Sunday, May 20, 2007

NUEVA DECISION DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS SOBRE EL ABORTO (GONZALES V. CARHART)





Por cinco votos contra cuatro (Ginsburg, Souter, Stevens y Breyer), el Tribunal Supremo ha avalado la constitucionalidad de una Ley federal que imponía restricciones sobre el aborto que las Cortes de instancia habían juzgado contrarias a la doctrina constitucional de dicho Tribunal en "Roe" y "Casey".


A continuación, se reproduce nuestra traducción de algunos de los párrafos de la opinión disidente, formulada por la juez Ruth Bader Ginsburg:

"La decisión de hoy es alarmante... tolera, de hecho aplaude, la intervención federal para prohibir en todo el país un procedimiento considerado pertinente y necesario en determinados casos por el Colegio Americano de Ginecólogos y Obstetras.Borra la línea, firmemente trazada en Casey, entre abortos previos y posteriores a la viabilidad del feto.Y, por primera vez desde Roe, la Corte bendice una prohibición sin exepción alguna que salvaguarde la salud de la mujer.

Disiento de la disposición de la Corte. Desconociendo decisiones previas en el sentido de que las restricciones del aborto no pueden establecerse sin excepciones que protejan la salud de la mujer, la Corte asume una Ley que, con seguridad, no sobreviviría bajo el obligado escrutinio que previamente examinó las limitaciones estatales impuestas a las opciones reproductivas de la mujer.

Por tanto, el cuestionamiento constitucional de las restricciones indebidas de los procedimientos sobre el aborto no pretende invocar alguna noción generalizada de privacidad.Más bien, se centra en la autonomía de la mujer para determinar el curso de su vida y para disfrutar de una ciudadanía con los mismos derechos.

En su lugar, la Corte niega a las mujeres el derecho a una decisión autónoma, incluso a riesgo de su seguridad.Esta forma de pensar refleja nociones arcaicas acerca del lugar de la mujer en la familia y bajo la Constitución, ideas que hace tiempo han sido desacreditadas.

La hostilidad de la Corte a asegurar lo decicido en Roe y Casey ni siquiera se oculta.
Aunque la opinión de hoy no va tan lejos como para negar Roe o Casey, la Corte, con una composición diferente que la que tenía cuando se decidió por última vez una regulación menos restrictiva del aborto, no respeta nuestras anteriores invocaciones del "imperio de la ley" y los "principios del precedente".
En suma, la idea de que la Ley que parcialmente prohíbe el aborto persige un interés gubernamental legítimo es, dicho llanamente, irracional.La defensa de la Ley por la Corte no proporciona ninguna explicación.Francamente, la Ley, y su defensa por la Corte, no puede ser entendida sino como un esfuezo para cercenar un derecho declarado una y otra vez por esta Corte, con comprensión incrementada de su importancia capital para la vida de las mujeres."



Las opiniones completas y los antecedentes se encuentran aquí


http://en.wikipedia.org/wiki/Gonzales_v._Carhart


La biografía de la juez Ginsburg (nominada por el Presidente Clinton con la aprobación del Senado) aquí

http://en.wikipedia.org/wiki/Ruth_Bader_Ginsburg

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Sunday, May 13, 2007

COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA:LIMITES CONSTITUCIONALES

Thursday, May 3, 2007

LA COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA ESTABLECIDA EN LA LEY 23/2006 DE MODIFICACION DEL TR DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (y III)

3. Orden Ministerial y reserva de ley tributaria en relación con la compensación por copia digital privada


Por último, es preciso determinar si la orden ministerial conjunta regulada en el artículo 25.6 del TRLPI y pendiente de aprobación es o no idónea para cumplir el requisito de reserva de ley tributaria en relación con las prestaciones patrimoniales públicas que pueda incluir. Nuestra opinión es, como ya ha señalado FALCON, que la citada orden constituiría una deslegalización inconstitucional de un ámbito reservado a la Ley. Esta conclusión nos parece inevitable porque la orden fijará directamente elementos del “hecho imponible, del devengo, del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía tributaria” (artículo 8.a) LGT).

En relación con la citada orden hay, además, otras dos cuestiones relevantes. La primera es que como consecuencia de lo Dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria Única hay un plazo temporal expresamente establecido para su aprobación. ¿Cuál sería la consecuencia legal del transcurso de dicho plazo sin aprobación de la orden?.

Por lo dispuesto en el apartado 1, parece que la única posibilidad sería la aplicación de la Disposición Transitoria Unica en relación con los devengos posteriores al 29 de julio de 2006.

El apartado 3 de la Disposición transitoria Única prevé también, que “la primera Orden Ministerial que se dicte… tendrá efectos a contar desde la entrada en vigor de esta ley”.

Tanto si el plazo legalmente previsto se cumple como si no, la eficacia retroactiva de la orden es constitucional y legalmente imposible y resulta chocante que este apartado se haya incluido en el texto de la Ley 23/2006, desconociendo todos los preceptos aplicables:

“Con apoyo en el artículo 9.3 de la Constitución, el Reglamento no puede establecer normas, en cuanto éstas afecten a los administrados, más que para el futuro. Es otra de sus diferencias con la ley, puesto que la voluntad soberana de ésta puede alcanzar a dar a sus preceptos fuerza retroactiva” (García de Enterría).

Que la pretendida eficacia retroactiva de la orden vulneraría el artículo 9.3 de la CE parece fuera de toda duda porque incidiría en derechos individuales previamente regulados por la Ley 23/2006, modificando los mismos con eficacia retroactiva. Esto solo lo puede hacer, con los límites constitucionales declarados por la jurisprudencia del TC, otra ley, pero nunca una norma reglamentaria, ni menos una simple orden ministerial. La supuesta “delegación” por la Ley 23/2006 de dicho efecto es, por la misma razón, un “imposible” constitucional que cuesta creer se haya introducido en el texto. Este efecto y previsión, con independencia de todas las demás cuestiones, son indubitadamente inconstitucionales, en nuestra opinión.

Considerando el mismo, tal vez alguien podría pretender que la Disposición Transitoria Unica se aplica sólo retroactivamente, pero dicha interpretación estaría basada en una premisa jurídicamente inconstitucional (la orden ministerial retroactiva) y además, sujeta ella misma a todos los límites constitucionales y legales sobre la retroactividad tributaria: retroactividad plena en el establecimiento de una prestación patrimonial y aplicación analógica prohibida por el artículo 14 de la LGT, si se pretende aplicar el hecho imponible de los equipos y medios analógicos a los digitales.

D) Supuestos exceptuados del pago de la compensación

7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:

a) Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español.

b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.

c) Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.

d) Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2.

Los supuestos exceptuados deben considerarse como supuestos de no sujeción a la prestación patrimonial. Llama la atención que la no sujeción de los discos duros de ordenador se condicione a “los términos que se definan en la orden ministerial conjunta”, puesto que la no sujeción (artículos 8.a) y 20.2 LGT) está igualmente sujeta a reserva de ley y no puede restringirse por una norma reglamentaria. Por ello, los discos duros de ordenador deben considerarse no sujetos sin excepción. Asimismo es llamativo que el desarrollo de los supuestos de no sujeción, cuando el uso de los equipos o soportes no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2 TRLPI, se condicione a su “establecimiento” mediante Real Decreto por el Gobierno. El artículo 31.2 TRLPI se refiere a la copia digital privada obtenida “por una persona física para su uso privado”. Por tanto, cualquier adquisición de equipos o soportes por personas jurídicas, públicas o privadas, estaría excluida de la prestación como un supuesto de no sujeción. No tiene sentido considerar que la no sujeción se establezca precisamente por el Real Decreto o que lo requiera, por la razón ya indicada de que la no sujeción está sujeta a reserva de ley (artículo 8.2 y 21.2 LGT) y, también, porque el hecho imponible requiere la utilización “por una persona física para su uso privado” y el mismo es imposible cuando el equipo o soporte se adquiere por una persona jurídica para el uso en su giro mercantil o administrativo.

El Real Decreto podría regular determinadas formalidades para acreditar la adquisición por personas jurídicas (la facturación no parece que pueda en ningún caso desconocerse), pero lo que no puede es sujetar adquisiciones que no están legalmente sometidas a la prestación. No es una anomalía menor de la regulación de la prestación, que un supuesto legal de no sujeción quede condicionado en su efectiva no sujeción a un desarrollo reglamentario supuestamente facultativo (“podrá establecer excepciones”). La técnica tributaria exigible a la prestación patrimonial hace que la no sujeción esté definida y establecida legalmente. No se trata de ninguna concesión graciable.

Lo que sucede es que el mecanismo de exigibilidad en la “fuente” resulta poco o nada compatible con el hecho imponible: en fase mayorista todos o la mayoría de los adquirentes serán personas jurídicas. Se trata, sin embargo, de una deficiencia técnica del diseño de la prestación patrimonial.

El Dictamen de la Comisión Asesora enfatiza esta deficiencia en relación con las administraciones públicas, pero su juicio afecta también a las adquisiciones por personas jurídicas para cualquier tráfico incompatible, por la definición legal del supuesto determinante de la compensación, con el hecho imponible.

D) Entidades gestoras del derecho a la compensación

8. La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

9. Cuando concurran varias entidades de gestión en la administración de una misma modalidad de compensación, éstas podrán actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción de la compensación equitativa y única en juicio y fuera de él, conjuntamente y bajo una sola representación; a las relaciones entre dichas entidades se les aplicarán las normas que rigen la comunidad de bienes. Asimismo, en este caso, las entidades de gestión podrán asociarse y constituir, conforme a la legalidad vigente, una persona jurídica a los fines expresados.

10. Las entidades de gestión de los acreedores comunicarán al Ministerio de Cultura el nombre o denominación y el domicilio de la representación única o de la asociación que, en su caso, hubieran constituido. En este último caso, presentarán, además, la documentación acreditativa de la constitución de dicha asociación, con una relación individualizada de sus entidades miembros, en la que se indique su nombre y su domicilio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a cualquier cambio en la persona de la representación única o de la asociación constituida, en sus domicilios y en el número y calidad de las entidades de gestión, representadas o asociadas, así como en el supuesto de modificación de los estatutos de la asociación.

11. El Ministerio de Cultura ejercerá el control de la entidad o de las entidades de gestión o, en su caso, de la representación o asociación gestora de la percepción del derecho, en los términos previstos en el artículo 159, y publicará, en su caso, en el "Boletín Oficial del Estado" una relación de las entidades representantes o asociaciones gestoras con indicación de sus domicilios, de la respectiva modalidad de la compensación en la que operen y de las entidades de gestión representadas o asociadas. Esta publicación se efectuará siempre que se produzca una modificación en los datos reseñados.

A los efectos previstos en el artículo 159, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora que hubieran constituido estarán obligadas a presentar al Ministerio de Cultura, los días 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, relación pormenorizada de las declaraciones-liquidaciones, así como de los pagos efectuados a que se refiere el apartado 13, correspondientes al semestre natural anterior.

La compensación a los acreedores de la prestación patrimonial se hace por medio de entidades gestoras de dicha prestación que, además, son gestores de los derechos de propiedad intelectual de los autores.

Esta unión, en las mismas entidades, de la gestión de los derechos y de la gestión de una prestación patrimonial pública establecida a favor de los autores es una circunstancia que obscurece la diferente naturaleza de las funciones y derechos gestionados en uno y otro caso.

En un caso se trata de una prestación patrimonial pública establecida coactivamente por ley. En el otro, de derechos devengados en relaciones de derecho privado vía precios.

La naturaleza tuitiva de determinados preceptos del TRLPI tampoco debería obscurecer la circunstancia de que la prestación patrimonial pública es una prestación patrimonial pública coactivamente exigida a determinados sujetos pasivos en beneficio de un titular privado de la misma, y que este mecanismo es un mecanismo excepcional no sólo por lo que se refiere al TRLPI, sino también en el sistema tributario en su conjunto. No conocemos ningún otro supuesto en que un titular de un derecho perciba, en contraprestación del mismo y para sí mismo, además de un precio una prestación patrimonial pública coactivamente establecida. El supuesto de la obligación a cargo de las empresas de hacer efectiva la “prestación” por incapacidad laboral transitoria (ILT) durante los primeros 15 días de baja por enfermedad común y accidente no laboral no parece equiparable, porque se inserta en la relación de cobertura de un riesgo asegurado por la Seguridad Social y en la relación de ajenidad laboral[1].

Los titulares de los derechos de propiedad intelectual que, además, son acreedores de la prestación patrimonial pública, tienen un estatuto independiente y compensaciones vía precios compatibles con la prestación patrimonial pública (la situación laboral de alta y baja por ILT son, lógicamente, mutuamente excluyentes).

E) Devengo del derecho a la compensación

12. La obligación de pago de la compensación nacerá en los siguientes supuestos:

a) Para los fabricantes en tanto actúen como distribuidores y para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos.

b) Para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.

El devengo de la prestación patrimonial se produce en origen y se repercutirá, vía precio, en toda la cadena de comercialización de los equipos y soportes de reproducción digital.

Como ya se ha indicado, en nuestra opinión, resultarían mutuamente incompatibles el devengo en origen para “los fabricantes distribuidores y para los adquirentes de equipos y soportes fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste” y la no sujeción de las adquisiciones por personas jurídicas. Esta circunstancia produciría como resultado el pago de una prestación patrimonial superior a la legalmente definida en el hecho imponible. Este desajuste estructural también debería suscitar serias dudas sobre su constitucionalidad. Si el hecho imponible gravado con arreglo a los artículos 25.2 y 31.2 del TRLPI es la utilización “por una persona física para su uso privado”, no puede considerarse constitucional un diseño del gravamen que incluye en su hecho y base imponibles supuestos legales de no sujeción (utilización por personas jurídicas para finalidades propias de su tráfico). La prestación patrimonial así establecida es incompatible con la “capacidad económica” que el hecho imponible sujeta a gravamen (artículo 31.1 Constitución Española). Los perjudicados por el diseño podrían invocar esta circunstancia como un vicio de inconstitucionalidad de la regulación legal de la prestación patrimonial.

Las normas sobre devengo en origen incluyen, además, las adquisiciones de “equipos y soportes fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio”.

Además del problema antes mencionado, la sujeción a la prestación de la adquisición directa intracomunitaria efectuada por personas jurídicas podría plantear un problema de medida de efectos equivalentes prohibida por el Tratado de la UE, puesto que también en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE el supuesto determinante de la compensación (prestación) sólo puede ser las “reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para su uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales”.


F) Obligaciones formales y responsables solidarios

13. Los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12 presentarán a la entidad o a las entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación mencionadas en los apartados 8 a 11, ambos inclusive, dentro de los 30 días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicarán las unidades, capacidad y características técnicas, según se especifica en el apartado 5 y en la orden ministerial a la que se refiere el apartado 6, de los equipos, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago de la compensación durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y soportes materiales destinados fuera del territorio español y a las entregas exceptuadas en virtud de lo establecido en el apartado 7.
Los deudores aludidos en el párrafo b del apartado 12 harán la presentación de la declaración-liquidación expresada en el párrafo anterior dentro de los cinco días siguientes al nacimiento de la obligación.

14. Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4.a deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 13 respecto de los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en la factura la correspondiente compensación.

La obligación de los distribuidores, mayoristas y minoristas de declarar y hacer frente a la prestación devengada, por equipos y soportes adquiridos en territorio español de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en la factura la correspondiente compensación, es definida como un supuesto de “responsabilidad solidaria”.

El supuesto, sin embargo, no está, en nuestra opinión, incluído entre ninguno de los supuestos descritos por el artículo 42 de la LGT. La no repercusión en factura no puede calificarse como “colaboración activa” en la realización de una infracción tributaria porque el deudor podría declarar e ingresar la misma sin la previa repercusión.

El apartado 3 del artículo 42 LGT contempla la posibilidad de que por Ley se establezcan otros supuestos de responsabilidad tributaria distintos.

Como la ley establece la obligación a cargo de los deudores de la repercusión de la prestación, habría que considerar aplicable el artículo 24 de la LGT, que se refiere a las “obligaciones entre particulares resultantes del tributo” en estos términos:

"1. Son obligaciones entre particulares resultantes del tributo las que tienen por objeto una prestación de naturaleza tributaria exigible entre obligados tributarios.
2. Entre otras, son obligaciones este tipo las que se generan como consecuencia de actos de repercusión… previstos legalmente
”.

Sin embargo, el repercutido tienen exclusivamente la obligación de soportar la repercusión (artículo 35.2 g) LGT), pero no es deudor frente al acreedor del pago de la cuota tributaria (artículo 19 LGT).

El establecimiento de una responsabilidad solidaria del repercutido por ausencia de repercusión del sujeto pasivo es, hasta donde conocemos, un supuesto inédito de nuestro sistema tributario.
El supuesto parece tener que ver con un esquema que evite la utilización de sociedades cabecera que posteriormente cesen en su actividad con incumplimiento de sus obligaciones. Con todo, ofrece innegables dudas de constitucionalidad si se considera como una sanción indirecta o como un supuesto que no justifica la solidaridad en la responsabilidad.

Para que el no repercutido contara con un mecanismo de protección legal frente a su responsabilidad solidaria, la ley debería haber contemplado la posibilidad alternativa de retener al sujeto pasivo el importe de la repercusión que este no ha efectuado, configurándole en este supuesto como retenedor de la prestación patrimonial. Al no conceder la ley esta facultad y establecer una responsabilidad solidaria opinamos que la regulación podría impugnarse por inconstitucional (artículos 14, 25 y 31 CE).

G) Período de pago

15. El pago de la compensación se llevará a cabo, salvo pacto en contrario:

a. Por los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12, dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 13.

b. Por los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y minoristas, en relación con los equipos, aparatos y soportes materiales a que se refiere el apartado 14, en el momento de la presentación de la declaración-liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 20.

16. Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta, conforme establece el apartado 15 anterior.

17. A los efectos de control de pago de la compensación, los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12 deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su entrega conforme a lo establecido en el apartado 15.

18. Las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la compensación a los clientes, establecidas en el apartado anterior, alcanzarán a los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto previsto en el apartado 14.

19. En ningún caso, los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores, aceptarán de sus respectivos proveedores el suministro de equipos, aparatos y soportes materiales sometidos a la compensación si no vienen facturados conforme a lo dispuesto en los apartados 17 y 18.

Falcón ha llamado la atención sobre la circunstancia de que la compensación es una deuda propia y de que el importe repercutido es de titularidad de quien lo repercute, no existiendo depósito ni, por tanto, posibilidad de apropiación indebida. Mucho menos delito fiscal por tratarse de una prestación patrimonial o exacción parafiscal no reconducible al tipo del artículo 305 del Código Penal.

Desde luego, no puede ser depositario de nada quien ha adquirido los equipos y soportes sin que le hayan repercutido la prestación.

En relación con éstos se establece, como ya se ha indicado, una responsabilidad solidaria en cadena y otras obligaciones que tienen un difícil encaje sistemático:

“las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la compensación a los clientes (…) alcanzarán a (los) responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto previsto en el apartado 14”.

Por tanto, a pesar de ser el devengo monofásico o único, el precepto contempla la posibilidad de repercutir como si se tratara de una prestación (impuesto) exigible en cascada. La facultad de repercutir hacia delante en una operación que no devenga la prestación patrimonial es ciertamente anómala. Salvo que se admita que la operación se devenga en una u otra fase en función de la repercusión efectiva o no, lo que tampoco resulta compatible con una mínima seguridad y certeza en el devengo del hecho imponible. Las normas sobre éste son, en nuestra opinión, inequívocas en cuanto a un devengo instantáneo o único.

La posibilidad de una facultad de repercusión en una operación sin devengo, como mecanismo para hacer frente a la responsabilidad en cadena, resulta problemática porque el repercutido podría invocar en esta fase que su operación no devenga la prestación ni justifica la repercusión.

Una repercusión sin devengo del hecho imponible respecto del repercutido también es una anomalía tributaria. El artículo 24 de la LGT contempla la repercusión “que tiene por objeto una prestación de naturaleza tributaria exigible entre obligados tributarios”, pero no una repercusión que tiene por objeto reintegrarse del importe de la prestación por quien es responsable solidario.

Como ya hemos dicho, nos parece que hubiera sido más lógico con la sistemática tributaria, aplicable a la prestación como consecuencia de la Disposición adicional primera de la LGT, que en la operación de devengo instantáneo hubiera una obligación de repercusión para el vendedor, y en el caso de incumplimiento de la misma una facultad y obligación de retención (con previa elevación al íntegro) para el adquirente.

H) Presunción de inclusión del derecho a la compensación en el precio y garantías legales

20. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la compensación no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la compensación devengada por los equipos, aparatos y soportes materiales que comprenda no ha sido satisfecha.

21. En el supuesto indicado en el apartado que antecede y en cualquier otro de impago de la compensación, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que les asistan, podrán solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares procedentes conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, en concreto, el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y soportes materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la compensación reclamada y a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

El contenido de la presunción no está claramente formulado. Lo que parece presumirse es que la prestación está incluida en el precio aunque no conste en la factura (“presunción de inclusión del derecho a la compensación en el precio”).

Superpuesta a esta presunción -que, en cualquier caso, sólo podría referirse a la operación con devengo instantáneo y no a toda la cadena-, parece que la ley pretende añadir la de que la prestación (incluida en el precio) no ha sido satisfecha cuando no consta en la factura. Esta presunción sería una presunción de impago al acreedor o entidad de gestión en estos supuestos.
Pero también podría entenderse que lo único presumido, cuando no hay constancia en factura de la prestación, es que la misma no ha sido satisfecha en el precio, ni tampoco por el deudor al acreedor o entidad de gestión.

Tampoco se establece aquí si la “constancia” exige la identificación cuantitativa exacta del importe de la prestación o bastaría con una mención del tipo “compensación por copia digital privada incluida”. Sin perjuicio de que la identificación cuantitativa del importe se exija como obligación formal, parece que una cláusula del tipo de la indicada podría ser suficiente para destruir la presunción y la responsabilidad de los sucesivos adquirentes.

Como ya se ha indicado, no parece que a las entidades de gestión les asista ninguna acción penal en relación con el impago de la prestación, dado que no son administraciones públicas, se trata de una deuda propia del deudor y el concepto no está incluido tampoco en el tipo del artículo 305 del CP.

El embargo cautelar de los equipos y soportes en relación con los cuales no se ha satisfecho la prestación plantea, también, serios problemas.

El embargo solo podría hacerse, nos parece, por el importe de la prestación no ingresada y no por la totalidad de los equipos y soportes sujetos, cuyo valor es muy superior.

El exceso parece querer justificarse en la “oportuna indemnización de daños y perjuicios” pero parece que nadie ha reparado que la prestación patrimonial es una obligación “ex lege” de naturaleza parafiscal, que no atribuye ningún derecho de reclamación por daños y perjuicios. Como la ley tampoco establece que el impago dé derecho al interés legal de demora, el embargo sólo está justificado para responder del importe de la prestación, y no puede extenderse a un importe distinto (artículo 169.1 LGT: “en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada”).

No cabe ninguna “afección” previa o posterior al embargo de equipos y soportes cuya cuantía exceda el importe de la deuda no ingresada.

La afección tributaria de los bienes (artículo 79 LGT) al pago de tributos exige su previo establecimiento expreso y, en todo caso, queda excluida de la misma “la adquisición de los bienes con buena fe y su justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles”. No es fácil que el juez civil sea consciente de esta limitación derivada de la naturaleza parafiscal de la prestación patrimonial que se pretende garantizar. ¿Por qué no debería ser considerado adquirente de buena fe en la totalidad de los bienes quien adquiere en la forma indicada sin constancia de la prestación patrimonial en su factura?. ¿Por qué debería alterarse el equilibrio usual en el tráfico mercantil con una garantía mejor que aquella con la que cuentan las deudas tributarias propiamente tales?.

No nos parece posible encontrar ninguna respuesta convincente a esta cuestión, que sea, a la vez, compatible con la legalidad constitucional y ordinaria.

I) Comprobación e inspección

22. Los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad o entidades de gestión, o, en su caso, a la representación o asociación gestora, el control de las operaciones sometidas a la compensación y de las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 13 a 21, ambos inclusive. En consecuencia, facilitarán los datos y la documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones y, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas.

23. La entidad o entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 22.

La ley atribuye a las entidades de gestión “el control de las operaciones sometidas a la compensación” -que incluye toda la cadena de responsables-, así como facultades de solicitud de “los datos y la documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento” de la prestación.

Se trata aquí de facultades de “comprobación” de naturaleza similar, si no idéntica, a las de la Inspección de los Tributos, auque lógicamente las facultades están “limitadas” a la solicitud de datos y documentación. Se concede por esta vía, una facultad exorbitante a unas entidades de base asociativa o privada que no sirven intereses generales. No se establece ningún mecanismo específico para la resolución de las diferencias sobre el cumplimiento o no de la prestación, con la duda de si, al menos parcialmente (en materia de repercusión), puede recurrirse al procedimiento de reclamaciones económico-administrativas (artículo 227.4 LGT).

En el resto, y especialmente en la determinación de la cuantía de la prestación exigible, parece que la jurisdicción civil debería dirimir una cuestión que afecta a una prestación patrimonial pública establecida en beneficio de un particular, pero con las facultades “exorbitantes” ya mencionadas en materia de embargo, responsables solidarios, y facultades de “comprobación”. El sistema resultante es anómalo y está ciertamente desequilibrado en favor de los acreedores.

J) Reproducciones de uso no privado y reproducciones especiales. Distribución de la compensación entre los acreedores
24. El Gobierno establecerá reglamentariamente los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo; los equipos, aparatos y soportes materiales exceptuados del pago de la compensación, atendiendo a la peculiaridad del uso o explotación a que se destinen, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del correspondiente sector del mercado; y la distribución de la compensación en cada una de dichas modalidades entre las categorías de acreedores, a fin de que los distribuyan, a su vez, entre éstos, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 154.
En todo caso, las entidades de gestión deberán comunicar al Ministerio de Cultura los criterios detallados de distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas en concepto de compensación por copia privada.

La prestación es una exacción parafiscal “sustitutiva” o “compensadora” de los derechos de los autores y afectada o atribuida a los mismos y, por ello, requiere que su cuantía sea distribuida entre las clases genéricas de acreedores posibles (autores, artistas, productores de fonogramas y de las grabaciones audiovisuales).

La ley exige que el primer reparto de la prestación se fije reglamentariamente por el Gobierno.
La segunda distribución es la que, con sus propios criterios, llevan a cabo las entidades de gestión de derechos, respetando lo establecido en el artículo 154 del TRLPI.

Como ya hemos indicado, en nuestra opinión, la irrenunciabilidad del derecho a la prestación por parte de los autores y titulares de derechos afines no sería compatible con la libertad constitucional en el ámbito de la creación cultural, por imponer legalmente un modelo de negocio cultural con un refuerzo parafiscal.

Puesto que este efecto debe considerarse suficientemente poderoso, no nos parece que el vicio que conlleva pudiera remediarse indirectamente reservando, por ejemplo, una parte de los importes de la prestación que se considera justificada a aquellos autores que hayan decidido distribuir sus obras bajo licencias “creative commons” y renunciado a la prestación por copia establecida “ex lege”.

Esta asignación pone de manifiesto que ello obligaría a constituir alguna entidad de gestión de los derechos de las licencias “creative commons”, cuando los autores habrían decidido, precisamente, seguir un sistema en el que excluyen que cualquier copia digital para uso privado pueda generar un derecho de prestación pública legalmente establecido.

En definitiva, parece que aquí la libertad no es divisible y solo cabe o una solución coercitiva que establece públicamente una renta de monopolio, o una solución respetuosa con la libertad cultural y con el derecho de los consumidores a conductas que no trascienden, ni pueden por definición trascender, el ámbito de su uso privado.

K) Remisión reglamentaria

25. El Gobierno podrá modificar por vía reglamentaria lo establecido en los apartados 13 a 21.

De forma paralela a lo ya indicado sobre la imposibilidad constitucional de delegaciones legislativas en materia reservada a la Ley, resulta evidente que la modificación de los apartados 13 a 21 por norma de rango meramente reglamentario no resultará posible cuando se trate de materias reservadas a la ley o, incluso en otros supuestos, por la previa congelación del rango normativo. La única excepción sería el desarrollo por vía reglamentaria, pero el mismo no es nunca una modificación, porque no cabe modificación “ultra vires” del precepto legal.
Guillermo Ruiz


[1] STC 182/1997 de 28 de Octubre
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LA COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA ESTABLECIDA EN LA LEY 23/2006 DE MODIFICACION DEL TR DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (II)

B) Deudores y acreedores del derecho a la compensación

· Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
4. En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1, serán:
a. Deudores: Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2.
Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20.
b. Acreedores: Los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproducción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas.

Los comentarios a la regulación legal de los deudores y acreedores de la remuneración por copia privada se incluyen más abajo.


C) Determinación de la cuantía del derecho a la compensación

· Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
5. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción analógicos, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades:
a. Para equipos o aparatos de reproducción de libros o publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:
1. 15,00 euros por equipo o aparato con capacidad de copia de hasta nueve copias por minuto.
2. 121,71 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias por minuto.
3. 162,27 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias por minuto.
4. 200,13 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 50 copias por minuto en adelante.
b. Para equipos o aparatos de reproducción de fonogramas: 0,60 euros por unidad de grabación.
c. Para equipos o aparatos de reproducción de videogramas: 6,61 euros por unidad de grabación.
d. Para soportes materiales de reproducción sonora: 0,18 euros por hora de grabación o 0,003005 euros por minuto de grabación.
e. Para soportes materiales de reproducción visual o audiovisual: 0,30 euros por hora de grabación o 0,005006 euros por minuto de grabación.
6. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas:
1. Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" y comunicarán a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales, identificadas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.
La periodicidad bienal de las revisiones administrativas a las que se refiere el párrafo anterior podrá reducirse mediante acuerdo de los dos ministerios citados. Dicha modificación deberá tener en cuenta la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado.
2. Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo.
3. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior.
4. Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
a. El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.
b. El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado 1.
c. La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales.
d. La calidad de las reproducciones.
e. La disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el
artículo 161.
f. El tiempo de conservación de las reproducciones.
g. Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos.

Nuestro comentario se centra en los equipos y soportes de reproducción digitales, en los cuales, a diferencia de los analógicos, la ley no fija la cuantía de la compensación por copia, sino un procedimiento negociado para su fijación final por una orden ministerial conjunta de los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.

Los criterios a tener en cuenta por la orden ministerial son los indicados en el apartado 4 del artículo 25.6 TRLPI, siendo el principal el “perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”.

La Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 contiene las cuantías transitoriamente aplicables hasta la aprobación de la orden ministerial conjunta. Dichas cuantías resultan ser, según precisa la propia Disposición Transitoria Única, las establecidas en los “acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada”. El apartado 3 de la misma Disposición Transitoria Única precisa que la primera orden ministerial que se dicte en aplicación del artículo 25.6 TRLPI “tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley”.
La Ley 23/2006 no contiene una disposición expresa de entrada en vigor, resultando de aplicación las normas generales (artículo 2 Código Civil).

Los principales problemas planteados por el procedimiento de fijación de la cuantía y por la Disposición Transitoria Única son, en nuestra opinión, los siguientes:

1) Aplicación retroactiva o no de la Disposición Transitoria Única a los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 23/2006. La entrada en vigor tuvo lugar el 29/07/2006 a los veinte días de la publicación de la misma en el BOE.

2) Idoneidad de la Disposición Transitoria Única para cumplir el mandato constitucional de reserva de ley en relación con las cuantías devengadas a partir del 29 de julio de 2006 y hasta la entrada en vigor de la Orden Ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI.

3) Idoneidad de la orden ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI para cumplir el mandato constitucional de la reserva de ley en el establecimiento o modificación de prestaciones patrimoniales públicas.

1.Aplicación retroactiva de la Disposición Transitoria Única: definición del hecho imponible de la compensación antes de la Ley 23/2006

Esta cuestión está mencionada en el “Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de la Información del Ministro de Industria sobre el Canon”[1].

“La inseguridad jurídica y el riesgo de alta litigiosidad se manifiesta en el criterio que con carácter retroactivo se adopta respecto del alcance de las disposiciones de las normas en vigor desde el año 1994 (párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos y apartado 1 de la Disposición Transitoria Única)”.

El párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley 23/2006 declara lo siguiente:

“La reforma del régimen de copia privada introduce las debidas diferencias entre el entorno analógico y el digital, ya que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mejor impacto económico. Así, se establece un régimen jurídico con la flexibilidad suficiente para adecuarse debidamente a la realidad tecnológica en constante evolución. Por ello, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el apartado 5 del vigente artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y soportes materiales analógicos”.

Resultaría chocante, sin embargo, entender que la “Exposición de Motivos” de la Ley 23/2006 pretende “interpretar” hacia el pasado el artículo 25 TRLPI que modifica. Con arreglo a este criterio, el artículo 25 del TRLPI, en sus versiones anteriores a la Ley 23/2006, sujetaría a compensación, a pesar de no mencionarlos expresamente, a los “equipos y aparatos digitales de reproducción de fonogramas”, a los “equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas” y a los soportales digitales de reproducción sonora, visual o audiovisual o mixtos”.
Un primer problema es el de si el artículo 25 TRLPI, en sus versiones previas a la vigente, puede pretender incluir las reproducciones digitales que sólo fueron técnicamente posibles con el desarrollo del MPEG-1 Audio Layer 3, más conocido como MP3, patentado por el Instituto Frannhofer IIS. El artículo 25 TRLPI incluía los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual y mencionaba la reproducción de “fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales”. La definición de fonograma del Diccionario de la Real Academia es la de “registro del sonido en soportes especiales que permiten su reproducción”. El formato digital MP3, sin embargo, no registra el sonido sino los bits o señales digitales no audibles, que requieran ser descodificados para su producción. Dicha codificación y descodificación es la única que permite la fijación, transmisión y reproducción digital del sonido y las imágenes.

El artículo 114 del TRLPI definía los fonogramas como toda “fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos”.

El artículo 115 del TRLPI atribuía al productor de fonogramas “el derecho exclusivo de autorizar la reproducción, directa o indirecta, de los mismos”. La versión de este último aprobada por la Ley 23/2006 añade, sólo desde su entrada en vigor, que el derecho a la reproducción del productor es “según la definición establecida en el artículo 18”. Pero este último ha sido, a su vez, modificado por la Ley 23/2006, de forma que hay dos versiones del mismo aplicables según su vigencia temporal. La versión aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 23/2006 se limitaba a decir:

“Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.

La versión del artículo 18 introducida por la Ley 23/2006 precisa lo siguiente:

“Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Los artículos 120 y 121 del TRLPI contienen las correspondientes definiciones referidas a las grabaciones audiovisuales y a su reproducción. En general, puede decirse, a los efectos que aquí nos interesan, que las modificaciones introducidas por la Ley 23/2006, han extendido el ámbito de la reproducción a la fijación indirecta (extensión del derecho a la fijación en otro formato previamente desconocido) y han asignado carácter autónomo a la obtención de copias digitales que pueden llegar a ser ubicuas como consecuencia de su transmisión a través de Internet.

No descubrimos terreno ignoto con lo anterior, porque el párrafo segundo del apartado II de la Exposición de Motivos declara que “el derecho de reproducción, sin alterarse en su concepto, se clarifica añadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se evitan las posibles dudas sobre la efectiva inclusión de las copias digitales”.

Sí opinamos, sin embargo, que la naturaleza del problema es muy diferente según se atienda al derecho de propiedad intelectual vinculado a la reproducción (aunque aquí, tampoco parece que corresponda a los tribunales extender el ámbito fijado legalmente) o al alcance de la prestación patrimonial pública establecida como compensación por copia digital privada. La primera cuestión es una cuestión recurrente en el desarrollo de las industrias que se basan en los contenidos protegidos y plantea problemas legales y económicos muy arduos que pueden bloquear la innovación en la industria. No vamos a considerar aquí esta cuestión, que tampoco ha sido abordada como tal por la Ley 23/2006.

El alcance de la prestación patrimonial pública nos parece diferente, y más claro, porque aunque la compensación tenga inicialmente como objetivo declarado “compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”, es evidente que no cabe pensar en exigir una compensación patrimonial pública por cualesquiera nuevos formatos de copia, si los mismos no están legalmente definidos, con carácter previo, como hecho imponible de la compensación.

Por tanto, la extensión de los derechos sustantivos de propiedad intelectual ( en el caso de que se admita) no puede suponer una extensión de la prestación patrimonial pública, porque esta obligación se rige por la Ley General Tributaria y no puede modificarse retroactivamente para incorporar un hecho imponible que no estaba previamente definido en la normativa aplicable. Una prestación patrimonial pública exige la definición del hecho imponible determinante de su devengo, y el artículo 25 del TRLPI, en la versión anterior a la Ley 23/2006, no incluía los equipos ni los soportes de reproducción digital, que sólo han sido legalmente incorporados como supuestos determinantes de la realización del hecho imponible a partir de la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los equipos y soportes de reproducción digital se difundieron con la generalización del formato MP3, pero la regulación legal de la compensación por copia privada sólo incluye los mismos en la modificación llevada a cabo por la Ley 23/2006. Antes de la misma habría, en su caso, un derecho de propiedad intelectual sobre la “reproducción realizadas por sistemas digitales”, pero no puede haber prestación patrimonial pública porque la misma no mencionaba los equipos ni los soportes digitales y porque la prestación patrimonial está vinculada, en el hecho imponible, a dichos equipos y soportes y no a la extensión de los derechos de propiedad intelectual sustantivos. Una prestación patrimonial pública establecida sobre equipos y soportes materiales no puede interpretarse por analogía “para extender más de sus términos estrictos al ámbito del hecho imponible” (artículo 14 de la LGT). La interpretación que hiciera depender el ámbito del hecho imponible no de la definición legal de los equipos y soporte -de sus características y naturaleza- sino de “todas aquellas formas en que puede manifestarse” el derecho de reproducción es una interpretación por analogía a efectos tributarios y, como tal, prohibida respecto del alcance de la compensación por copia privada.

Los tipos de gravamen fijados antes de la Ley 23/2006 hacen patente la misma, porque la unidad básica en la fijación y reproducción digital es el “bit” de información y no una unidad de tiempo que está utilizada para el gravamen de los equipos y soportes de reproducción analógica. Además del propio hecho imponible, los tipos de gravamen deben estar, también, fijados por ley (art. 8 a) de la LGT) y, por tanto, los tipos vinculados a una duración por “hora de grabación” en las versiones previas del artículo 25 del TRLPI no incluyen los soportes de reproducción digital, que no graban o reproducen tiempo de sonido o imagen sino “bits” de información que es preciso codificar y decodificar con arreglo al formato MPEG[2].

Los medios digitales no incluyen, en cuanto a su fijación y reproducción, tiempo de sonido o imagen. Cualquier tipo de gravamen sobre los mismos, para cumplir el requisito de su necesaria fijación legal, precisa ser fijado en su unidad básica (bits) o por medio de una equivalencia que fije la estricta correspondencia entre dicha unidad y la unidad temporal derivada (tiempo de reproducción del formato MPEG como sonido o imagen). Así lo hace la Disposición Transitoria Única, para soportes de reproducción audiovisual, en las letras e) y f) del apartado 1.

Para los soportes digitales específicos de reproducción sonora no lo hace (la Ley sigue refiriéndose a la unidad temporal de grabación) y se trata, en nuestra opinión, de un defecto técnico incuestionable. En todo caso, sí incorpora expresamente, por primera vez, la mención a su naturaleza digital.

2 Disposición Transitoria Unica y reserva de ley tributaria en relación con los devengos producidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006)

Al margen de la cuestión de que la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 no puede aplicarse retroactivamente porque incorpora “ex novo” la prestación patrimonial establecida sobre los equipos y soportes para la reproducción digital, se plantea también el problema de si la misma es idónea para cumplir con la reserva de ley exigible en relación con los devengos producidos o exigidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006).

Sobre la retroactividad hay que reiterar, efectivamente, que la misma debería representar un límite infranqueable para la prestación patrimonial pública sobre los equipos y soportes para reproducción digital que no estaban incluidos en el hecho imponible con anterioridad al 29 de julio de 2006, y que solo podrían incluirse en virtud de una interpretación analógica tributariamente prohibida (art. 14 LGT).

Sin embargo, como menciona el propio Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de Información, el 1 de Septiembre de 2003 entró en vigor un contrato privado entre ASIMELEC y diversas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual según el cual se repercutía a los CDs y DVDs vírgenes un importe en concepto de prestación patrimonial pública (compensación por copia privada). Dicho acuerdo se ofrece, en la propia web de la Sociedad General de Autores de España, a otros posibles deudores de la prestación patrimonial pública en relación con ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006[3].

En relación con dichos deudores, la cuestión decisiva es si la Disposición transitoria Única hace exigible la prestación en relación con entregas de equipos y soportes de reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

El propio Dictamen de la Comisión Asesora expresa su preocupación por esta cuestión: “la Disposición Transitoria Única (…) propicia la aplicación con efectos retroactivos de la ley”.

Sin embargo, la Disposición transitoria no solo omite cualquier referencia expresa a un ámbito temporal anterior al de su entrada en vigor, sino que su razón de ser y su ámbito temporal se limitan al periodo temporal entre su entrada en vigor y la aprobación de “la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25” del TRLPI. Ello, unido a la regla general de ausencia de efectos retroactivos si la ley “no dispusiera lo contrario” (artículo 2.3 Código Civil), hace, en nuestra opinión, que resulte imposible invocar dicha Transitoria en relación con entregas de equipos y soportes para reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

No nos ocuparemos de la cuestión de si, incluso expresamente establecida, la retroactividad tributaria debería reputarse inconstitucional.

Por tanto, en nuestra opinión, la Disposición Transitoria Única es constitucionalmente idónea (desde un punto de vista formal) para entender cumplido el principio de reserva de ley tributaria solo en relación con las entregas de equipos y soportes para reproducción digital posteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los “deudores” que contrataron antes sobre la compensación, asumiendo un alcance temporal distinto de la Ley 23/2006 o por razones de seguridad, ¿tendrían algún tipo de acción legal de reembolso en relación con las “prestaciones” pagadas?.

La cuestión es, desde luego, muy compleja. El artículo 17.4 de la LGT dispone que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares que no producirán efectos ante la Administración sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.

El precepto se refiere, sin embargo, a “convenios” acerca de una obligación tributaria en que el acreedor es la Administración. ¿Qué sucede cuando el acreedor de la prestación patrimonial pública es un particular? .¿Es la misma modificable por voluntad de las partes? .Nos parece que no debería ser modificable ni, por ello, podría atribuir un título de exigibilidad contractual, si no fuera legalmente exigible la prestación. Sin embargo, para invocar el error (artículos 1265 y 1266 del Código Civil) sería preciso acreditar que la prestación no era legalmente exigible. No nos parece tarea nada fácil, por lo que es muy posible que los deudores que alcanzaron un acuerdo y pagaron la prestación no encuentren, en la práctica, un remedio legal efectivo a la falta de exigibilidad legal de la misma.
Guillermo Ruiz

[2] Incluidos los de compresión de video y sonido e imagen
Esta obra está bajo una licencia Reconocimiento-No comercial-Sin obras derivadas 2.5 España de Creative Commons. Para ver una copia de esta licencia, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/es/ o envie una carta a Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, California 94105, USA.

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LA COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA ESTABLECIDA EN LA LEY 23/2006 DE MODIFICACION DEL TR DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (I)

Reproducimos a continuación parte del trabajo que sobre este tema será publicado por el autor:

El copyright es un monopolio y produce todos los efectos que el consenso general de la humanidad atribuye a los monopolios (…) El sistema de copyright tiene grandes ventajas y grandes desventajas, y es nuestro cometido determinar unas y otras y adoptar una decisión que asegure, todo lo posible, las ventajas y excluya, todo lo posible, las desventajas. La acusación que traigo contra el proyecto legislativo de mi honorable e instruido amigo es que deja las ventajas tal y como son en la actualidad e incrementa las desventajas al menos cuatro veces.

(Macaulay, alocución en The House of Commons, 1841)

Las coaliciones de distribución retardan la capacidad de una sociedad para adoptar nuevas tecnologías y para reasignar recursos en respuesta a las condiciones cambiantes, reduciendo así la tasa de crecimiento económico.

(Mancur Olson, 1982)

ANALISIS LEGAL Y TRIBUTARIO DE LA REGULACION CONTENIDA EN LA LEY 23/2006

Con objeto de buscar la mayor claridad, reproducimos la regulación legal (en cursiva) antes de nuestro comentario sobre la misma.

A) Supuesto de hecho que origina el derecho a la compensación

Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.
2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los programas de ordenador ni a las bases de datos electrónicas.

El elemento material del supuesto de hecho (artículo 20 de la Ley 58/2003) al que se vincula el nacimiento del derecho se “define” en forma “circular”: la mera capacidad potencial para hacer copias o reproducciones digitales para uso privado de las “obras” lícitamente adquiridas por quienes las copian o reproducen mediante equipos y soportes digitales. Y ello, finalísticamente, para compensar los derechos que se dejaran de percibir por la expresada capacidad de reproducción (copia privada), que no se consideran incluidos en el precio satisfecho por las obras (soportes) de las que se obtienen copias privadas.

La “circularidad” se aprecia igualmente considerando lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLPI sobre las reproducciones:

“No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161”.

Dicho de otra forma, la compensación por copia digital privada se establece sobre los siguientes presupuestos fácticos y legales:

1) La adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y afines.
2) La capacidad presunta de realizar copias digitales para uso privado por parte de quienes adquieren lícitamente obras sujetas a derechos de autor y equipos que permiten dichas copias privadas.
3) La presunción de que la adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y susceptible de copia privada no ha satisfecho, vía precio pagado por parte del adquirente legítimo de la obra, una compensación íntegra a los titulares de los derechos de propiedad intelectual que les compense de todos los usos reales y potenciales (incluido el de copia digital privada)
4) La presunción de que la copia digital privada y presunta, debe atribuir a su autor derechos adicionales a los percibidos por la obra (soporte) a la que la copia se refiere: “derechos que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.
5) La irrenunciabilidad de todos y cada uno de los derechos anteriores, actuales o presuntos, por pare de los autores y titulares de derechos afines.

Si no nos equivocamos, los presupuestos 2) a 5) incluyen presunciones determinantes del derecho a la compensación por copia privada que no admiten prueba alguna en contrario.

El artículo 8 a) de la Ley 58/2003, General tributaria (LGT) establece la obligación de regular en todo caso por Ley:

“la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario”.

La relevancia del artículo 8 a) de la LGT nos parece innegable, incluso si se considera que no estamos en presencia de un tributo sino de una exención parafiscal. En efecto, la Disposición adicional primera de la LGT dispone que “las exenciones parafiscales participan de la naturaleza de los tributos rigiéndose por esta ley en defecto de normativa específica”.

Por tanto, en relación con el apartado 1 del artículo 25 de la Ley 23/2006, la cuestión capital, en nuestra opinión, es si constitucional y legalmente cabe establecer un derecho a la compensación sobre la base de cuatro presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 5)), o bien sobre la base de las tres presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 4)) y de la irrenunciabilidad , por razones de orden público, del derecho a la compensación por parte de los autores.

En efecto, los principales problemas y límites constitucionales que, en nuestra opinión, suscita el establecimiento con base en reiteradas presunciones “iuris et de iure” del derecho a la compensación por copia digital privada son los siguientes:

1) La irrenunciablidad legalmente establecida sobre la compensación por copia digital no puede referirse al único derecho cuyo contenido es irrenunciable e inalienable, es decir, el derecho moral del autor, ni ampararse en el mismo.

El derecho moral (artículo 14 del TRLPI), en efecto, no se extiende a ningún aspecto económico de la explotación de la obra por su autor.

Respecto de los derechos de explotación de la obra, incluído el de reproducción al que se vincula la compensación por copia digital privada, el TRLPI se limita a indicar que su ejercicio exclusivo corresponde al autor y que la reproducción “no podrá ser realizada sin autorización salvo en los casos previstos en la presente Ley”.

Resulta evidente, por tanto, considerando el régimen sustantivo restante de los derechos del autor, que éste puede autorizar la reproducción (o determinados aspectos de la reproducción) sin compensación, así como ceder gratuitamente sus derechos de explotación, en todo o en parte.
No altera lo anterior lo establecido en el artículo 55 del TRLPI en relación con el carácter irrenunciable de determinados beneficios en el caso de transmisión a terceros de los derechos de explotación (por ejemplo, de la acción de revisión por remuneración no equitativa: art. 47 TRLPI).

¿Cómo es legalmente posible, entonces, que el derecho de compensación por copia privada, que está ubicado en la Sección Tercera del Capitulo III sea irrenunciable (a efectos de la remuneración por copia privada) a pesar de que el artículo 17 TRLPI permite, a efectos sustantivos, autorizar reproducciones gratuitamente y de que el artículo 43 TRLPI permite transmitir los derechos de explotación a título gratuito.?

Sólo hay, en nuestra opinión, una explicación posible, que es económica, pero no legal: asegurar que los autores y titulares de derechos afines no renuncian en perjuicio de las entidades de gestión a los derechos de propiedad intelectual , a través de las cuales “se hará efectiva la compensación equitativa y única” (art. 25.8 TRLPI).

En cualquier caso, la irrenunciabilidad legalmente impuesta en cuanto a la remuneración es incompatible con el régimen sustantivo del derecho de explotación vinculado a la misma y, además, incomprensible cuando la renunciabilidad sólo produce efectos en la propia esfera jurídica patrimonial del autor.

El art. 6.1 del Código Civil establece que “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden publico ni perjudiquen a terceros”.

En este supuesto, resulta “a priori” legalmente imposible que la renuncia perjudique a terceros relacionados con el autor titular del derecho a la compensación y también que haya ningún perjuicio al interés público.

Ambos límites a la renuncia voluntaria de derechos legales, consideran, además, siempre el efecto de la renuncia en el caso concreto, pero no impiden con carácter general la renuncia o cesión gratuita de derechos sin efectos perjudiciales para quienes no sean titulares de los mismos.

¿Por qué podría pretender legalmente otra cosa el artículo 25.1 del TRLPI? ¿Puede legítimamente hacerlo en contra de la voluntad de determinados autores o existe algún límite constitucional?.

Los límites constitucionales nos parecen, en este caso, evidentes. El derecho de propiedad intelectual está constitucionalmente protegido igual que cualquier otra propiedad (art. 33 CE) y dicha protección alcanza aquellos usos o ejercicios del derecho de propiedad intelectual vinculados a la libertad ideológica (artículo 16 CE, si el autor, por ejemplo, considerara que el sistema de compensación irrenunciable resulta contrario a sus ideas y/o a los límites constitucionales al ejercicio de derechos fundamentales); a la difusión de las ideas mediante “cualquier otro medio de reproducción” (a la producción y creación y a la comunicación de información por cualquier medio de difusión (art. 20 CE, si el autor entendiera igualmente, que el sistema de compensación irrenunciable constituye un traba desmedida a estos derechos); y a la libertad de empresa y profesión (art. 38 CE, si el autor fuera partidario de un modelo de explotación de la obra que no incluya la compensación irrenunciable por copia privada por considerarla una intromisión ilegítima y, quizás, ineficiente y contraria a sus intereses a largo plazo).

¿Cabría para justificar las limitaciones legalmente introducidas en el ejercicio del derecho y la irrenunciabilidad a la compensación por copia digital privada, invocar el poder tributario y el artículo 31 de la CE?.

En este caso, la dificultad para invocar dicho apoyo deriva de que la compensación no se establece en beneficio de la Hacienda Pública, sino del propio autor.

¿Qué clase de exacción pública puede establecerse obligatoriamente en beneficio de un particular?. Falcón ha señalado que tiene la naturaleza de exacción parafiscal (coactiva, extrapresupuestaria y afectada a un fin) y similitudes con los aranceles notariales y registrales y con las cuotas de Colegios y Cámaras.

En nuestra opinión, el citado encaje ofrece dificultades no desdeñables por las siguientes razones:

1. En ninguno de los ejemplos citados la retribución fijada públicamente resulta compatible con precios privados exigibles en el seno de la misma relación privada, y dicha compatibilidad sí se da, claramente, en el caso de la compensación por copia digital privada.

2. En el supuesto de que se considerara que la compensación sirve a la finalidad pública de fomentar la creación de los autores y que se integra, como tal incentivo, en el sistema de sus derechos económicos, los problemas constitucionales, antes mencionados no desaparecerían, al menos mientras haya un sistema dual (precio y exacción pública) e imposibilidad legal para determinados autores de seguir, libremente, el modelo de negocio que les parezca más idóneo. La finalidad pública de la medida exigiría que hubiera alguna correlación entre la compensación y la creación y que la misma, además, no fuera incompatible con la libertad de creación. ¿Cómo se podría justificar una medida coactiva, como la compensación por copia digital privada, en el fomento de la libre creación de los autores si la misma no contempla, si quiera, que algunos puedan renunciar a ella en ejercicio, precisamente, de la libertad de creación y del carácter, en general, renunciable de sus derechos económicos?.Puede decirse, todo lo más, que los autores contrarios al esquema no tienen derecho a impedir que otros se beneficien del mismo. Y esto es cierto. Pero no es menos cierto que la imposición de la ausencia de libertad (renunciabilidad) en beneficio suyo es una contradicción en los términos.

Por tanto, nos parece que el esquema, para salvar mínimamente el escrutinio de constitucionalidad, debería, necesariamente, admitir la renunciabilidad.

La cuestión no es, ni mucho menos, meramente teórica.

Las licencias “Creative Commons” contemplan expresamente autorizaciones de reproducción de distinto alcance que pueden no estar sujetas a compensación alguna y que, desde luego, no pretenden sujetar a compensación cualquier copia digital privada de las obras difundidas bajo dichas licencias. ¿Por qué dicho esquema de difusión de obras, libremente decidido por los autores, debe someterse, con carácter irrenunciable, a la compensación por copia digital privada si su única o exclusiva justificación constitucional y legal es el fomento de la producción intelectual de dichos autores?.¿No equivaldría ello a un dirigismo cultural y a una ausencia de libertad incompatible con las libertades constitucionales?. ¿No puede interpretarse, también, como un intento de entorpecimiento y ralentización de los nuevos modelos de negocio vinculados a la creación cultural en beneficio de las industrias e intereses actualmente preponderantes?.

3. Incluso aunque se superara todo lo anterior, no se acabarían los problemas del esquema irrenunciable de compensación por copia digital privada. Insistimos, en cuanto que irrenunciable, o en aquella medida en que sea irrenunciable.

El “hecho imponible” está basado en la presunción “iuris et de iure” de la compensación “de los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.Los derechos que se dejarán de percibir son, sin embargo, los que legalmente se fijan por la compensación por copia digital privada.

Ahora bien, si las copias digitales privadas se originan en obras (soportes) por las que ya se pagaron derechos –y este es el único esquema legalmente contemplado por la ley-, la compensación por copia privada parte, en realidad, del presupuesto de que no es posible que el mercado fije la compensación total y establece una compensación adicional por copia digital privada basada en la presuposición de que la transacción entre las partes no es ni puede ser equilibrada.

¿Está esta interferencia del poder público en las relaciones entre particulares, para apoyar el poder “negociador” y fijador de precios de los titulares de los derechos,? justificada .¿Existe en otros supuestos?.

¿Es posible establecer una exacción pública basada en una presunción “iuris et de iure” de que el particular (autor) en favor de quien se establece debe obtener dicha renta porque la misma compensa un daño (presunción absoluta) que se fija y hace coincidir, previamente, con el de la cuota que resulta del hecho imponible?. ¿Es posible hacerlo cuando el régimen general es que dicho particular (autor) negocia sus condiciones en el mercado y los obligados indirectamente a satisfacerla pagan además precios que deberían incluirla? .¿Por qué la regulación tributaria debe interferir en beneficio de un particular (autor) por sus transacciones de mercado?.

En nuestra opinión, no debería ser constitucionalmente posible y, sobre todo, no nos parece que sea deseable en la forma establecida.

4. A lo anterior, se añade, que los deudores legales de la citada compensación por copia digital en beneficio de los autores, repercutan o no la misma en factura, son los fabricantes en España, y adquirentes fuera del territorio español, de los equipos y soportes.

Incluso si este supuesto se calificara como un supuesto idéntico o análogo a la sustitución tributaria regulada en la ley General Tributaria (art. 36.3), su principal debilidad constitucional sería, como ya se ha indicado, que se establece en beneficio de un particular (autor) y no de un ente público y que, como consecuencia de lo establecido por el art. 8.j) de la LGT, el quantum de la obligación debería regularse en todo caso por Ley, por tratarse de “obligaciones entre particulares resultantes de los tributos”.
Guillermo Ruiz

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