Thursday, May 3, 2007

LA COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA ESTABLECIDA EN LA LEY 23/2006 DE MODIFICACION DEL TR DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (II)

B) Deudores y acreedores del derecho a la compensación

· Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
4. En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1, serán:
a. Deudores: Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2.
Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20.
b. Acreedores: Los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproducción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas.

Los comentarios a la regulación legal de los deudores y acreedores de la remuneración por copia privada se incluyen más abajo.


C) Determinación de la cuantía del derecho a la compensación

· Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
5. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción analógicos, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades:
a. Para equipos o aparatos de reproducción de libros o publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:
1. 15,00 euros por equipo o aparato con capacidad de copia de hasta nueve copias por minuto.
2. 121,71 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias por minuto.
3. 162,27 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias por minuto.
4. 200,13 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 50 copias por minuto en adelante.
b. Para equipos o aparatos de reproducción de fonogramas: 0,60 euros por unidad de grabación.
c. Para equipos o aparatos de reproducción de videogramas: 6,61 euros por unidad de grabación.
d. Para soportes materiales de reproducción sonora: 0,18 euros por hora de grabación o 0,003005 euros por minuto de grabación.
e. Para soportes materiales de reproducción visual o audiovisual: 0,30 euros por hora de grabación o 0,005006 euros por minuto de grabación.
6. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas:
1. Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" y comunicarán a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales, identificadas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.
La periodicidad bienal de las revisiones administrativas a las que se refiere el párrafo anterior podrá reducirse mediante acuerdo de los dos ministerios citados. Dicha modificación deberá tener en cuenta la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado.
2. Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo.
3. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior.
4. Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
a. El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.
b. El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado 1.
c. La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales.
d. La calidad de las reproducciones.
e. La disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el
artículo 161.
f. El tiempo de conservación de las reproducciones.
g. Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos.

Nuestro comentario se centra en los equipos y soportes de reproducción digitales, en los cuales, a diferencia de los analógicos, la ley no fija la cuantía de la compensación por copia, sino un procedimiento negociado para su fijación final por una orden ministerial conjunta de los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio.

Los criterios a tener en cuenta por la orden ministerial son los indicados en el apartado 4 del artículo 25.6 TRLPI, siendo el principal el “perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”.

La Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 contiene las cuantías transitoriamente aplicables hasta la aprobación de la orden ministerial conjunta. Dichas cuantías resultan ser, según precisa la propia Disposición Transitoria Única, las establecidas en los “acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada”. El apartado 3 de la misma Disposición Transitoria Única precisa que la primera orden ministerial que se dicte en aplicación del artículo 25.6 TRLPI “tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley”.
La Ley 23/2006 no contiene una disposición expresa de entrada en vigor, resultando de aplicación las normas generales (artículo 2 Código Civil).

Los principales problemas planteados por el procedimiento de fijación de la cuantía y por la Disposición Transitoria Única son, en nuestra opinión, los siguientes:

1) Aplicación retroactiva o no de la Disposición Transitoria Única a los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 23/2006. La entrada en vigor tuvo lugar el 29/07/2006 a los veinte días de la publicación de la misma en el BOE.

2) Idoneidad de la Disposición Transitoria Única para cumplir el mandato constitucional de reserva de ley en relación con las cuantías devengadas a partir del 29 de julio de 2006 y hasta la entrada en vigor de la Orden Ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI.

3) Idoneidad de la orden ministerial contemplada en el artículo 25.6 TRLPI para cumplir el mandato constitucional de la reserva de ley en el establecimiento o modificación de prestaciones patrimoniales públicas.

1.Aplicación retroactiva de la Disposición Transitoria Única: definición del hecho imponible de la compensación antes de la Ley 23/2006

Esta cuestión está mencionada en el “Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de la Información del Ministro de Industria sobre el Canon”[1].

“La inseguridad jurídica y el riesgo de alta litigiosidad se manifiesta en el criterio que con carácter retroactivo se adopta respecto del alcance de las disposiciones de las normas en vigor desde el año 1994 (párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos y apartado 1 de la Disposición Transitoria Única)”.

El párrafo octavo del apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley 23/2006 declara lo siguiente:

“La reforma del régimen de copia privada introduce las debidas diferencias entre el entorno analógico y el digital, ya que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mejor impacto económico. Así, se establece un régimen jurídico con la flexibilidad suficiente para adecuarse debidamente a la realidad tecnológica en constante evolución. Por ello, a partir de la entrada en vigor de esta ley, el apartado 5 del vigente artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y soportes materiales analógicos”.

Resultaría chocante, sin embargo, entender que la “Exposición de Motivos” de la Ley 23/2006 pretende “interpretar” hacia el pasado el artículo 25 TRLPI que modifica. Con arreglo a este criterio, el artículo 25 del TRLPI, en sus versiones anteriores a la Ley 23/2006, sujetaría a compensación, a pesar de no mencionarlos expresamente, a los “equipos y aparatos digitales de reproducción de fonogramas”, a los “equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas” y a los soportales digitales de reproducción sonora, visual o audiovisual o mixtos”.
Un primer problema es el de si el artículo 25 TRLPI, en sus versiones previas a la vigente, puede pretender incluir las reproducciones digitales que sólo fueron técnicamente posibles con el desarrollo del MPEG-1 Audio Layer 3, más conocido como MP3, patentado por el Instituto Frannhofer IIS. El artículo 25 TRLPI incluía los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual y mencionaba la reproducción de “fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales”. La definición de fonograma del Diccionario de la Real Academia es la de “registro del sonido en soportes especiales que permiten su reproducción”. El formato digital MP3, sin embargo, no registra el sonido sino los bits o señales digitales no audibles, que requieran ser descodificados para su producción. Dicha codificación y descodificación es la única que permite la fijación, transmisión y reproducción digital del sonido y las imágenes.

El artículo 114 del TRLPI definía los fonogramas como toda “fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos”.

El artículo 115 del TRLPI atribuía al productor de fonogramas “el derecho exclusivo de autorizar la reproducción, directa o indirecta, de los mismos”. La versión de este último aprobada por la Ley 23/2006 añade, sólo desde su entrada en vigor, que el derecho a la reproducción del productor es “según la definición establecida en el artículo 18”. Pero este último ha sido, a su vez, modificado por la Ley 23/2006, de forma que hay dos versiones del mismo aplicables según su vigencia temporal. La versión aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 23/2006 se limitaba a decir:

“Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.

La versión del artículo 18 introducida por la Ley 23/2006 precisa lo siguiente:

“Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Los artículos 120 y 121 del TRLPI contienen las correspondientes definiciones referidas a las grabaciones audiovisuales y a su reproducción. En general, puede decirse, a los efectos que aquí nos interesan, que las modificaciones introducidas por la Ley 23/2006, han extendido el ámbito de la reproducción a la fijación indirecta (extensión del derecho a la fijación en otro formato previamente desconocido) y han asignado carácter autónomo a la obtención de copias digitales que pueden llegar a ser ubicuas como consecuencia de su transmisión a través de Internet.

No descubrimos terreno ignoto con lo anterior, porque el párrafo segundo del apartado II de la Exposición de Motivos declara que “el derecho de reproducción, sin alterarse en su concepto, se clarifica añadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se evitan las posibles dudas sobre la efectiva inclusión de las copias digitales”.

Sí opinamos, sin embargo, que la naturaleza del problema es muy diferente según se atienda al derecho de propiedad intelectual vinculado a la reproducción (aunque aquí, tampoco parece que corresponda a los tribunales extender el ámbito fijado legalmente) o al alcance de la prestación patrimonial pública establecida como compensación por copia digital privada. La primera cuestión es una cuestión recurrente en el desarrollo de las industrias que se basan en los contenidos protegidos y plantea problemas legales y económicos muy arduos que pueden bloquear la innovación en la industria. No vamos a considerar aquí esta cuestión, que tampoco ha sido abordada como tal por la Ley 23/2006.

El alcance de la prestación patrimonial pública nos parece diferente, y más claro, porque aunque la compensación tenga inicialmente como objetivo declarado “compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”, es evidente que no cabe pensar en exigir una compensación patrimonial pública por cualesquiera nuevos formatos de copia, si los mismos no están legalmente definidos, con carácter previo, como hecho imponible de la compensación.

Por tanto, la extensión de los derechos sustantivos de propiedad intelectual ( en el caso de que se admita) no puede suponer una extensión de la prestación patrimonial pública, porque esta obligación se rige por la Ley General Tributaria y no puede modificarse retroactivamente para incorporar un hecho imponible que no estaba previamente definido en la normativa aplicable. Una prestación patrimonial pública exige la definición del hecho imponible determinante de su devengo, y el artículo 25 del TRLPI, en la versión anterior a la Ley 23/2006, no incluía los equipos ni los soportes de reproducción digital, que sólo han sido legalmente incorporados como supuestos determinantes de la realización del hecho imponible a partir de la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los equipos y soportes de reproducción digital se difundieron con la generalización del formato MP3, pero la regulación legal de la compensación por copia privada sólo incluye los mismos en la modificación llevada a cabo por la Ley 23/2006. Antes de la misma habría, en su caso, un derecho de propiedad intelectual sobre la “reproducción realizadas por sistemas digitales”, pero no puede haber prestación patrimonial pública porque la misma no mencionaba los equipos ni los soportes digitales y porque la prestación patrimonial está vinculada, en el hecho imponible, a dichos equipos y soportes y no a la extensión de los derechos de propiedad intelectual sustantivos. Una prestación patrimonial pública establecida sobre equipos y soportes materiales no puede interpretarse por analogía “para extender más de sus términos estrictos al ámbito del hecho imponible” (artículo 14 de la LGT). La interpretación que hiciera depender el ámbito del hecho imponible no de la definición legal de los equipos y soporte -de sus características y naturaleza- sino de “todas aquellas formas en que puede manifestarse” el derecho de reproducción es una interpretación por analogía a efectos tributarios y, como tal, prohibida respecto del alcance de la compensación por copia privada.

Los tipos de gravamen fijados antes de la Ley 23/2006 hacen patente la misma, porque la unidad básica en la fijación y reproducción digital es el “bit” de información y no una unidad de tiempo que está utilizada para el gravamen de los equipos y soportes de reproducción analógica. Además del propio hecho imponible, los tipos de gravamen deben estar, también, fijados por ley (art. 8 a) de la LGT) y, por tanto, los tipos vinculados a una duración por “hora de grabación” en las versiones previas del artículo 25 del TRLPI no incluyen los soportes de reproducción digital, que no graban o reproducen tiempo de sonido o imagen sino “bits” de información que es preciso codificar y decodificar con arreglo al formato MPEG[2].

Los medios digitales no incluyen, en cuanto a su fijación y reproducción, tiempo de sonido o imagen. Cualquier tipo de gravamen sobre los mismos, para cumplir el requisito de su necesaria fijación legal, precisa ser fijado en su unidad básica (bits) o por medio de una equivalencia que fije la estricta correspondencia entre dicha unidad y la unidad temporal derivada (tiempo de reproducción del formato MPEG como sonido o imagen). Así lo hace la Disposición Transitoria Única, para soportes de reproducción audiovisual, en las letras e) y f) del apartado 1.

Para los soportes digitales específicos de reproducción sonora no lo hace (la Ley sigue refiriéndose a la unidad temporal de grabación) y se trata, en nuestra opinión, de un defecto técnico incuestionable. En todo caso, sí incorpora expresamente, por primera vez, la mención a su naturaleza digital.

2 Disposición Transitoria Unica y reserva de ley tributaria en relación con los devengos producidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006)

Al margen de la cuestión de que la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 no puede aplicarse retroactivamente porque incorpora “ex novo” la prestación patrimonial establecida sobre los equipos y soportes para la reproducción digital, se plantea también el problema de si la misma es idónea para cumplir con la reserva de ley exigible en relación con los devengos producidos o exigidos a partir de su entrada en vigor (29 de julio de 2006).

Sobre la retroactividad hay que reiterar, efectivamente, que la misma debería representar un límite infranqueable para la prestación patrimonial pública sobre los equipos y soportes para reproducción digital que no estaban incluidos en el hecho imponible con anterioridad al 29 de julio de 2006, y que solo podrían incluirse en virtud de una interpretación analógica tributariamente prohibida (art. 14 LGT).

Sin embargo, como menciona el propio Dictamen de la Comisión Asesora sobre la Sociedad de Información, el 1 de Septiembre de 2003 entró en vigor un contrato privado entre ASIMELEC y diversas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual según el cual se repercutía a los CDs y DVDs vírgenes un importe en concepto de prestación patrimonial pública (compensación por copia privada). Dicho acuerdo se ofrece, en la propia web de la Sociedad General de Autores de España, a otros posibles deudores de la prestación patrimonial pública en relación con ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006[3].

En relación con dichos deudores, la cuestión decisiva es si la Disposición transitoria Única hace exigible la prestación en relación con entregas de equipos y soportes de reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

El propio Dictamen de la Comisión Asesora expresa su preocupación por esta cuestión: “la Disposición Transitoria Única (…) propicia la aplicación con efectos retroactivos de la ley”.

Sin embargo, la Disposición transitoria no solo omite cualquier referencia expresa a un ámbito temporal anterior al de su entrada en vigor, sino que su razón de ser y su ámbito temporal se limitan al periodo temporal entre su entrada en vigor y la aprobación de “la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25” del TRLPI. Ello, unido a la regla general de ausencia de efectos retroactivos si la ley “no dispusiera lo contrario” (artículo 2.3 Código Civil), hace, en nuestra opinión, que resulte imposible invocar dicha Transitoria en relación con entregas de equipos y soportes para reproducción digital anteriores al 29 de julio de 2006.

No nos ocuparemos de la cuestión de si, incluso expresamente establecida, la retroactividad tributaria debería reputarse inconstitucional.

Por tanto, en nuestra opinión, la Disposición Transitoria Única es constitucionalmente idónea (desde un punto de vista formal) para entender cumplido el principio de reserva de ley tributaria solo en relación con las entregas de equipos y soportes para reproducción digital posteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/2006 (29 de julio de 2006).

Los “deudores” que contrataron antes sobre la compensación, asumiendo un alcance temporal distinto de la Ley 23/2006 o por razones de seguridad, ¿tendrían algún tipo de acción legal de reembolso en relación con las “prestaciones” pagadas?.

La cuestión es, desde luego, muy compleja. El artículo 17.4 de la LGT dispone que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares que no producirán efectos ante la Administración sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.

El precepto se refiere, sin embargo, a “convenios” acerca de una obligación tributaria en que el acreedor es la Administración. ¿Qué sucede cuando el acreedor de la prestación patrimonial pública es un particular? .¿Es la misma modificable por voluntad de las partes? .Nos parece que no debería ser modificable ni, por ello, podría atribuir un título de exigibilidad contractual, si no fuera legalmente exigible la prestación. Sin embargo, para invocar el error (artículos 1265 y 1266 del Código Civil) sería preciso acreditar que la prestación no era legalmente exigible. No nos parece tarea nada fácil, por lo que es muy posible que los deudores que alcanzaron un acuerdo y pagaron la prestación no encuentren, en la práctica, un remedio legal efectivo a la falta de exigibilidad legal de la misma.
Guillermo Ruiz

[2] Incluidos los de compresión de video y sonido e imagen
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