanos ... no tolera ... la aplicación analógica in peius de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se puede anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles. Esta exigencia se vería soslayada, no obstante, si, a través de la figura del fraude de Ley, se extendiese a supuestos no explícitamente contenidos en ellas la aplicación de normas que determinan el tipo o fijan condiciones objetivas para la perseguibilidad de las conductas, pues esta extensión es, pura y simplemente, una aplicación analógica ... pues es evidente que si en el ámbito penal no cabe apreciar el fraude de Ley, la extensión de la norma para declarar punible una conducta no descrita en ella implica una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal”. Dicho de otra manera: la utilización de la figura del fraude de ley —tributaria o de otra naturaleza— para encajar directamente en un tipo penal un comportamiento que no reúne per se los requisitos típicos indispensables para ello constituye analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE.
• La evidente merma de los ingresos a la hacienda pública que determinó la actuación conjuntamente emprendida por el recurrente y por sus socios y coencausados no era, sin embargo, como parece latir en el fondo de la Sentencia recurrida, requisito suficiente para considerar cometido el delito descrito en el art. 349 del Código penal de 1973. Junto a ese resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado había de darse el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello, elementos ambos que, si bien encajan perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible, no se acompasan sin embargo con la figura del fraude de ley tributaria como medio comisivo del referido delito, lo que parece reconocerse en la propia Sentencia recurrida al tener que acompañar a dicho fundamento de la afirmación, desmentida por la Sentencia de instancia y contradictoria con la confirmación por la Sentencia de apelación de la inexistencia de simulación u ocultación alguna, de que el recurrente había procedido a una “ocultación maliciosa de la auténtica base imponible”. La utilización de dicha figura para fundamentar la condena del demandante de amparo como autor responsable de un delito contra la hacienda pública ha de considerarse en consecuencia —como ya afirmamos en la precitada STC 75/1984, de 27 de junio— una aplicación analógica del tipo penal contemplado en el art. 349 del Código penal de 1973 que, como tal, resulta lesiva del derecho a la legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE.
• A mayor abundamiento cabe señalar que la configuración del fraude de ley tributaria como conducta punible a título de delito fiscal sería también lesiva del indicado derecho por aplicación del canon de examen utilizado por este Tribunal cuando se aducen vulneraciones del mismo por razón de las operaciones judiciales de subsunción de los hechos en las normas penales preexistentes. Recuérdese que el mencionado modelo de análisis nos ha conducido, en constante jurisprudencia, a apreciar lesionado el derecho a la legalidad penal cuando tales operaciones obedezcan a una aplicación de la norma punitiva tan carente de razonabilidad “que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (...) Pues bien: a la vista de lo anteriormente expuesto respecto de la improcedencia de acudir a la figura del fraude de ley para proceder a una extensión de los tipos penales a supuestos no específicamente previstos en ellos, así como de que, si bien la atipicidad administrativa del fraude de ley tributaria no conduce necesariamente a su atipicidad penal, sí constituye, en cambio, un factor indicativo de esta última, ya que lo contrario representaría un hecho excepcional en la pauta general de relaciones de progresión cuantitativa entre la infracción tributaria y el delito fiscal, y habida cuenta también de la muy extendida opinión doctrinal acerca de la atipicidad penal de dicho comportamiento, cabe concluir que la exigencia de previsibilidad de una condena a título de delito fiscal no queda satisfecha en aquellos supuestos en que dicha condena venga fundamentada exclusivamente en un comportamiento calificable como fraude de ley tributaria.
• De esta doctrina se desprende que, al no haber podido ser debatida contradictoriamente por el recurrente la utilización por el órgano judicial de apelación de la figura del fraude de ley como fundamento de la acusación a título de delito fiscal, ya que ni había sido alternativamente propuesta por las acusaciones en sus respectivos recursos de apelación ni tampoco fue objeto de debate en el procedimiento seguido en instancia, ha de considerarse asimismo infringido el principio acusatorio y con ello el derecho del actor a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Sin que para la estimación de este motivo constituya óbice alguno la no interposición por el actor de un incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de apelación —incidente que el Abogado del Estado consideraba procedente en este supuesto, basándose para ello en la STC 174/2003, de 29 de septiembre— ya que lo que de dicha resolución se desprende es que el mencionado incidente únicamente resulta preceptivo en los casos en que se haya denunciado algún tipo de indefensión y de incongruencia constitucionalmente relevante, lo que no sería aquí el caso.

La doctrina jurisprudencial es importante y clarificadora en cuanto al fraude de ley tributaria.

Hay, sin embargo, un aspecto de la misma que exige un examen más detenido y es el referido a la diferencia a efectos penales (y constitucionales) entre simulación negocial de naturaleza tributaria y fraude de ley tributaria.

En relación con recientes sentencias del Tribunal Supremo hemos examinado esta cuestión y por ello la misma exige un examen detenido de la STC.

Nuestros comentarios previos sobre las setencias del TS pueden verse en la entrada Simulación negocial y delito fiscal http://gruizlegal.blogspot.com/2004/12/simulacion-negocial-y-delito-fiscal.html

8 DE MAYO DE 1945

Hoy se celebra el aniversario de la capitulación del régimen nazi.La Segunda Guerra Mundial no terminó hasta el 2 de Septiembre siguiente, con la capitulación de Japón.

Al significado de la guerra europea y mundial se referían dos franceses (uno exiliado y otro resistente) en los términos siguientes:

"El hecho sencillo y terrible es que hemos perdido la fe en lo humano.
Si dicho estado de desesperación hubiera durado, Hitler habría ganado la guerra.Pues la fuerza más profunda del Nazismo, su lujuria incendiaria, fue envilecer lo humano, reducir al hombre a aceptar la propia bajeza, debilidad y vacuidad, y renunciar a su humanidad.Europa y el mundo vieron el infierno y están todavía heridos por esta visión.Sabiéndolo o no, en la trastienda psicológica de la vida diaria, los hombres están perdiendo la fe en lo humano."

Jacques Maritain

http://www.nd.edu/Departments/Maritain/jm0106.htm

"Vino por esta línea blanca que puede significar la salida del alba

o la palmatoria del crepúsculo.

Pasó los arenales maquinales; pasó las cimas destripadas.

Fin de la renunciación de rostro cobarde, la santidad de la

mentira, el alcohol del verdugo.

Su verbo no fue un ciego ariete sino la tela donde se inscribió

mi aliento.

Detrás de la ausencia, con pasos que no la extraviaron, cisne

sobre la herida, vino por esta línea blanca."

René Char

(La libertad:

Traducción de Jorge Riechmann en "René Char Poesía Esencial".Galaxia Gutenberg)

http://www.toutelapoesie.com/dossiers/bibliographies/bibliographie_rene_char.htm

IMPUESTOS COMO % DEL PIB

Impuestos como % del PIB

Las comparaciones de la carga tributaria por países son útiles como "mapa" para orientarse acerca del punto de partida y de las posibles rutas.

Esta se refiere al año 2003 y a los países de la OCDE.

Estados Unidos ocupa, con el 24,29%, el penúltimo lugar, sólo por delante de México con el 19,5%.Suecia es el país con mayor carga con el 50,8%.

El Impuesto sobre Sociedades representa en USA el 1,6% del PIB y el 3% en el resto de países OCDE.

En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, USA tenía un porcentaje del 10,5% en 1980 que ha caído al 8,8% en 2002 (disminución del 17%), mientras que en los demás países se ha mantenido estable.

Más información, con especial atención a la estadística USA puede encontrarse en esta página de Citizens for Tax Justice http://www.ctj.org/html/oecd05.htm

EL CARACTER Y EL DERECHO

El discurso de Rafael Sánchez Ferlosio, premio Cervantes 2004, expone el carácter y el destino, sus "campos de fuerza" y la luz que sobre los mismos arroja el Quijote.

Se trata de un bello y magistral discurso recogido como documento en http://www.elpais.es/.

Sólo queremos poner de manifiesto aquí unas posibles líneas no seguidas en el mismo: las que vincularían "carácter" y "derecho" y "derecho" y "destino" o derecho e historia.

Ferlosio cita a Benjamin y Hegel, pero omite a Schopenhauer.Este último se ha ocupado, sin embargo, más que ningún otro autor, sobre el carácter y su importancia metafísica.

Así, por ejemplo:

"Desde un punto de vista moral, el ejemplo , al igual que la instrucción, puede propiciar una mejora civil o moral, más nunca una mejora interior, que es la única específicamente moral (...) si un carácter se muestra predominantemente susceptible a este tipo de motivos, resulta bien decisivo par su verdadera y específica moralidad que no puede ser sino innata.En términos generales el ejemplo actúa como un instrumento propiciador de que se pongan de relieve las buenas y malas cualidades del carácter pero no crea éstas en modo alguno.También aquí es aleccionadora la celebre máxima de Séneca: "velle non discitur" ("el querer no se enseña").

La defensa de derecho, incluso frente al destino, exigiría, por tanto un carácter especial como Schopenhauer precisa en la Metafísica de las Costumbres:

"El resultado de todo ello es que el concepto de injusticia es primordial y positivo mientras que su antagonista , el concepto de derecho habrá de ser derivado o negativo.Pues no hemos de atenernos a las palabras sino a los conceptos.En realidad nunca se habría hablado del derecho de no existir la injusticia.El concepto de derecho no entraña sino la mera negación de la injusticia y en él se circunscribe toda acción que no transgrede los límites citados con anterioridad, esto es, que no niegan la voluntad ajena en aras de afirmar con más rotundidad la propia.Desde el punto de vista de una definición puramente ética, ese límite divide el ámbito global de las acciones en justas o injustas.En cuanto que una ación no invada-del modo descrito anteriormente-la esfera de la afirmación de la voluntad ajena, negándola, no es injusta (...) Cuando mi voluntad, tal como se manifiesta en mi cuerpo y en la aplicación de las fuerzas de ese cuerpo para el mantenimiento del mismo, se ve negada por una voluntad ajena, entonces me cabe coaccionar a esa voluntad extraña (...)."

Sin duda el Quijote ofrece también ejemplos sobre la oposición derecho (carácter)/destino (historia).Mucho desearíamos una segunda parte de nuestro autor sobre esta cuestión.

Schopenhauer fue un lector apasionado de Cervantes.

Para terminar, e intentar reequilibrar la "encarnación de la razón en la historia (el Estado prusiano)" de Hegel, no nos resistimos a citar un aforismo del enemigo alemán de Hegel sobre el destino:

"Lo que la gente suele llamar "destino" no es más, por lo general, que el conjunto de sus propias necedades.De ahí que nunca dejemos de ponderar lo suficiente aquél bello pasaje de Homero(Il. XXIII,313 y ss) en el que recomienda la "metis", esto es, la reflexión prudente.Y es que si los actos malvados se expían quizás en el otro mundo, las tonterías se pagan ya en éste ...

aunque muy de vez en cuando se conceda alguna gracia en vez del justo castigo.

No quien se enrabieta sino que observa pausadamente y reflexiona es terrible y peligroso: sabido es que que el cerebro humano es mucho más temible que las garras del león.

El perfecto hombre de mundo sería aquél que nunca se dejase detener por la indecisióm ni tampoco se apresurase"

Guillermo Ruiz

XAVIER SALA i MARTIN: LA DISTRIBUCION DE LA RENTA MUNDIAL Y LA FINANCIACION DE CATALUÑA

Una de las virtudes poco practicadas en nuestro país es la de formulación de opiniones públicas con sencillez y claridad por parte de los estudiosos o profesionales.Sobre todo en temas de actualidad en que la misma es necesaria.

El último premio Juan Carlos I de Economía y profesor de la Universidad de Columbia la práctica de forma ejemplar.

El resultado de sus estudios sobre la evolución en la distribución de la renta mundial, por ejemplo, cuentan en su página personal con una visualización dinámica de la misma (también por países) en el período entre 1970 y 2000, que además ofrece una visión alejada de los tópicos y no tan negativa como usualmente se pinta.

Ejecutar dicha visualización pinchando en "academic stuff" (Evolution of the world distribution of income) http://www.columbia.edu/~xs23/home.html

Como prueba de compromiso práctico adicional, el autor ha publicado recientemente artículos en La Vanguardia sobre un Plan Marshall para Africa y ha donado su premio a la fundación umbele, que trabaja en dicho continente http://www.umbele.org.

Su último artículo sobre la reforma de la financiación de Cataluña es igualmente un ejemplo de claridad, concisión y precisión.Por ello transcribimos a continuación una buena parte del mismo:

"Aunque ni mando ni asesoro a ninguna de las partes implicadas, permítanme que hoy haga, desde aquí, una propuesta de reforma basada en cuatro puntos.

Primero, Catalunya debe tener una agencia tributaria propia. Además de darle poder de negociación, eso la protegerá ante las potenciales arbitrariedades de futuros gobiernos radicales –de derechas o de izquierdas españoles.

Segundo, Catalunya debe decidir los impuestos que mejor se adapten a su estructura económica –que es distinta de la española- con el objetivo de fomentar el crecimiento y el bienestar de sus ciudadanos.

Tercero, con el dinero recaudado se pagará al gobierno español la parte proporcional de los gastos indivisibles centrales como embajadas, ministerios o ejército porque éstos deben ser divididos solidariamente entre todos los ciudadanos a los que, presumiblemente, benefician. Hasta aquí, creo, todos los partidos catalanes están de acuerdo.

Cuarto, Catalunya pagará a España una contribución adicional (aunque a algunos políticos hablan de cuota de solidaridad, a mi no me gusta esa palabra porque es vaga y, en consecuencia, susceptible de generar arbitrariedades fiscales. Propongo llamarla contribución adicional para que todo el mundo entienda que es una contribución que suplementa lo que ya se ha pagado de acuerdo con el apartado anterior). Esta contribución adicional debe ser transparente, pública, verificable y sujeta a tres principios fiscales fundamentales (...)

Por ese motivo, propongo que, en un primer momento, se dé el mismo peso a la equidad y a la eficiencia y que, con el tiempo, la importancia de la eficiencia vaya aumentando, cosa que automáticamente reducirá la contribución adicional. Más concretamente, mi propuesta es que, en el primer año, la proporción del dinero que finalmente se invierta en Catalunya sea igual a un medio de la población relativa más un medio de la renta relativa. El segundo año, las ponderaciones deben ser un tercio para población y dos tercios para la renta. El tercer, cuarto, quinto años, el peso de la población debe pasar a un cuarto, un quinto y un sexto respectivamente, y así sucesivamente (si en lugar de la renta utilizamos el esfuerzo fiscal relativo, la contribución adicional desaparecía a medio plazo).

Si hacen ustedes las matemáticas verán que, concretamente, mi propuesta implica que la contribución adicional del primer año será del 17% de los impuestos pagados por los catalanes, lo cual corresponde a un déficit fiscal del 4,6% del PIB. Esa cantidad refleja una enorme solidaridad (¡17% de nuestros impuestos!) y debería ser aceptada por todos aquellos que dicen que los catalanes exageran cuando dicen que el déficit no es del 8 o 9% del PIB.

Si la renta de España no converge con la de Catalunya, el segundo, tercer y cuarto años, la cuota adicional sería del 15,7%, 14,5% y 13,7% de nuestra recaudación. Al cabo de 25 años, los catalanes todavía enviaríamos a España el 10% de nuestros impuestos (o el 2,6% de nuestro PIB). Si, por el contrario, la renta española converge con la catalana, la cuota adicional desaparece automáticamente… como debe ser.

Una ventaja de esta fórmula es que debería ser asumible por todas las comunidades porque, además de redistribuir y tratar a todos los ciudadanos con la equidad que exige la izquierda centralista, fomenta la eficiencia y la racionalidad económica que exige la derecha radiofónica. Es más, al basarse en una regla clara y transparente, impedirá las arbitrariedades actuales y evitará que los incendiarios habituales acusen de insolidarios a quienes, en realidad, resulta que más contribuyen.
Lucharán los partidos. Lloverán insultos. Sea como fuere, queda escrita, aquí y hoy, mi propuesta de finançament."

El trabajo completo puede consultarse en http://www.columbia.edu/~xs23/catala/articles/2005/financament/financament.htm

¿Cundirá el ejemplo y se abordará con seriedad el problema inaplazable de la financiación autonómica y de la disciplina del gasto público?.

WALDEN, EDICION EN CASTELLANO

WALDEN by Herbert W. Gleason

Cátedra Letras Universales acaba de editar (número 375 de su colección) la traducción castellana de Walden, de Henry David Thoreau, a cargo de Javier Alcoriza y Antonio Lastra.Se trata de una excelente traducción e estudio introductorio de una obra universal.Las fotografías de Herbert W. Gleason de la laguna Walden enbellecen la edición.Enhorabuena.

Los datos del libro pueden consultarse en http:://www.agapea.com/Walden-n196549i.htm

Las bellas fotografías de Gleason en http://www.walden.org/institute/thoreau/about2/images/Gleason_H

INFORME Y RECOMENDACIONES DE LA OCDE SOBRE CONTENIDOS DIGITALES PROPORCIONADOS POR BANDA ANCHA

La OCDE ha hecho público su informe sobre la industria de contenidos digitales proporcionados por banda ancha, así como las recomendaciones para un adecuado despegue de la misma.

Entre las recomendaciones destacan:

Políticas de neutralidad tecnológica entre las diferentes alternativas para incentivar la interoperabilidad, la innovación y la elección, tomando en consideración que la convergencia de plataformas y servicios requiere la revisión y consistencia de las regulaciones a aplicar.

Políticas que fijen un equilibrio entre los intereses de proveedores de contenidos y usuarios en áreas como la protección de los derechos de propiedad intelectual y soluciones de gestión digital de derechos (DRM), de forma que no se desincentiven modelos innovadores de e-business

Incentivación de la investigación y desarrollo para la mejora de las tecnologías de banda ancha y el desarrollo de su potencialidad económica, social y cultural.

El Informe ( DSTI/ICCP/IE(2004)15/FINAL, 38 páginas) y las recomendaciones pueden encontrarse en http://www.oecd.org/document/62/0,2340,en_2649_33757_32160190_1_1_1_1,00.html

Las últimas actuaciones del Gobierno español en la materia, que pueden seguirse en el informado weblog de José Cervera, no parecen tener en cuenta suficientemente estos planteamientos:

http://navegante2.elmundo.es/navegante/weblog.html

Por el contrario, sí pretende responder al contenido y recomendaciones del infome el manifiesto por la cultura registrado en http://www.culturalibre.org/:

"que acorde a los tiempos, se garantice el acceso universal y la distribución masiva, de forma libre y gratuita de todos los contenidos culturales propiedad del estado en sus fondos, bibliotecas o almacenes de depósito legal.
que la sociedad, la industria y los autores busquen un nuevo modelo de relaciones económicas que, en vez de constreñir el uso de las tecnologías de la comunicación, potencie y se aproveche de su desarrollo y multiplique sus beneficios.
que este nuevo acuerdo entre los autores y el público garantice las recompensas necesarias para incentivar la creación sin impedir la difusión de la cultura.
la limitación temporal de los llamados "derechos de autor" en unos términos más acordes con el derecho de acceso a la cultura reconocido por la Constitución Española y la Declaración Universal de Derechos Humanos."

Guillermo Ruiz

LEXICO LEGAL: BIENES PUBLICOS

Una de las ideas más poderosas que la teoría legal toma prestada de la economía es la de "bien público".La línea divisoria es que los bienes públicos (defensa, justicia) deben ser proporcionados por el Estado mientras que los bienes privados son proporcionados por el mercado.Para los teóricos del derecho, la línea entre bienes públicos y privados se corresponde con la que existe entre el ámbito del derecho privado (propiedad, contrato, responsabilidad) y el del derecho público (administrativo, tributario, ambiental, constitucional).

Los bienes públicos tienen dos caracteríticas: no-rivalidad y no-exclusividad.Mi utilización de la defensa nacional no disminuye la de otros y la circunstancia de que no pague impuestos no me excluye de la defensa nacional o de la justicia (salvo que haya impuestos que se exijan para acceder a la justicia).

Los bienes privados están sometidos a rivalidad y exclusividad.El uso de mi coche o de mi ordenador rivaliza con el uso de cualquier otro individuo y puedo excluir a cualquier no propietario de dicho uso rival.

El término "bien público" debería reservarse para aquel bien que reúne las características de no-rivalidad y no-exclusividad.

La rivalidad es una propiedad del consumo de un bien.El consumo de un bien es rival si el consumo por un individuo reduce la oportunidad de consumo de otro individuo.El consumo de algunos bienes es rival porque se agotan con dicho consumo.Otros bienes tienen rivalidad porque su forma de consumo excluye transitoriamente el consumo simultáneo por otros, aunque no se agoten: el exceso de llamadas sobre una red telefónica puede colapsarla o congestionarla.

Es útil distinguir dos formas de exclusividad: (1) exclusividad impuesta por uno mismo y (2) exclusividad impuesta por el derecho.Una valla puede excluir de mis propiedad a otros pero si se quiere asegurar la exclusividad en los beneficios derivados de algún recurso, el derecho será normalmente el mecanismo necesario (por ejemplo, si alguien discute a otro la facultad de imponer determinada exclusividad por uno mismo).

El principio para la provisión por el mercado de los bienes privados es el óptimo de Pareto: si determinada transacción mejora al menos la posición de una persona y no empeora la de ninguna, entonces la transacción es eficiente.

Los mercados, sin embargo, no funcionan con los bienes públicos.Simplemente porque al ser el bien público no-exclusivo nadie pagará por él.Si cualquiera puede beneficiarse de un sistema general de defensa o de administración de justicia sin posibilidad de ser excluido de él, nadie pagará dicho sistema.Esta situación es la que se conoce como problema del "free rider" o gorrón que se beneficia de algo que financia otro, una variante del dilema del prisionero.

Algunas ideologías ha cuestionado o tienden a cuestionar los planteamientos anteriores.

La tipología real es más variada porque hay bienes que está sometidos a rivalidad pero no a exclusividad y hay bienes que no están sometidos a rivalidad pero sí a exclusividad.

Por tanto, tenemos:

Bienes públicos no sometidos a rivalidad ni exclusividad
Bienes privados sometidos a rivalidad y exclusividad
Bienes "con peaje", sin rivalidad pero con exclusividad
Bienes comunes, con rivalidad y no exclusividad


Bienes "con peaje" y Propiedad Intelectual

Una vía pública alternativa que no se colapsará con acceso libre pero que está sometida a peaje para su financiación es un caso típico del que toma el nombre este tipo de bien ("toll goods").

Una de las aplicaciones más importantes del concepto en la teoría legal tiene lugar en el ámbito de la propiedad intelectual.Una explicación convencional de la misma es la siguiente:
sin derechos de propiedad intelectual la información sería un bien público lo que podría dar lugar a la destrucción de incentivos para los creadores de trabajos intelectuales.El sistema legal de patentes y propiedad intelectual transforma la información de bien público en bien "con peaje".La propiedad intelectual crea exclusividad pero no rivalidad (mi disfrute del principio activo patentado de un fármaco no impide que otras personas se beneficien de él (del principio activo como resultado de una investigación) si lo pagan).

La exclusividad, sin embargo, tiene un período temporal limitado y con posterioridad al mismo los bienes acceden al dominio público, que puede ser libremente utilizado por nuevos creadores.El dominio público es un bien público en el sentido antes definido.En algunas ocasiones es proporcionado por el Estado (la estadística pública es un bien público de primera magnitud y es accesible a cualquiera).
Ha sido y es objeto de discusión la patentabilidad de procedimientos relacionados con el genoma humano o de otros organismos vivos.


Bienes comunes y la "tragedia de los pastos comunes"

Las aguas marítimas fuera de las zonas nacionales de exclusión son bienes comunes.El recurso está sometido a rivalidad (la utilización disminuye los bancos de pesca) pero la exclusividad es muy difícil de establecer.A menos que un tratado internacional establezca un sistema de cuotas, el resultado puede ser una tragedia de los "pastos comunes".Todos los que utilizan el recurso común tienen interés en maximizar su uso pero el resultado global es o puede ser el agotamiento del mismo.

El trabajo seminal (publicado en Science en 1968) y el término se deben a Garret Hardin http://dieoff.org/page95.htm

Bienes de "club"

Un bien de club es un bien en el que la utilidad del consumo por un individuo del bien es función del número de individuos que también lo consumen.Se producen fenómenos de congestión que se intentan paliar limitando el número de personas con acceso al mismo.

Bienes privados y la "tragedia de los anticommons" (Frank Michelman)

Cuando la propiedad de un recurso está muy dividida entre diferentes individuos y/o entidades los costes de transacción y los problemas de bloqueo impiden que se lleven a cabo transacciones, a pesar de que las mismas puedan constituir óptimos de Pareto.

La privatización de bienes públicos en la antigua Unión Soviética originó problemas de este tipo.La unanimidad en cuanto a la decisión sobre los elementos comunes en el régimen legal de propiedad horizontal ha provocado situaciones similares por el bloqueo de un solo individuo o de unos pocos de decisiones colectivas en beneficio de la mayoría.Se trata de una situación en la que el mercado por sí mismo no proporciona una asignación eficiente de recursos.Recientemente está problemática también se ha considerado en relación con la propiedad intelectual como "bien con peaje".

Desde el punto de vista legal, esta división básica es fundamental y la cuestión de si un cambio en las reglas legales puede cambiar el status de una bien resulta capital.

Un ejemplo (en España) de bien privado trasformado en bien público por una norma legal es el del aseguramiento "público" de la responsabilidad civil de los vehículos que circulan sin seguro.Quienes suscriben un seguro de responsabilidad civil de su vehículo pagan a un organismo público (el Consorcio) un recargo que nutre los fondos para hacer frente a los siniestros de los conductores sin seguro.El recargo es un impuesto que pagan los conductores con seguro y del que se benefician los responsables civiles sin seguro (prototipo de "free rider" o gorrón) que no necesitan asegurar su responsabilidad civil y que normalmente no harán efectiva la misma por reclamación del órgano gestor (al fin y al cabo el "perjudicado" (en sentido estadístico) ha pagado el seguro del "responsable" (en sentido real).Es evidente que un mecanismo de estas características produce una transferencia injustificada de riqueza de quienes pagan un impuesto a quienes no pagan el coste de asegurar un bien privado como la responsabilidad civil individual.La medida constituye un incentivo claro a la pervivencia del no aseguramiento.Si fuera libre que los conductores pagaran el recargo a una compañía privada ésta tendría un incentivo a perseguir judicialmente al responsable sin seguro disminuyendo el incentivo legal y económico al no aseguramiento y la transferencia injustificada de riqueza vía impuesto para financiar un bien privado (la responsabilidad civil de un particular). Los pagos por este concepto fueron, por ejemplo, de 13 millones de euros en 2004 y 57 millones de euros en 2003 y representan una de las principales actividades del consorcio.No hay cifras de recobros o recargos percibidos en http://www.consorseguros.es/contenido.cfm?menu=2&aprt=funcaseg&subaprt=segauto&optmnu=3&conten=1

Hay sin duda más ejemplos.La política legislativa tiende a olvidar estos dilemas y la disciplina que el mercado (y el derecho privado) impone para que los costes sean internalizados por aquellos que los ocasionan (la responsabilidad civil es ésto, entre otras cosas).El bien público de la justicia tiene, entre otras finalidades, la de internalizar la responsabilidad civil de forma que los costes económicos (que son un bien privado o afectan a bienes privados) sean soportados legal y económicamente por quienes los originan con su actividad. El negocio del aseguramiento es el del mercado de la responsabilidad como bien privado.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

EL VALOR DE LAS REDES SEGUN LA LEY DE METCALFE: UNA REFUTACION

Robert Metcalfe fue el inventor del estándar ETHERNET

Como ley de Metcalfe se conoce una regla aproximada para valorar económicamente las redes que se basan en relaciones de muchos a muchos entre los miembros de la misma, como Internet.La ley dice que el valor de una red de N individuos crece como el cuadrado de N.Su difusión tuvo mucha importancia en el fenómeno de la burbuja dotcom par justificar los planes de negocio con proyecciones de ventas y beneficios en forma de palo de hockey.
http://en.wikipedia.org/wiki/Metcalfe

Para redes en que la relación es uno-muchos se considera a efectos prácticos que el valor es proporcional al número N de usuarios (Ley de Sarnoff).

Ahora, Andrew Odlyzko y Benjamin Tilly acaban de publicar un trabajo ("A refutation of Metcalfe's Law and a better estimate for the value of networks and network interconnections") justificando lo inadecuado de la regla de valoración de Metcalfe y proponiendo en sustitución de la misma otra diferente: el valor de este tipo de redes no crece como el cuadrado del número de usuarios sino según la fórmula N x log (N): el valor que un usuario obtiene de una red de N individuos crece como log (N).

El trabajo puede encontrarse aquí http://news.com.com/Researchers+Metcalfes+Law+overshoots+the+mark/2100-1033_3-5616549.html

En general, la conclusión, con consecuencias prácticas, es que si bien el valor de la red se incrementa más que linealmente, sin embargo, cuando se "fusionan o combinan dos redes" la más pequeña experimenta un incremento de valor mayor que la más grande, lo que explica las resistencias a la interconexión y combinación en la economía real.

Por ejemplo, si se combinan una red A (con M= 1.048.576 miembros (potencia 20 de 2)) y una red B (con N= 8.388.608 miembros (potencia 23 de 2)), el incremento de valor de la interconexión para los miembros de A sería M (log(M+N)-log(M)) y para los miembros de B sería N(log(M+N)-log(N)).Es decir el valor para A se incrementaría en 3.323.907 y el de B en 1.425.434.La red más pequeña incrementaría su valor más de dos veces el incremento de la red más grande.Ello reduce el incentivo de la más grande para interconectar sin compensación:"Se trata de un modelo de interconexión entre ISPs muy simplista porque no considera otros factores para llegar a acuerdos, como las distribución geográfica de las redes y el balance de tráfico entrante y saliente".

Los investigadores sugieren otros fenómenos bien conocidos para justificar el criterio de valoración práctico de que el valor de la red de N miembros se incrementa con arreglo a la fórmula N x log (N).La fórmula expresa adecuadamente la ventaja comparativa que ofrece la interconectividad general (Internet) sobre las redes tradicionales uno a muchos (radio, televisión, etc) de distribución de contenidos.También ayuda a explicar el fracaso dot.com, puesto que los efectos o ganancias de red reales no eran tan fuertes como se supuso inicialmente.

Sobre el valor no de la red sino de los grupos formados en la misma distintos de la relación individuo-individuo, los investigadores se remiten a un trabajo también reciente de Kilkki y Kalervo "KK-Law for group forming services"http://holistic.nokia.com

Guillermo Ruiz

UNA VISTA ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS: TECNOLOGIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL

Ayer tuvo lugar la vista pública del caso MGM v. Grokster.La misma confirma plenamente el juicio de Tocqueville: "no se plantea en los Estados Unidos ninguna cuestión política que no se convierta, antes o después, en una cuestión jurídica".Algunos opinan que esta es una característica negativa del sistema.Tocqueville opinaba, con razón, que era una característica constitutiva del mismo.

La vista ha merecido una amplia cobertura de los medios especializados y una atenta consideración de las aclaraciones solicitadas a las partes por los jueces del Tribunal Supremo.

El caso se refiere al mantenimiento o no, respecto del software P2P de intercambio de ficheros en Internet, del estándar establecido por el propio Tribunal Supremo en Sony (1984), cuando consideró que dicha compañía no podía ser considerada civilmente responsable por su contribución a las infracciones de derechos de propiedad intelectual llevadas cabo por consumidores de aparatos VCR fabricados por Sony.

El test establecido en dicha Sentencia fue que la responsabilidad no es exigible cuando la tecnología utilizada es susceptible de "usos sustanciales no constitutivos de infracción".

En el presente caso, los posibles responsables son los diseñadores del software que permite el intecambio descentralizado de ficheros de todo tipo en la red, pero especialmente de música.Los demandantes sostienen que el "modelo de negocio" de los diseñadores del software está basado en la infracción de derechos de propiedad intelectual por los usuarios del mismo y que no deberían tener protección legal.

Los diseñadores del software han contado con la protección judicial en las instancias previas, que han basado su decisión en Sony.

El caso no va a poder ser resuelto con una mera traslación de la doctrina de Sony, sino que va exigir precisiones, distinciones y adaptaciones a la realidad de las nuevas tecnologías.

Una de las cuestiones planteadas por los jueces ha sido la de cómo sería posible que un inventor conociera que su innovación no va a ser utilizada con una finalidad ilícta que le convierta en responsable. El iPod de Apple ha sido mencionado.Otras cuestiones relevantes han sido la del momento temporal en el que deberían evaluarse los "usos sustanciales no suceptibles de infracción", puesto que un período de maduración del mercado parece necesario.

En general, según los comentaristas, el Supremo ha estado muy atento a los efectos sobre la innovación tecnológica de cualquier estándar sobre responsabilidad civil que finalmente pueda fijarse.

La pregunta es la correcta porque la cuestión a debate en el caso es, efectivamente, la de cómo se preserva la innovación.

La Sentencia se espera en el plazo de los dos próximos meses.

Algunos comentarios más extensos sobre la vista:

http://blogs.law.harvard.edu/tka/2005/03/29#a53

http://www.scotusblog.com/movabletype/archives/2005/03/court_conflicte.html

Por nuestra parte, algunas entradas previas sobre esta cuestión pueden encontrarse en

http://gruizlegal.blogspot.com/2004_09_01_gruizlegal_archive.html

y también en "La Constitución Europea y la Propiedad Intelectual (III)

http://gruizlegal.blogspot.com/2005/02/la-constitucion-europea-y-la-propiedad.html

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE MARZO DE 2004 Y EL GRAVAMEN SUCESORIO DE LA FIDUCIA ARAGONESA (I)

Aquéllos interesados en esta cuestión tributaria pueden consultar el trabajo "El gravamen sucesorio de la fiducia aragonesa en la STS de 31 de Marzo de 2004:problemas y soluciones" en http://noticias.juridicas.com

Lo que sigue es un resumen del mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004 (Rec. Nº 15/2003) desestima la cuestión de ilegalidad planteada por el TSJ de Aragón, con arreglo a los artículos 27.1 y 123 a 126 de la LJCA, en relación con el artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones (RISUC).
El TSJ de Aragón, por sentencia de fecha 21 de septiembre de 2003 estima el recurso contencioso-administrativo contra liquidaciones provisionales por bienes de una herencia sujetos a fiducia aragonesa por entender que el artículo 54.8 del RISUC, con base al cual se giraron dichas liquidaciones, carece de cobertura en la Ley 28/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y es contrario a la naturaleza de la fiducia aragonesa:

“la contravención de preceptos legales tal y como pone de manifiesto la parte recurrente, resulta evidente si tenemos en cuenta que el artículo 1 de la Ley 28/1987, de 18 de diciembre, dispone que el “Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de naturaleza directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales a título lucrativo por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley”. Y resulta evidente que en la fiducia sucesoria con el fallecimiento del que la instituye nada adquieren –y puede que nada lleguen a adquirir- los destinatarios de las liquidaciones tributarias llevadas a cabo con arreglo al artículo 54.8. Asimismo, el artículo 3 señala que “constituye el hecho imponible_ a) la adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio”, y lo cierto es que en la fiducia sucesoria, hasta que el fiduciario no haga uso de sus facultades, no se produce adquisición de bienes”.

La STS somete a revisión la nulidad del artículo 54.8 del RISUC declarada por el TSJ de Aragón y desestima la cuestión de ilegalidad declarando la validez legal del artículo 54.8 del RISUC, sin que ello afecte al recurrente beneficiado por la Sentencia del TSJ de Aragón.

I.-ANTECEDENTES LEGALES

Mediante Ley Autonómica 1/1999 de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte, se aprobaron nuevas reglas aplicables a la fiducia aragonesa pendiente de ejecución a su entrada en vigor (23 de abril de 1999) :

• El momento de la delación hereditaria en la sucesión contractual y en la fiducia se rigen por sus respectivas normas. (artículo 6.4).
• La situación jurídica de la herencia yacente en los casos de fiducia se regirá por sus propias normas.(artículos 8.1,2 y 3)
• Todo aragonés capaz para testar puede nombrar uno o varios fiduciarios para que ordenen su sucesión actuando individual, conjunta o sucesivamente. (artículo 124)
• La designación de fiduciario y las instrucciones del comitente, si las hubiere sobre la ejecución de la fiducia, o administración y disposición de los bienes sujetos a ella, deberán constar necesariamente en testamento o escritura pública.(artículo 127)
• Si el único fiduciario es el cónyuge del comitente su nombramiento se entenderá hecho de por vida.(artículo 129)
• A todos los efectos legales, la delación de la herencia no se entenderá producida hasta el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción. Mientras no se defiera la herencia, se considerará en situación de herencia yacente, y su administración y representación se regirá por lo establecido en el capítulo siguiente.(artículo 133)
• Pendiente de ejecución la fiducia, la administración y representación del patrimonio hereditario corresponderá:
  1. Al cónyuge viudo sobre todos los bienes y derechos del premuerto, mientras tenga la condición de administrador de la comunidad conyugal o, en otro caso, sólo sobre los bienes afectos al usufructo de viudedad.
  2. Al fiduciario o fiduciarios.(artículo 134)
• La fiducia deberá ejecutarse necesariamente por acto inter vivos formalizado en escritura pública.
  Cuando se haya designado como único fiduciario al cónyuge éste podrá cumplir su encargo también en testamento, salvo disposición contraria del causante o que la fiducia se haya sometido a plazo.(artículo 141)
• Salvo disposición en contra del comitente, cuando en el momento de ejecutar la fiducia existan descendientes suyos, el fiduciario habrá de ordenar la sucesión exclusivamente a favor de alguno o algunos de ellos, con la misma libertad con que podría hacerlo el causante.(artículo 142)
• Los actos inter vivos que en ejecución de la fiducia realicen los fiduciarios serán irrevocables. (...)
  Los actos de ejecución de la fiducia en forma testamentaria son siempre revocables y no impiden la eficacia de los actos de disposición realizados por el viudo fiduciario con posterioridad.(artículo 143).

II.- LA FIDUCIA ARAGONESA EN LA NORMATIVA FISCAL

El artículo 54.8 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades contempla la fiducia aragonesa a efectos del Impuesto sobre Sucesiones en la forma siguiente: “la fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liquidación que se gire a cargo del cónyuge sobreviviente, en cuanto al resto del caudal, se girarán otras, con carácter provisional, a cargo de todos los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y parentesco con el causante sobre la base que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa hereditaria.
Al formalizarse la institución por el comisario se girarán las liquidaciones complementarias si hubiere lugar, pero si por consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueran de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente podrá solicitarse la devolución correspondiente”.

La anterior regulación de la fiducia aragonesa a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones se encuentra en el artículo 54 del Reglamento, que tiene por título el de “fideicomisos”.Los primeros 5 apartados de dicho artículo se refieren a los fideicomisos de régimen común. El apartado 6 se refiere al heredamiento de confianza autorizado por la legislación foral, el cual se equipara al fidecomiso a efectos del impuesto y, por último, el apartado 7 se refiere a los fideicomisos que admite el derecho foral de Cataluña.

Es importante destacar la diferente naturaleza jurídica del fideicomiso y de la fiducia aragonesa, dado que en la sustitución fideicomisaria hay un llamamiento por sustitución a la sucesión y el fideicomisario adquiere derecho a la misma desde la muerte del testador, mientras que en la fiducia aragonesa, en tanto la misma no se ejercita, nadie es llamado a la herencia ni adquiere ningún derecho a la sucesión.En efecto, en esta última, la delación sólo se produce en el momento de la ejecución de la fiducia (art. 113 de la Compilación y 133 de la Ley 1/1999).

Como consecuencia de su propia naturaleza, los problemas planteados por la sustitución fideicomisaria en el Impuesto sobre Sucesiones giran entorno al conocimiento o desconocimiento, en el momento de liquidación del Impuesto, del llamado como heredero fideicomisario, así como al gravamen o no por el impuesto del fiduciario, si éste pudiera disfrutar en todo o en parte, temporal o vitaliciamente, o si tuviera la facultad de disponer de los productos o rentas de los bienes hasta su entrega al fideicomisario.

En ambos casos, los mecanismos establecidos se refieren a un llamamiento ya realizado y a una adquisición hereditaria que el fideicomisario recibirá de su causante como consecuencia de la institución realizada por éste y al gravamen como usufructuario del fiduciario que disfrute de las facultades propias, en su caso, de un usufructuario, sin perjuicio del gravamen independiente del fideicomisario al entrar en posesión de sus bienes.

Sin embargo, en la fiducia nadie es llamado directamente ni como sustituto a la herencia en relación con la cual se instituye la fiducia y, por tanto, la delación en relación con la misma sólo se produce en el momento de su ejecución y no antes. Salvo disposición en contra del comitente, el fiduciario habrá de ordenar la sucesión exclusivamente a favor de alguno o algunos de los descendientes del comitente con la misma libertad con que podría hacerlo éste. El fiduciario “sustituye” la voluntad del comitente por expreso deseo de éste, pero no hay ni llamamiento ni adquisición hasta la ejecución de la fiducia, al margen de que sus efectos sean o no revocables.

La diferencia fundamental a efectos tributarios es que la distribución de los bienes del comitente por el fiduciario es el acto por el cual se produce la delación de la herencia del causante (fiducia), mientras que en la sustitución son la muerte y la voluntad del testador las que producen dicho efecto, sin que exista, además situación alguna de pendencia en cuanto a la herencia del causante distinta de aquélla producida hasta la aceptación por el fideicomisario.

Por consiguiente, en la sustitución fideicomisaria hay una adquisición desde la muerte del testador, mientras que en la fiducia no hay llamamiento ni adquisición de derecho alguno a la sucesión hasta el momento de la ejecución de la misma.

Las diferencias sustantivas entre ambas figuras tienen asimismo repercusión fiscal, puesto que sobre los bienes sujetos a fiducia no podría atribuirse, mientras la herencia se encuentra en situación de pendencia, ni civil ni tributariamente, derecho alguno a quien no ha sido siguiera llamado a la sucesión del causante.

La diferencia entre fiducia y sustitución fideicomisaria puede resaltarse también mediante la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado contenida en la resolución de 27 de octubre de 2004:
“la conclusión más conforme con la literalidad del art. 783 del CC es la de considerar, con la doctrina científica, que el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria modalizada porque el fiduciario puede disponer de los bienes en los términos que le ha autorizado el testador. De acuerdo con ello, el elemento esencial de la sustitución fideicomisaria sería el del llamamiento múltiple y cronológicamente sucesivo mientras que la indisponibilidad en perjuicio del sustituto sería un elemento natural que el testador puede dispensar”.
En toda sustitución fideicomisaria, incluida la de residuo, hay un llamamiento a la sucesión del causante, y ni siquiera en la disposición de residuo puede sostenerse que la misma no atribuya al favorecido “desde el momento del fallecimiento del causante y sobre los bienes objeto de la disposición, un derecho firme y definitivo, sino un simple derecho eventual o expectativa, cuya definitiva adquisición queda pendiente hasta el fallecimiento del instituido, de la falta de ejercicio por éste de su facultad de disponer de la totalidad de los bienes objeto de la disposición. Tal forma de pensar olvida que en los llamados fideicomisos de residuo, lo condicionado no es el llamamiento en sí, sino su contenido: no está condicionada la cualidad de sustituto sino el quantum (en es sentido las sentencias del TS de 25 de abril de 1983 y la de 6 de febrero de 2002)”.

El llamamiento, condicionado o no, es lo que falta por completo en la herencia sujeta a fiducia.
En las sustituciones fideicomisarias la normativa del Impuesto sobre Sucesiones establece reglas para gravar a los llamados. En la fiducia pendiente de ejecución (o extinción ) no hay ningún llamado a una sucesión a quien gravar.

Guillermo Ruiz

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