Thursday, May 3, 2007

LA COMPENSACION EQUITATIVA POR COPIA DIGITAL PRIVADA ESTABLECIDA EN LA LEY 23/2006 DE MODIFICACION DEL TR DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (I)

Reproducimos a continuación parte del trabajo que sobre este tema será publicado por el autor:

El copyright es un monopolio y produce todos los efectos que el consenso general de la humanidad atribuye a los monopolios (…) El sistema de copyright tiene grandes ventajas y grandes desventajas, y es nuestro cometido determinar unas y otras y adoptar una decisión que asegure, todo lo posible, las ventajas y excluya, todo lo posible, las desventajas. La acusación que traigo contra el proyecto legislativo de mi honorable e instruido amigo es que deja las ventajas tal y como son en la actualidad e incrementa las desventajas al menos cuatro veces.

(Macaulay, alocución en The House of Commons, 1841)

Las coaliciones de distribución retardan la capacidad de una sociedad para adoptar nuevas tecnologías y para reasignar recursos en respuesta a las condiciones cambiantes, reduciendo así la tasa de crecimiento económico.

(Mancur Olson, 1982)

ANALISIS LEGAL Y TRIBUTARIO DE LA REGULACION CONTENIDA EN LA LEY 23/2006

Con objeto de buscar la mayor claridad, reproducimos la regulación legal (en cursiva) antes de nuestro comentario sobre la misma.

A) Supuesto de hecho que origina el derecho a la compensación

Artículo 25. Compensación equitativa por copia privada.
1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.
2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los programas de ordenador ni a las bases de datos electrónicas.

El elemento material del supuesto de hecho (artículo 20 de la Ley 58/2003) al que se vincula el nacimiento del derecho se “define” en forma “circular”: la mera capacidad potencial para hacer copias o reproducciones digitales para uso privado de las “obras” lícitamente adquiridas por quienes las copian o reproducen mediante equipos y soportes digitales. Y ello, finalísticamente, para compensar los derechos que se dejaran de percibir por la expresada capacidad de reproducción (copia privada), que no se consideran incluidos en el precio satisfecho por las obras (soportes) de las que se obtienen copias privadas.

La “circularidad” se aprecia igualmente considerando lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLPI sobre las reproducciones:

“No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161”.

Dicho de otra forma, la compensación por copia digital privada se establece sobre los siguientes presupuestos fácticos y legales:

1) La adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y afines.
2) La capacidad presunta de realizar copias digitales para uso privado por parte de quienes adquieren lícitamente obras sujetas a derechos de autor y equipos que permiten dichas copias privadas.
3) La presunción de que la adquisición legal de una obra sujeta a derechos de autor y susceptible de copia privada no ha satisfecho, vía precio pagado por parte del adquirente legítimo de la obra, una compensación íntegra a los titulares de los derechos de propiedad intelectual que les compense de todos los usos reales y potenciales (incluido el de copia digital privada)
4) La presunción de que la copia digital privada y presunta, debe atribuir a su autor derechos adicionales a los percibidos por la obra (soporte) a la que la copia se refiere: “derechos que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.
5) La irrenunciabilidad de todos y cada uno de los derechos anteriores, actuales o presuntos, por pare de los autores y titulares de derechos afines.

Si no nos equivocamos, los presupuestos 2) a 5) incluyen presunciones determinantes del derecho a la compensación por copia privada que no admiten prueba alguna en contrario.

El artículo 8 a) de la Ley 58/2003, General tributaria (LGT) establece la obligación de regular en todo caso por Ley:

“la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario”.

La relevancia del artículo 8 a) de la LGT nos parece innegable, incluso si se considera que no estamos en presencia de un tributo sino de una exención parafiscal. En efecto, la Disposición adicional primera de la LGT dispone que “las exenciones parafiscales participan de la naturaleza de los tributos rigiéndose por esta ley en defecto de normativa específica”.

Por tanto, en relación con el apartado 1 del artículo 25 de la Ley 23/2006, la cuestión capital, en nuestra opinión, es si constitucional y legalmente cabe establecer un derecho a la compensación sobre la base de cuatro presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 5)), o bien sobre la base de las tres presunciones que no admiten prueba en contrario (presunciones 2) a 4)) y de la irrenunciabilidad , por razones de orden público, del derecho a la compensación por parte de los autores.

En efecto, los principales problemas y límites constitucionales que, en nuestra opinión, suscita el establecimiento con base en reiteradas presunciones “iuris et de iure” del derecho a la compensación por copia digital privada son los siguientes:

1) La irrenunciablidad legalmente establecida sobre la compensación por copia digital no puede referirse al único derecho cuyo contenido es irrenunciable e inalienable, es decir, el derecho moral del autor, ni ampararse en el mismo.

El derecho moral (artículo 14 del TRLPI), en efecto, no se extiende a ningún aspecto económico de la explotación de la obra por su autor.

Respecto de los derechos de explotación de la obra, incluído el de reproducción al que se vincula la compensación por copia digital privada, el TRLPI se limita a indicar que su ejercicio exclusivo corresponde al autor y que la reproducción “no podrá ser realizada sin autorización salvo en los casos previstos en la presente Ley”.

Resulta evidente, por tanto, considerando el régimen sustantivo restante de los derechos del autor, que éste puede autorizar la reproducción (o determinados aspectos de la reproducción) sin compensación, así como ceder gratuitamente sus derechos de explotación, en todo o en parte.
No altera lo anterior lo establecido en el artículo 55 del TRLPI en relación con el carácter irrenunciable de determinados beneficios en el caso de transmisión a terceros de los derechos de explotación (por ejemplo, de la acción de revisión por remuneración no equitativa: art. 47 TRLPI).

¿Cómo es legalmente posible, entonces, que el derecho de compensación por copia privada, que está ubicado en la Sección Tercera del Capitulo III sea irrenunciable (a efectos de la remuneración por copia privada) a pesar de que el artículo 17 TRLPI permite, a efectos sustantivos, autorizar reproducciones gratuitamente y de que el artículo 43 TRLPI permite transmitir los derechos de explotación a título gratuito.?

Sólo hay, en nuestra opinión, una explicación posible, que es económica, pero no legal: asegurar que los autores y titulares de derechos afines no renuncian en perjuicio de las entidades de gestión a los derechos de propiedad intelectual , a través de las cuales “se hará efectiva la compensación equitativa y única” (art. 25.8 TRLPI).

En cualquier caso, la irrenunciabilidad legalmente impuesta en cuanto a la remuneración es incompatible con el régimen sustantivo del derecho de explotación vinculado a la misma y, además, incomprensible cuando la renunciabilidad sólo produce efectos en la propia esfera jurídica patrimonial del autor.

El art. 6.1 del Código Civil establece que “la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden publico ni perjudiquen a terceros”.

En este supuesto, resulta “a priori” legalmente imposible que la renuncia perjudique a terceros relacionados con el autor titular del derecho a la compensación y también que haya ningún perjuicio al interés público.

Ambos límites a la renuncia voluntaria de derechos legales, consideran, además, siempre el efecto de la renuncia en el caso concreto, pero no impiden con carácter general la renuncia o cesión gratuita de derechos sin efectos perjudiciales para quienes no sean titulares de los mismos.

¿Por qué podría pretender legalmente otra cosa el artículo 25.1 del TRLPI? ¿Puede legítimamente hacerlo en contra de la voluntad de determinados autores o existe algún límite constitucional?.

Los límites constitucionales nos parecen, en este caso, evidentes. El derecho de propiedad intelectual está constitucionalmente protegido igual que cualquier otra propiedad (art. 33 CE) y dicha protección alcanza aquellos usos o ejercicios del derecho de propiedad intelectual vinculados a la libertad ideológica (artículo 16 CE, si el autor, por ejemplo, considerara que el sistema de compensación irrenunciable resulta contrario a sus ideas y/o a los límites constitucionales al ejercicio de derechos fundamentales); a la difusión de las ideas mediante “cualquier otro medio de reproducción” (a la producción y creación y a la comunicación de información por cualquier medio de difusión (art. 20 CE, si el autor entendiera igualmente, que el sistema de compensación irrenunciable constituye un traba desmedida a estos derechos); y a la libertad de empresa y profesión (art. 38 CE, si el autor fuera partidario de un modelo de explotación de la obra que no incluya la compensación irrenunciable por copia privada por considerarla una intromisión ilegítima y, quizás, ineficiente y contraria a sus intereses a largo plazo).

¿Cabría para justificar las limitaciones legalmente introducidas en el ejercicio del derecho y la irrenunciabilidad a la compensación por copia digital privada, invocar el poder tributario y el artículo 31 de la CE?.

En este caso, la dificultad para invocar dicho apoyo deriva de que la compensación no se establece en beneficio de la Hacienda Pública, sino del propio autor.

¿Qué clase de exacción pública puede establecerse obligatoriamente en beneficio de un particular?. Falcón ha señalado que tiene la naturaleza de exacción parafiscal (coactiva, extrapresupuestaria y afectada a un fin) y similitudes con los aranceles notariales y registrales y con las cuotas de Colegios y Cámaras.

En nuestra opinión, el citado encaje ofrece dificultades no desdeñables por las siguientes razones:

1. En ninguno de los ejemplos citados la retribución fijada públicamente resulta compatible con precios privados exigibles en el seno de la misma relación privada, y dicha compatibilidad sí se da, claramente, en el caso de la compensación por copia digital privada.

2. En el supuesto de que se considerara que la compensación sirve a la finalidad pública de fomentar la creación de los autores y que se integra, como tal incentivo, en el sistema de sus derechos económicos, los problemas constitucionales, antes mencionados no desaparecerían, al menos mientras haya un sistema dual (precio y exacción pública) e imposibilidad legal para determinados autores de seguir, libremente, el modelo de negocio que les parezca más idóneo. La finalidad pública de la medida exigiría que hubiera alguna correlación entre la compensación y la creación y que la misma, además, no fuera incompatible con la libertad de creación. ¿Cómo se podría justificar una medida coactiva, como la compensación por copia digital privada, en el fomento de la libre creación de los autores si la misma no contempla, si quiera, que algunos puedan renunciar a ella en ejercicio, precisamente, de la libertad de creación y del carácter, en general, renunciable de sus derechos económicos?.Puede decirse, todo lo más, que los autores contrarios al esquema no tienen derecho a impedir que otros se beneficien del mismo. Y esto es cierto. Pero no es menos cierto que la imposición de la ausencia de libertad (renunciabilidad) en beneficio suyo es una contradicción en los términos.

Por tanto, nos parece que el esquema, para salvar mínimamente el escrutinio de constitucionalidad, debería, necesariamente, admitir la renunciabilidad.

La cuestión no es, ni mucho menos, meramente teórica.

Las licencias “Creative Commons” contemplan expresamente autorizaciones de reproducción de distinto alcance que pueden no estar sujetas a compensación alguna y que, desde luego, no pretenden sujetar a compensación cualquier copia digital privada de las obras difundidas bajo dichas licencias. ¿Por qué dicho esquema de difusión de obras, libremente decidido por los autores, debe someterse, con carácter irrenunciable, a la compensación por copia digital privada si su única o exclusiva justificación constitucional y legal es el fomento de la producción intelectual de dichos autores?.¿No equivaldría ello a un dirigismo cultural y a una ausencia de libertad incompatible con las libertades constitucionales?. ¿No puede interpretarse, también, como un intento de entorpecimiento y ralentización de los nuevos modelos de negocio vinculados a la creación cultural en beneficio de las industrias e intereses actualmente preponderantes?.

3. Incluso aunque se superara todo lo anterior, no se acabarían los problemas del esquema irrenunciable de compensación por copia digital privada. Insistimos, en cuanto que irrenunciable, o en aquella medida en que sea irrenunciable.

El “hecho imponible” está basado en la presunción “iuris et de iure” de la compensación “de los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción”.Los derechos que se dejarán de percibir son, sin embargo, los que legalmente se fijan por la compensación por copia digital privada.

Ahora bien, si las copias digitales privadas se originan en obras (soportes) por las que ya se pagaron derechos –y este es el único esquema legalmente contemplado por la ley-, la compensación por copia privada parte, en realidad, del presupuesto de que no es posible que el mercado fije la compensación total y establece una compensación adicional por copia digital privada basada en la presuposición de que la transacción entre las partes no es ni puede ser equilibrada.

¿Está esta interferencia del poder público en las relaciones entre particulares, para apoyar el poder “negociador” y fijador de precios de los titulares de los derechos,? justificada .¿Existe en otros supuestos?.

¿Es posible establecer una exacción pública basada en una presunción “iuris et de iure” de que el particular (autor) en favor de quien se establece debe obtener dicha renta porque la misma compensa un daño (presunción absoluta) que se fija y hace coincidir, previamente, con el de la cuota que resulta del hecho imponible?. ¿Es posible hacerlo cuando el régimen general es que dicho particular (autor) negocia sus condiciones en el mercado y los obligados indirectamente a satisfacerla pagan además precios que deberían incluirla? .¿Por qué la regulación tributaria debe interferir en beneficio de un particular (autor) por sus transacciones de mercado?.

En nuestra opinión, no debería ser constitucionalmente posible y, sobre todo, no nos parece que sea deseable en la forma establecida.

4. A lo anterior, se añade, que los deudores legales de la citada compensación por copia digital en beneficio de los autores, repercutan o no la misma en factura, son los fabricantes en España, y adquirentes fuera del territorio español, de los equipos y soportes.

Incluso si este supuesto se calificara como un supuesto idéntico o análogo a la sustitución tributaria regulada en la ley General Tributaria (art. 36.3), su principal debilidad constitucional sería, como ya se ha indicado, que se establece en beneficio de un particular (autor) y no de un ente público y que, como consecuencia de lo establecido por el art. 8.j) de la LGT, el quantum de la obligación debería regularse en todo caso por Ley, por tratarse de “obligaciones entre particulares resultantes de los tributos”.
Guillermo Ruiz

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